TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de junio de 2015
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-007515
ASUNTO : VP03-R-2015-000450
SENTENCIA No. 006-15
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA.
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO: JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-12.444.335, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
DEFENSAS PRIVADAS: ABOG. NELSON MONCAYO OLIVEROS, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el Nº 42.543, y ABOG. GLORIBEL GARCIA MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el Nº 105.431, con domicilio procesal en este Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. MARÍA LOURDES PARRA, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.
APODERADO DE LA VICTIMA: ABOG. JESUS ANTONIO RIPOLL, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el Nº 64.780, con domicilio procesal en este Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.
VÍCTIMA: (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
II.- CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado de la victima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Sentencia Nº 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES(SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y se declaró entre otros particulares, lo siguiente: Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad de la Investigación Fiscal, así como al cambio de Calificación Jurídica; del mismo modo fue declarada Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta y la excepción opuesta por parte de la Defensa Técnica del ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES; Sin Lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por el Apoderado Judicial de la víctima; Se admitió totalmente el escrito acusatorio, interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; Se admitieron las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal; por otra parte el Tribunal a quo inadmitió las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, declarando Sin Lugar tal pedimento, de conformidad con lo estipulado en el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; Con Lugar el procedimiento por admisión de los hechos y condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género; y Se Acordó el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima de autos, establecidas en el artículo 90. 6 Ejusdem.
Recibida la causa en fecha 11/05/2015, en esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL (Presidente), por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Suplente DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
III.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL APODERADO DE LA VICTIMA
Inicia el recurrente su escrito, manifestando que presenta formal escrito de apelación, en contra de la Sentencia Nº 004-2015, publicada en fecha 12 de Febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en su carácter de apoderado de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su condición de victima, en la causa que se sigue al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, quien en fecha 11 de Febrero de 2015, admitiera los hechos y fuera condenado a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de Leyes establecidas en el artículo 66 de la Ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal.
El recurrente en su escrito de apelación de sentencia hace un breve recuento de los hechos objetos ocurridos el día 30 de Noviembre de 2014, donde fuere victima la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y posteriormente menciona elementos de convicción.
Puntualiza el impugnante como primer aspecto a denunciar, que el sentenciador incurrió en una evidente contradicción en su fundamentación, toda vez que el párrafo sexto y séptimo, al principio señalan que el inicio del proceso penal se siguió el protocolo para el aseguramiento de evidencias relacionadas con hechos violentos de naturaleza sexual, tal como fue la colección de muestras de fluidos en el cuerpo de la victima por parte de los médicos tratantes y el examen corporal por parte del medico forense, así como experticias hematológicas y seminal, y luego el Juez de Instancia negó la solicitud del apoderado en lo atinente al cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque considero que no se encontraba ajustada en derecho y no era la oportunidad legal.
En este mismo sentido, como segunda denuncia, refiere que nuevamente existe una evidente contradicción o ilogicidad de la sentencia Nº 004-2015, por cuanto del contenido del párrafo quinto se contradice con lo expuesto en la dispositiva en su primera parte, toda vez que el Juez a quo estaría convalidando la acusación contradictoria presentada por la Representación Fiscal, cuando establece en el particular segundo, del punto previo en el capitulo de fundamento de hecho y de derecho para el Tribunal decidir, señalando al respecto:
“,,,esta juzgadora de la revisión de las actas puede evidenciar que el ciudadano Freddy Molina Arena, fue presentado en audiencia de presentación el día 01 de diciembre de 2014, pudiendo apreciarse que del análisis realizado por el juzgador y expresado en la motiva de la sentencia se refiere a hechos totalmente distintos en cuanto a las circunstancias modo, tiempo y lugar, indicando sobre otro imputado y otra victima distinta a las que nos ocupa en el presente proceso, por lo que incurre la sentencia en la causal de incongruencia para que proceda su nulidad y así lo solicitamos...”
Continúa el recurrente, explanando como tercera denuncia; la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación del contenido del articulo 13 y el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el sistema jurídico no se basa en pronósticos de encontrar futuros elementos de convicción, sino en la existencia cierta y real de elementos, por lo que debió el Juez de Instancia desechar la precalificación jurídica anunciada por la Vindicta Publica, en su escrito acusatorio y no argumentar que ese no era momento, ni la oportunidad, para el apoderado de la victima anunciara tal solicitud.
Por otra parte, y como última acotación invoca el accionante que al momento de emitir pronunciamiento los Jueces y Juezas que integran esta Alzada, tomen en cuenta la inconformidad y descontento de la victima de autos al considerar que no le ha brindado una Tutela Judicial Efectiva por el daño causado por su agresor sexual.
PETITORIO: Solicita a esta Corte Superior, en primer lugar la nulidad de la sentencia recurrida, como consecuencia se anule la Audiencia Preliminar y se reponga la causa al estado de la investigación, para que el Ministerio Publico se pronuncie en el acto conclusivo conforme a la adecuación de los hechos, al tipo penal y la pena que pudiera imponerse conforme al daño causado, asimismo que sean adminiculadas las resultas de las experticias técnicas con lo denunciado por la victima.
IV.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Los Abogados MARÍA LOURDES PARRA y FREDDY REYES FUENMAYOR, Fiscala Provisoria y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, da contestación al Recurso planteado de la siguiente manera:
Establece la Vindicta Publica como punto previo, que en la decisión recurrida el apoderado de la victima disintió de la calificación jurídica otorgada por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, toda vez que a su consideración se trata de un delito consumado y no de forma inacabada, de igual forma cuestiona la pena impuesta, pero no indica los motivos, ni aporta una operación aritmética que arroje un resultado distinto al de la sentencia examinada.
En este orden de ideas, asevera la Fiscalia del Ministerio Público que se deben considerar aspectos de orden procesal, sustantivo y criminalistico, sin ánimos de menoscabar los legítimos intereses de la victima de autos.
Sobre la base de lo antes dicho, establece la Representación Fiscal que el punto eje de la recurrida estriba en la determinación de la Violencia Sexual que esta haya sido consumada o no por el agresor, siendo la tesis del Ministerio Publico la tentativa, según se evidencia en el informe Nº 10.720, de fecha 01-12-2014, suscrito por la Doctora Yasmín Parra, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, sobre la experticia realizada a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en la que se determino que la misma no presento lesiones dentro ni fuera del área genital, vale decir entonces, que no existió evidencia física alguna en el cuerpo de la victima, de que esta hubiere sufrido un ataque sexual, apartando de ese aspecto el relato de que la victima de autos, tuvo relaciones sexuales la noche del hecho, horas antes, con otra persona, es decir, su pareja, lo que a juicio del Ministerio Publico conllevo al hallazgo seminal en la ropa de la referida victima.
En este mismo sentido, continúa el Ministerio Público con su contestación asegurando que la declaración de la victima adminiculada con la exposición realizada por los funcionarios aprehensores, creo la convicción, de que efectivamente el acusado de autos, inicio un ataque sexual contra la victima, pero que no pudo consumar, tal y como lo admitió este en la Audiencia Preliminar.
PRUEBAS: La Fiscalia del Ministerio Publico promovió como prueba para acreditar la contestación al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la victima, todas las actas que conforman el asunto penal VP02-S-2014-007515.
PETITORIO: Solicita a esta Corte Superior, declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el representante de la victima y confirme la sentencia definitiva Nº 004-2015, dictada en fecha 12-02-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES a cumplir la penal de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género.
Este Tribunal de Alzada deja constancia que la DEFENSAS PRIVADA: ABOG. NELSON MONCAYO OLIVEROS, y ABOG. GLORIBEL GARCIA MENDEZ, no presentaron Escrito de Contestación al Recurso de Apelación.
V.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia apelada corresponde a la dictada en fecha 12-02-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual se declaró entre otros particulares, lo siguiente: Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad de la Investigación Fiscal, así como al cambio de Calificación Jurídica; del mismo modo fue declarada Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta y la excepción opuesta por parte de la Defensa Técnica del ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES; Sin Lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por el Apoderado Judicial de la víctima; Se admitió totalmente el escrito acusatorio, interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; Se admitieron las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal; por otra parte el Tribunal a quo inadmitió las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, declarando Sin Lugar tal pedimento, de conformidad con lo estipulado en el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; Con Lugar el procedimiento por admisión de los hechos y condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género; y Se Acordó el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima de autos, establecidas en el artículo 90. 6 Ejusdem.
VI.- DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en fecha 15 de mayo de 2015, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y reservada, verificando el Secretario la presencia de las partes, dejando constancia que se encuentran presentes la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ABOG. MARIA LOURDES PARRA, de la defensa privada ABOG. NELSON MONCAYO, en su carácter de defensor del ciudadano acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, el ABOGADO JESUS ANTONIO RIPOLL, en su condición de APODERADO JUDICIAL de la ciudadana SUYIN ANDREA RIPOLL FUENMAYOR; quien es además el recurrente en el presente asunto, así mismo se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana victima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), dejando constancia de igual manera del traslado del acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, desde la Comunidad Penitenciaria de Coro estado Falcón.
En la citada audiencia, se le concede el derecho de palabra al ABOGADO JESUS ANTONIO RIPOLL, en su condición de APODERADO JUDICIAL de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); por ser el recurrente en el presente asunto y en consecuencia expuso:
“La representación de la victima solicita un punto de aclaratoria, debido que el recurso de motivo en vista del escrito acusatorio del ministerio Público quien ha actuado de manera agraviante, una vez que presenta su escrito acusatorio distorsionando los hechos narrados y dando una calificación jurídica de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, en sus hechos de da como un hecho consumado como efectivamente sucedió y no en grado de tentativa. Sin embargo el recurso fue interpuesto en contra de sentencia dictada en contra del Tribunal Tercero de control con competencia en violencia contra la Mujer donde en vista del escrito acusatorio se acogió a la precalificación jurídica e impone sobre las medidas alternativa a la prosecución del proceso, acogiéndose el acusado al procedimiento por admisión de hechos, dictando una pena de cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión, esta representación no esta satisfecho porque se esta premiando con esa pena y precalificación al hoy imputado quien es su agresor, en lo que es la intimidad sexual. Entrando en materia este recurso de apelación lo interponemos de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 109 de la ley sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con los artículos 443 y 44 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en función que al dictar esa decisión se causa un agravio o gravamen irreparable a la victima. Cuando se dicta esa sentencia se causa un gravamen irreparable a la victima, se observa también en las diferentes motivas de la sentencia que existe contradicción e ilogicidad, el Juez determina que en base a los elementos de convicción explanados determina que convalida la acusación presentada y entra en contradicción; debió darse el delito de ABUSO SEXUAL VIOLENTO y no EN GRADO DE TENTATIVA, y desestima el escrito de la victima, no motivando en si de por que se esta en presencia de una tentativa. Admite la acusación sin realizar la adminiculación que le obliga la ley narración de los hechos con los preceptos jurídicos; si el Ministerio Publico fundamenta su acusación por el dicho de la victima, en los hechos la victima le manifiesta a los funcionarios que fue penetrada y no que el acusado intento abusar de ella, el Ministerio Público califica en grado de tentativa; tomando en consideraron que tuvo que intervenir la fuerza policial en flagrancia, desnudos, dentro del vehiculo, se hizo una experticia y dio positiva, la prueba hematológica al cojín trasero donde fue victima de la agresión de violencia sexual; tiene la prueba de los médicos que la atendieron de inmediato en el hospital general del sur y Medicatura forense; todo ello nos lleva a que el delito debió ser ABUSO SEXUAL VIOLENTO y no en GRADO DE TENTATIVA; por lo que se debe declarar con lugar la apelación, se anule la decisión del Tribunal y se realice un nuevo acto conclusivo adecuado a la realidad de los hechos. Pido se llame la atención al ministerio Público, ya que da mucho que pensar su actitud al presentar un escrito acusatorio; por cuanto existen doctrinas y jurisprudencias donde el ABUSO SEXUAL puede ser consumado o frustrado no TENTATIVA. Es Todo.”
Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia ABOGADA MARIA LOURDES PARRA, quien expuso lo siguiente:
“Solicito en virtud de la incidencia planteada por el apelante, en cuanto a que se encuentra cuestionando la presencia del Ministerio Público, que el mismo es el agraviante en la presente causa, que se haga un llamamiento a este profesional del derecho y recuerda los artículos del Código Orgánico Procesal Penal a litigar de buena fe. El Ministerio Público su norte, siempre ha sido en esta materia la búsqueda de la verdad y la indemnización de las víctimas, pero no podemos dejar a un lado como parte de buena fe todas las particularidades de cada caso, en este caso en particular; referido a recurso de apelación ejercido por el de la victima, sin menoscabar los derechos que a ellas le asisten; donde el Ministerio Público adecua los hechos al resultado de la investigación penal realizada; el abogado manifiesta que su representada fue victima de un ataque sexual, el ministerio publico no ha cuestionado que no haya sido victima, pero no como un delito consumado, la adecuación se hizo como un delito inacabado, reconocido por doctrinas y jurisprudencias donde en este delito se habla de tentativa y frustración. Alega que el Ministerio Público pretendió distorsionar la verdad, poner en tela de juicio la probidad de la institución, solicito un llamado de atención por los términos irrespetuosos en que ha sustentado el abogado en esta audiencia oral su recurso. Acá debemos hablar de fundamentos de convicción y criminalisticos, la victima manifestó haber tenido un contacto sexual con su pareja, en el devenir de la noche venia de tener dos relaciones sexuales con su pareja, ella presento un enrojecimiento vaginal que se produce por la penetración de un objeto, que es propio cuando existen relaciones sexuales; este enrojecimiento desaparece durante las primeras horas, se produce por la naturaleza propia del acto sexual, por entrar el pene en la pagina de la mujer; cuando ella fue examinada en medicatura forense el día 29-11-2014, es cuando ella en horas de la madrugada salio del sector Los haticos para la casa donde estaba su pareja, alertando el que debía marcharse de allí antes que su mama se diera cuenta de su presencia, es cuando funcionario policiales abordan el vehiculo y sucede lo que dio origen al presente proceso, pero no logra consumarse; no hay ningún tipo de lesión ni dentro ni fuera de la esfera genital, en el examen físico no se evidencia ningún tipo de lesión como para determinar que efectivamente si hubo un ataque consumado de agresión sexual, en la denuncia la victima alega que forcejeo pero no existen huellas de un ataque sexual; una persona sometida de manera violenta, en el cuerpo debe haber un hallazgo, el examen fue negativo del medico forense; se hizo experticia sobre la prenda que arrojó como positiva, pero es que ella misma manifiesta que viene de tener relaciones sexuales con su pareja y no una, sino en dos ocasiones. Si nos vamos al momento de la actuación policial , cuando se logra avistar el vehiculo donde el acusado cometida un delito de índole sexual, e iniciaron los actos para consumarlo pero por circunstancias ajenas a su voluntad no se logro consumarlo, cuales son estas circunstancias; la llegada de los policías; los funcionarios le preguntaron a la victima si fue victima de una agresión sexual ella dijo que si; el ministerio publico en ningún momento ha negado la agresión sexual, pero debemos ceñirnos a principios de orden procesal, sustantivo y criminalístico. Que existe un enrojecimiento si lo hay, pero en el examen medico legal no hay ningún tipo de lesión genital ni paragenital que ayuden al ministerio Público a hablar de un delito consumado; no podemos satisfacer pretensiones que no estén dentro de la sana lógica, el sentido común las normas de derecho, los aportes criminalisticos abordados en la investigación, por ello la calificación idónea es ABUSO SEXUAL en grado de tentativa. El abogado alega que es premio al acusado, esos son aspectos de orden procesal, porque al acusado optar por la admisión de los hechos, el Juez no tiene bajo su libre arbitrio decidir si impone una pena mayor o menos, para eso esta el artículo 37 del Código Penal. La pena se toma como base al artículo 375 de Código Orgánico Procesal Penal y 80 del Código Penal. Acá fue condenado a cumplir la pena de cuatro años y dos meses; no entiende el Ministerio publico cual es la postura del abogado al decir que el abogado fue premiado; si el Ministerio Público publico hubiere contacto con pruebas técnicas y criminalísticas ese hubiese sido el tenor del acto conclusivo, no podemos ser acusadores a ultranzas; cuando conviene si somos defensores de la victima y cuando no conviene no lo somos. El abogado Se esta dirigiendo con términos irrespetuosos al ministerio público, por lo que solicito se conforme la decisión y se realice un llamado de atención al profesional del derecho. Es Todo.”
Acto seguido se le concede el derecho de palabra al ABOGADO NELSON MONCAYO, en su condición de Defensor Privado del acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, quién expuso lo siguiente:
“En el escrito apelaron, manifiesta que hay contradicción e ilogicidad, pero no lo especifica, en cambio el Ministerio Público fue quien presento y tuvo un espacio de tiempo para presentar la acusación, en base a declaraciones de la victima sin premura ni mutuo propio; donde con una serie de elementos la defensa del hoy penado está de acuerdo con el delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA. El Ministerio público tuvo el tiempo necesario para presentar su acto conclusivo, en base a los fundamentos jurídicos y de convicción pertinentes. Cuando el doctor Ángel Ferrer dicto sentencia la planteó de manera adecuada, mi defendido tenia derecho a su rebaja. El representante hizo un escrito al cual tenia derecho, la apelación presentada; la cual considero que es inapelable, parece que se le olvido al representante dicha situación y esta defensa esta de acuerdo con la pena impuesta. Es Todo”
De seguidas el Juez Presidente se dirige a las partes, a los fines de explicar el derecho a replicas, en ese sentido el ABOGADO JESUS ANTONIO RIPOLL, en su condición de Apoderado Judicial de la victima, manifestó lo siguiente:
“Con ocasión a la intervención del ministerio publico, con todo respeto el hecho que la victima haya manifestado haber tenido intimidad con su pareja, no exime a cualquier persona actuar de manera violenta para tener una relación sexual. Por el hecho que la victima haya manifestado que la victima tuvo relaciones sexuales en dos oportunidades con su pareja, el acusado no es su pareja; que explique porque la victima esta sufriendo los embates del ataque violento de abuso sexual. No puede presumir el Ministerio Público por cuanto no estuvo presente si se consumo o no el hecho punible. No es que seamos en unas oportunidades beneficiados y en otras no; el norte del ministerio público es la buena fe y se contradice en su exposición, cuando en el escrito acusatorio se promueve la experticia de hepatología y semen del cojín del vehiculo del hoy acusado donde hoy se consumo el delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO y si arrojo positivo y en la ropa interior se consiguió semen y sangre, no hablamos de la relación previa con su pareja. Explique el ministerio público porque ignoro el resultado de los exámenes realizados a mi representada. (El profesional del derecho realiza una lectura del recurso y el juez presidente que debe prescindir de la lectura y abocarse además al recurso de apelación en contra de la sentencia). Continua: En cuanto al punto de contradicción e ilogicidad el recurso lo planteamos de la siguiente manera (realiza una lectura breve de su recurso ratificando su escrito de apelación). En ese particular el Juez manifiesta que están dados los hechos narrados en la acusación con los elementos de convicción, no esta configurado el delito en grado de tentativa sino consumado y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto. Es Todo.”
Sucesivamente el Juez Presidente se dirige nuevamente a las partes con el propósito de explicar el derecho que tienen las partes de ejercer el derecho a replicas, por lo que en atención a ello, la ABOGADA MARIA LOURDES PARRA, en su condición de Fiscala Segunda del Ministerio Publico, pidió la palabra y expuso:
“El ministerio publico culminó una investigación que pudo precalificarse como VIOLENCIA SEXUAL, pero en el transcurso de la investigación se adecua el resultado a grado de tentativa por todo lo que se ha argumentado y ustedes tendrán la oportunidad de constatar. Aquí no hay quedado ningún delito impune, aquí no se ha menoscabado ningún derecho de la victima, solo que no le es dado al ministerio publico en estas instancias; acá no podemos aclarar términos que la defensa no tiene conocimiento, instituciones como tentativa, frustración, dosimetría, quizás de allí deviene la confusión que vienen al establecer el escrito de apelación. Cuando hablamos de incongruencias, de condiciones objetivad de punibilidad y los modos que existen en el código orgánico procesal penal, debemos tener claro y han habido abundante jurisprudencias, como lo acaba de manifestar jaca que hay incongruencias. El ministerio público solicita se confirme la decisión y se declare sin lugar la apelación interpuesta. Es Todo.”
Esta Sala deja constancia que la defensa privada manifestó que no iba hacer uso del derecho a replica.
Posteriormente el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, se dirigió al acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES a fin de que se identificara, identificándose como JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, de Nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-12.444.335, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y siendo debidamente impuesto del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó la importancia del juicio y el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudicaría, a lo cual el ciudadano acusado que si deseaba declarar y a los efectos expuso:
“No voy a declarar, es todo”.
Por ultimo se le concede el derecho de palabra a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su condición de victima, quién expuso lo siguiente:
“Cuando el iba entrando el señor lo traía volteo y se burlo de mi, aquí esta el recibo de pago de la fecha de los hechos, cuando estaba en el centro el primero alega que cuando llego la policía tuvo que apuntarlo porque no salía del carro, antes que llegara la policía dijo que era mi novio, el le dice al policía estoy con mi novia, el había tirado la ropa al lado del copiloto, el policía me pregunta si estaba siendo violada y le dije que si, el no acato la voz de orden de la policía. En el comando el alega que me había agarrado en el centro y la plata la tenia en la zapatilla con el papel de pago que acá tengo, aquí esta la fecha que era 30-11-2014 y era sábado, el domingo la fecha era 01-12-2014. Cuando yo paro el carro le pregunto señor a donde va, yo no sabía que hora eran, pensé que eran como las 5 de la mañana. No se si por medio de eso que si veo alguien que no me parece confiable no le saco conversación, mi tía que estudia leyes me dice que son tácticas para que la persona no sienta q se sienta amenazada. Yo le pregunte que hora es y mi me mostró un alcatel, la puerta tenia un gancho de cabilla, que si de verdad pensé en tirarme del carro, le dije que era lo que le pasaba, agarro aceleró y cuando pasamos por 7 puestos acelero mas, luego le digo hey para donde vais, el me dijo a tirate o te mato. Pensé en lanzarme del carro pero en el transcurso me mataba. Yo no fui bruta pensé en todo, le dije que estaba enferma que no me fuera hacer nada, el me metió por haticos en Rómulo Gallegos, me dijo que me fuera quitando la ropa, ahí es en el momento en que me quito la ropa porque pensé que me iba a matar sino no me la hubiera quitado, llegamos a un callejón oscuro no me había quitado la ropa, la tenia encima, estaba cubierta, me dijo bájate y le empiezo a ver piedras, pero estábamos como a una distancia de aquí a la parte de afuera de la oficina, y yo miraba para detrás y estaba la subida, pensé en tirarle una piedra y es cuando acceso a pasarle la piedra, yo no sabia para que era ,en fiscalia me dijeron que el la puso en el caucho para que cuando fuera abusar de mi no se moviera el carro. Si el me amenaza con matarme algo debe tener para matarme, estaba delante de un psicópata, a mi me ataco el miedo el me dijo que me sentara en la parte de atrás, y con la ropa con que me estaba tapando la tiro en el copiloto, me empieza a revisar y me dijo vo no sois virgen, y me dijo estas palabras te voy a meter el huevo duro, así me dijo el muy sucio. El me abre las piernas para revisar y se retira y luego las vuelve a abrir y luego lo veo encima de mi pero ya el me había penetrado, me decía bésame, bésame y me alumbraba la cara con el teléfono y me decía que porque lloraba, que me callara porque me iba matar; luego un momento quede entre puerta y cojín y me estaba ahogando, pensé que me iba a matar y llego la patrulla, el me decía bájate y yo no me voy a bajar, cuando el policía le da la voz de alto el se quita encima de mi y el policía llego y lo apuntó para que saliera porque no acataba la voz de alto. El policía declara que cuando lo encontró sin los pantalones y franela manga larga roja, cuando lo encuentra sin pantalones el dijo que le vio sangre en sus partes, que cuando el me consigue yo cargaba sangre en mis partes, ah yo estuve con mi novio y mi novio me saco sangre, si de verdad es una relación sexual, si en realidad estuve con este tipo y fue con consentimiento propio porque me va sacar sangre, yo estuve con mi novio con consentimiento propio. Estoy decepcionada del ministerio publico porque no es posible que le den cuatro años, cuando si recibí un abuso sexual, y jamás se me va olvidar medicatura forense, a mi me llevaron al hospital general del sur, entonces quien miente y mi justicia donde queda, que alguien me explique; cuando me preguntan donde fueron los hechos no sabia donde estaba, escuchaba que uno de los oficiales pensé que estaban hablando de mi caso, pero cuando el policía declaro dijo que fue al lado de PLASTISOL, en el callejón, si yo lo hubiera conocido el no me saca sangre ni abusa de mi, que la hermana de el es mano derecha de mi tía que trabaja en la intendencia de Los Haticos, que alguien me explique donde esta la justicia, es todo.”
Concluidas como fueron las exposiciones, el Juez Presidente, anuncia a las partes presentes, que debido a la complejidad del caso, se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días, establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de dictar la correspondiente sentencia.
VII.- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el Apoderado de la victima en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, y los fundamentos esgrimidos por las partes en la Audiencia celebrada en esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Observa esta Alzada que el presente recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, apoderado judicial de la victima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Sentencia Nº 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, plantea las denuncias establecidas en los numerales 2ª y 4ª del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo, a criterio de quienes aquí deciden ambas convergen en atacar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y a la errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la prevista en el Articulo 313, ordinal 2ª del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, en la Audiencia Oral Preliminar, en razón a ello y por tratarse en su contexto y contenido de una sola denuncia, procede este Tribunal Superior a resolverlo de manera conjunta conforme a lo previsto en el Articulo 112, ordinal 4ª de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé el vicio por “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, a tal particular, esta Alzada conviene en afirmar que tal vicio comporta dos supuestos, vale decir, “Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica“ o “Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica“; referido el primero de ellos, a contravenir o quebrantar la ley cuando no se aplica una norma jurídica preestablecida; mientras que el segundo supuesto, va referido a la aplicación de una norma jurídica de manera equivocada o errada, lo que igualmente viola la ley, tal y como fue denunciado en el presente asunto.
Con respecto al punto en cuestión, el autor JORGE LONGA SOSA, en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica de la siguiente manera:
“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho". (p.703)
Igualmente el autor ADOLFO RAMÍREZ TORRES, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:
“…Cuando la sentencia incurre en violación de ley, por inobservancia o errónea aplicación del derecho. Ocurre cuando la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…” (p.647)
Delimitado como sido el motivo de impugnación interpuesta y la forma como ha de resolverse el mismo, a criterio de esta Sala resulta procedente traer a colación parte de la sentencia recurrida, específicamente lo alegado por el recurrente y la decisión del Juez a quo durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, así se observa.
“Seguidamente el tribunal le concede la palabra a su apoderado ABG JESUS RIPOLL el cual expone lo siguiente: en este acto escuchando la exposición del Ministerio Publico y actuando con las facultades otorgadas por el Código Orgánico Procesal Penal en concordancia directa con la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela obrando cono representante de la victima solicita a este digno tribunal que una vez analizado el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Publico proceda en su decisión de conformidad con el articulo 13 numeral 2 anunciar un cambio de calificación en la adecuación de los hechos por cuanto se evidencia que no se trata de una tentativa sino un hecho consumado sorprendido en flagrancia como quedo asentado del informe policial de la declaración de la victima de la experticias técnicas cientificas específicamente de la evaluación medica y de la experticia hematológico practicada al vehiculo y a la vestimenta de la víctima donde arrojo positivo la existencia de sangre producto del acto violento por el hoy imputado en consecuencia ciudadano juez considera esta representación ajustado a derecho solicitar la tutela judicial efectiva en la calificación jurídica que debe recaer en esta acusación fiscal para ser impuesta la pena correspondiente al delito cometido por el hoy acusado y solicito copias es todo”.

Así se verifica que el Tribunal a quo dejo plasmado en su decisión lo siguiente:

…“SEPTIMO: En cuanto a la solicitud formulada por el apoderado de la victima de realizar un cambio de calificación jurídica considera este juzgador que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que no es el momento ni la oportunidad para anunciar dicha solicitud,, de igual manera se evidencia que las actas que conforman la presente causa así como de la investigación realizad por el Ministerio Publico que no existen fundados elementos de convicción para calificar el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , ya que el apoderado de la victima no aporto nuevos elementos o pruebas que pudiera sostener el delito antes mencionado. En este mismo orden de ideas el apoderado no presento querella acusatoria o acusación particular propia donde pudiera explanar los fundamentos de hecho y d derecho para calificar ese tipo penal. Acto seguido solicita la palabra el apoderado de la victima y en este acto expuso lo siguiente: “ Anuncio el recurso de revocación toda vez que no fuimos notificados a tiempo, solicito al tribunal la fecha de notificación de la victima para poderle dar cumplimiento a la situación planteada en dicha norma” Seguidamente este tribunal pasa a resolver lo peticionado por el apoderado de la victima, en los siguientes términos: En base a lo expuesto por el apoderado de la victima de acuerdo a que no fue notificado para realizar diligencias de investigación o presentar querella o acusación particular propia consta en el folio ciento ochenta y dos (182) de la presente causa notificación de la victima positiva la cual fue recibida por quien dijo ser su madre y aunado a ello la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) se presento el día 21 de enero de 2015 día para cual fue fijada la Audiencia Preliminar por primera vez en la cual estampo su firma dejando constancia de su presencia, en la que dicha audiencia se difirió por falta de traslado, por lo que se declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por el apoderado de la victima de conformidad con el articulo 437 Código Orgánico Procesal Penal.”.
En este punto, en virtud del estadio procesal en el cual se verifica la sentencia recurrida, precisa esta Sala especializada, que la misma deviene de una sentencia condenatoria con ocasión a la Admisión de Los Hechos en la Audiencia Preliminar, por lo que considera esta Alzada que debe recordarse que la institución de la admisión de los hechos, es un procedimiento especial que establece el Texto Adjetivo Penal, el cual una vez admitida la acusación Fiscal y antes del debate, otorga al acusado o acusada de un hecho punible, el derecho a renunciar a un juicio oral y público (o privado, de acuerdo al caso en particular) para reconocer el hecho imputado y conocer inmediatamente la pena que debe cumplir, de acuerdo a la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, solo procede la rebaja de un tercio de la pena a imponer.
Por lo que en la audiencia preliminar o antes de darse inicio al debate, según sea el caso como ya se señaló, el acusado o la acusada puede manifestar que reconoce los hechos que se le atribuyen, los cuales deben ser conforme con los que consten en la acusación fiscal y a los cuales se les estableció una determinada calificación jurídica, por lo que el Juez o Jueza que le corresponda deberá imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, según el caso, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda, con las accesorias de Ley.
De allí, que debe concluirse en este primer análisis, que se admiten hechos y no calificaciones jurídicas, ya que el acusado o acusada no tiene por qué conocer de derecho en sentido amplio, sino de los hechos por los cuales se le imputó y se le procesa penalmente, así como las formas legales a través de las cuales puede evitar un juicio donde se deban ventilar los hechos imputados, por los cuales está consciente es responsable penalmente.
Así las cosas se hace necesario para quienes regentan este Tribunal Superior, referir que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, según el Autor Rodrigo Rivera Morales en su obra, Manual del Derecho Procesal Penal, plantea:

“… en lo que se refiere al Derecho Comparado, la figura en estudio de podría equiparar al ´Plea Guilty´ anglosajón y a la “Conformidad Española”. En España la doctrina expresa que “la conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en ejercicio del principio de oportunidad”…En el ordenamiento jurídico venezolano se concibe la admisión de los hechos como una de las de las formas de autocomposición procesal, a través de la cual el legislador patrio creó una manera especial de conclusión anticipada del proceso penal, a través de la cual se le impondrá una condena al imputado con prescindencia del juicio oral y público. En este sentido la institución de la admisión de los hechos, es una medida alternativa para la prosecución del proceso que debe ser advertida por el Juez al imputado en la audiencia preliminar y opera cuando éste concientemente reconoce su participación en el hecho atribuido, con lo cual puede conllevar a la imposición inmediata de la pena y, de ser procedente la privación de libertad, con una rebaja desde un tercio a la mitad (Vid. SALA CONSTITUCIONAL. Sentencia N° 3473 del 11 de noviembre de 2005)…
El acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado…en consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros).

Con relación a la institución de la Admisión de los hechos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha pronunciado numerosas decisiones al respecto, siendo oportuno para esta Sala citar la sentencia No. 310, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado lo siguiente:
“… esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que:
(…) el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado…”.
En materia de género la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo 107 regula el trámite durante la Audiencia Preliminar y establece:

Artículo 107: De la Audiencia Preliminar
Presentada la Acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medida, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia del juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir el hecho, pero la pena a imponer sólo podrá rebajarse un tercio. (Negrilla de la corte)

En el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria conforme al artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece el Procedimiento por Admisión de los Hechos confiriendo al juzgador la facultad de modificar la calificación jurídica:

Artículo 375: Procedimiento
EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.(…)(Resaltado de la sala )

En cuanto a la institución de la Admisión de los hechos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha proferido numerosas decisiones al respecto, siendo oportuno para esta Sala citar la sentencia N° 310, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado lo siguiente:
“… esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que:
(…) el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado…”.
De la lectura y análisis realizada a la recurrida y el motivo del recurso de apelación, considera esta Instancia revisora que el a quo efectuó el cómputo de la pena a imponer al acusado de autos, por cuanto la misma se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, razón por la cual admitió su responsabilidad penal en los hechos imputados por el Ministerio Público; sin embargo, se hace preciso determinar cuáles son los hechos que constan en la acusación fiscal y cuáles hechos admitió reconocer el acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES en este caso; al respecto debe establecerse, que la recurrida estableció que los hechos acreditados eran y son los que constan en el escrito acusatorio, al dejar por establecidos los siguientes:
“El día sábado 29 de noviembre de 2014, en horas de la noche, la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), fue a visitar a su novio en su casa ubicada en el sector haticos por arriba de esta ciudad, donde permaneció hasta aproximadamente las 4:30 horas de la madrugada del día siguiente, domingo 30 de noviembre de 2014, cuando la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), decidió irse a su residencia, por lo que salió caminando hasta la avenida principal del mencionado sector para esperar un vehículo de transporte público, fue en ese momento que transitaba por dicha arteria vial, el ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES conduciendo el vehículo marca Ford, modelo Zephyr, color blanco, placas BY480C, con el letrero distintivo de la ruta “Haticos”, a quien la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), hizo señas para que se detuviera, y de inmediato ésta abordó el automóvil en el asiento delantero derecho (copiloto), indicándole la víctima al conductor que ella llegaría hasta la estación de servicios “las siete puertas”, continuando el ciudadano JOSE CONTRERAS el trayecto de la ruta y al pasar la referida estación de servicios, éste comenzó a tocar las piernas de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), mientras ella lo rechazaba y le preguntaba a hacia donde la llevaba, respondiéndole JOSE CONTRERAS: “a culiate”, expresándole además que la mataría sino tenía relaciones sexuales con él, llegando JOSE CONTRERAS hasta el barrio el chocolate, del sector haticos por debajo, calle 110B con avenida 17, cerca de la empresa Plastisol, parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo, donde JOSE CONTRERAS detuvo el automóvil aprovechando la poca iluminación artificial que había en la zona, y bajo amenazas obligo a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) a acostarse en el asiento trasero del vehículo y a desnudarse, entonces JOSE CONTRERAS también fue al asiento trasero del lado derecho, bajó sus pantalones y se encimó a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), con la intención de penetrarla, justo en el momento que el oficial agregado EDINSON PORTILLO, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, realizaba labores de patrullaje por ese sector, donde observo el vehículo descrito estacionado y al alumbrarlo con el faro reflector vio al ciudadano JOSE CONTRERAS con sus pantalones abajo, mientras la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) salía del automóvil desnuda diciéndole al oficial que estaba siendo violada, en ese momento llegaron al sitio en calidad de apoyo el supervisor agregado EVEL BARRIOS y la oficial BRIANA GONZALEZ, del mismo cuerpo policial, y procedieron de inmediato a la aprehensión del ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, notificándole los motivos y leyéndole sus derechos y garantías constitucionales; así como también fue trasladada la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), hacia el Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe” de esta ciudad, donde fue atendida por los médicos LUIS DE LOS RÍOS y CARLA GONZALEZ. (Negrilla de la sala).

Por otra parte, la recurrida dejó constancia de los hechos admitidos por el acusado, hoy penado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, una vez impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicada la institución de admisión de los hechos, en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, una vez admitida la acusación Fiscal con todos los medios de pruebas aportados para el eventual juicio oral, y manifestó de manera expresa lo siguiente: “…“ADMITO LOS HECHOS POR LOS QUE ME ACUSA EL MINISTERIO PÚBLICO. ES TODO…, por lo que quedaron acreditados los hechos expresados en el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos.

Asimismo, la sentencia apelada, con la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos dejo acreditada la totalidad de la acusación fiscal, incluyendo los medios de prueba ofertados, cuando dejo constancia y expresó lo siguiente:
“…SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público, de la siguiente manera: ADMITE TOTALMENTE LAS TESTIMONIALES: 1.- Testimonio de la ciudadana SUYIN RIPOLL, el cual es necesario, útil y pertinente, por cuanto es víctima del delito cometido por el ciudadano JOSE CONTRERAS PALOMARES 2.- Testimonio del oficial agregado EDINSON PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº 14.278.645, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Maracaibo Sur 4, siendo útil, necesario y pertinente, ya que encontrándose en labores de patrullaje, 3.-Testimonio del supervisor agregado EVEL BARRIOS, cédula de identidad Nº 10.444.090, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Maracaibo Sur 4, siendo útil, necesario y pertinente, ya que encontrándose en labores de patrullaje, 4.- Testimonio del oficial BRIANA GONZALEZ, cédula de identidad Nº 17.836.274, adscrita al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Maracaibo Sur 4, siendo útil, necesario y pertinente, ya que encontrándose en labores de patrullaje, 5.- Testimonio de la doctora CARLA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.862.510, mpps: 102.677, adscrita al Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe”, de esta ciudad, siendo necesario, útil y pertinente, toda vez que el día del hecho atendió a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) 6.- Testimonio del doctor LUIS DE LOS RÍOS, cédula de identidad Nº 7.888.288, mpps: 43.639, adscrito al Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe”, de esta ciudad, siendo necesario, útil y pertinente, toda vez que el día del hecho atendió a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), así como las pruebas. 6.- Testimonio del doctor LUIS DE LOS RÍOS, cédula de identidad Nº 7.888.288, mpps: 43.639, adscrito al Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe”, de esta ciudad, siendo necesario, útil y pertinente, toda vez que el día del hecho atendió a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) 7.- Declaración de la doctora YAZMIN PARRA, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo necesaria, útil y pertinente, ya que realizó experticia médico forense (vaginal y ano-rectal) a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en busca de evidencias de una agresión sexual. 8.- Declaración de la Licenciada DAYHANA DEBOURG, Experta Profesional I, adscrita al C.I.C.P.C. Delegación Estadal Zulia, siendo necesaria, útil y pertinente, por cuando realizó experticia seminal y hematológica a las prendas que vestía la ciudadana SUYIN RIPOLL9.- Declaración de la Licenciada LESMY NAVA, titular de la cédula de identidad Nº 14.257.160, credencial Nº 36.295, Experta Profesional I, adscrita al C.I.C.P.C. Delegación Estadal Zulia, siendo necesaria, útil y pertinente, por cuando realizó experticia seminal y hematológica a las prendas que vestía la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) 10.- Declaración del supervisor agregado GABRIEL MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas11.- Declaración del detective GUSTAVO ANDARA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia DOCUMENTALES. 1.- Acta de inspección técnica de fecha 30-11-14, suscrita por el oficial agregado EDINSON PORTILLO, adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Sur 4 2.- Informe de fecha 30-11-14, emitido por el Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe”, suscrito por los médicos LUIS de los Ríos, mpps: 43.639 y Carla González, mpps: 102.667, en el que se hace constar que la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) 3.- Informe Nº 10.720, de fecha 01-12-14, suscrito por la doctora YAZMIN PARRA, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre la experticia médico forense (vaginal y ano-rectal) practicada a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) 15.- Informe Nº 1849, de fecha 16-11-14, suscrita por las Licenciadas, DAYHANA DEBOURG y LESMY NAVA, Expertas Profesionales I, adscritas al C.I.C.P.C. Delegación Estadal Zulia, 4.- Informe pericial de fecha 01-12-14, suscrito por el supervisor agregado GABRIEL MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas 5.- Informe Nº 3360, de fecha 22-12-14, suscrito por el detective GUSTAVO ANDARA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia,Pruebas Legales obtenida conforme a las previsiones del Legislador, pertinente y necesaria, por cuanto deja constancia de que efectivamente cometió el hecho punible…
Analizadas los hechos que acreditó el Tribunal de Control, fueron los hechos por los cuales el Ministerio Publico acusó e imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), lo que evidencia que existe una concordancia entre los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público y por los cuales admitió los hechos el acusado de actas, lo cual genera una congruencia entre la sentencia y la acusación fiscal.
Con respecto a la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha proferido decisiones al respecto, siendo oportuno para esta Sala citar la sentencia N° 811, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien dejó sentado lo siguiente:
“…El principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en al auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica…” (Negrillas de esta Alzada)
Tal garantía, a criterio de este Tribunal Colegiado conlleva, que en la fase de control, como en el presente caso, si bien el Juez de la recurrida esta facultado para realizar una modificación en la calificación jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta que debe ser cónsona con los hechos ya establecidos en la acusación, ya que de ella se desprende que el hecho no fue inacabado, sino por el contrario consumado, tal como quedaron establecido en su sentencia.
Ante lo expuesto es pertinente citar el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de constatar los supuestos procesales para que se configure el delito de Violencia Sexual, así se observa:
Articulo. 43.- Violencia sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años …..
Por otro lado el artículo 80 del Código Penal establece los delitos imperfectos o inacabados, definidos como Tentativa y frustración:
Articulo.80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
Para que se que perfeccione la comisión del citado tipo penal ut supra descrito, los hechos cuya calificación jurídica se pretende subsumir en la norma contenida en el articulo 80 del Código Penal, referido a la tentativa de delito, debe establecer que el acusado con la intención de cometer el delito (violencia sexual) comenzó la ejecución del acto con los medios apropiados, pero por causas ajenas a su voluntad no logra consumarlo.
Ahora bien, de los hechos descritos en la acusación y que quedaron debidamente acreditados en virtud de la admisión que el acusado realizara de forma libre y voluntaria conforme al procedimiento por admisión de Hechos, en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se desprende que el acusado realizo todo lo propio para la comisión del hecho punible, pues, no solo expresó su agresión sexual vía verbal, sino que realizo actos consumativos del tipo, para lo cual bajo sus pantalones y utilizando su miembro viril la penetra, abusando sexualmente de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), siendo sorprendido infraganti por los funcionarios actuantes, a quien la victima informa que había sido violada, por lo que existe una relación causal entre el hecho imputado y la actuación del acusado, lo que justifica la aplicación de la pena correspondiente a la perpetración de un hecho punible, previamente tipificado por la Ley como lo es el delito de Violencia Sexual.
En el caso de autos, de acuerdo a los hechos que la recurrida estableció, la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) al salir de la casa de su novio abordo un vehiculo de transporte publico conducido por el acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, a quien le indico el lugar a donde se dirigía, pero el acusado comenzó a tocarle sus piernas y paso el lugar de destino, por lo que al ser rechazado e interpelado por victima le contesto que iba a tener relaciones sexuales con ella, amenazándola de muerte, por lo que estacionó el vehiculo en un lugar con poca iluminación y le ordeno a la victima se pasara al asiento trasero y desvistiera, luego se bajo sus pantalones y se coloco sobre la victima y practico acto sexual en contra del consentimiento de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), siendo sorprendido por los funcionarios actuantes quienes visualizaron al acusado sin pantalones, la victima desnuda quien les informo que esta siendo violada, por lo que los funcionario aprehendieron al acusado y trasladaron a la victima a un centro hospitalario.
Por lo tanto, para esta Sala, de acuerdo a los hechos que el Juez de Instancia dejó acreditados en su sentencia, si se consumo el delito de Violencia Sexual previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiendo subsumir los hechos con las pruebas admitidas, de las cuales dada su pertenecía y utilidad avalan el pronostico de condena, y razones por las que fue admitida totalmente la acusación, ya que de los hechos narrados en la acusación, se evidencia claramente el “delito consumado” , máxime, cuando en la recurrida, se establece que no se configura el delito de actos lascivos requerido por la Defensa en virtud de las experticias, seminal y hematológica la cual consta en el informe No. 1849 de fecha 16-11-2014, así como en el informe pericial de fecha 01-12-2014 y el informe pericial No. 3360 de fecha 22-12-2014, donde consta experticia con lámparas forenses de activaciones especiales y barrido practicado al vehiculo, específicamente en el asiento trasero de éste cuyo resultado hematico fue positivo, lo que evidentemente implica la violencia ejercida en contra de la victima, tal como fue narrada por ésta, de acuerdo a los hechos descritos en la acusación fiscal.
Las atribuciones o facultades del Juez o Jueza de Control en materia de género en la Audiencia Preliminar están claramente descritas en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por aplicación supletoria de acuerdo al artículo 67 ejusdem, en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que establece.
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.(…)(Negrilla y Subrayado de la Alzada )

Una vez terminada la Audiencia Preliminar el Tribunal de Control pasa a resolver las solicitudes de las partes y posteriormente procede a revisar la admisibilidad o no del escrito acusatorio, para lo cual esta facultado para atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la prevista en la acusación por el Ministerio Publico, y ello es así, por cuanto es el juzgador quien conoce del derecho y es el llamado por imperio de la Ley a realizar el encuadre jurídico de los hechos acreditados (conducta del sujeto activo del delito) y la norma penal quebrantada (tipificación).
Por tanto, no comparte esta Corte de Apelaciones los argumentos esgrimidos por el a quo cuando el recurrente solicita se modifique la calificación jurídica atribuida a los hechos por la representación Fiscal en los siguientes términos “considera este juzgador que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que no es el momento ni la oportunidad para anunciar dicha solicitud”, por cuanto la norma citada ut supra, confiere tal potestad al Juez de Control durante la Audiencia Preliminar, en consecuencia se evidencia que la instancia incurrió en la errónea aplicación del artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, partiendo de un falso supuesto al justificar la declaratoria sin lugar de la solicitud del recurrente, con una errada apreciación de la norma, toda vez que de su contenido se aprecia de manera palmaria que el Juez o Jueza puede atribuir una calificación jurídica distinta a la adjudicada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio en la oportunidad de admitir total o parcialmente la acusación fiscal.
En este sentido, sobre la competencia de las Cortes de Apelaciones cuando deben dictar una decisión propia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en sentencia No. 289, de fecha 20 de julio de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó sentado lo siguiente:
“…la Corte de Apelación no es competente para recibir ni valorar pruebas tendientes al establecimiento de los hechos, como sí deben hacerlo los tribunales en funciones de juicio, de modo que en caso de dictar una decisión propia deberá fundamentarse en los hechos que haya fijado el juzgador del fallo cuya verificación fue solicitada al juzgador superior, sin que exista algún caso que permita erigir hechos nuevos a partir de la valoración de cada una de las pruebas debatidas en la fase de juicio…” (Negrillas y subrayado de la Sala)

Sobre el tema de reposiciones inútiles el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)
Por su parte, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 388, de fecha 03/11/2013, ratificó su sentencia N° 985, del 17/06/08, donde con respecto a la reposición inútil estableció que:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.(Comillas y resaltado de la Sala)
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:
“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. (…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)
No obstante, para este Tribunal Colegiado, sería una reposición inútil retrotraer el proceso en el presente asunto, cuando el Juez de la recurrida en su sentencia estableció los hechos, y el hoy penado manifestó de manera voluntaria, libre de coacción o apremio, sin juramento alguno, y en presencia de su defensa técnica, que admitía los hechos por los cuales el Ministerio Público lo había acusado; por lo que, esta Alzada considera que establecidos los hechos por el Juez de la recurrida y admitidos los mismos por parte del hoy penado, en franca sintonía con los que constan en la acusación fiscal, lo procedente a derecho es adecuar la calificación jurídica y rectificar la pena. Así se decide
En consecuencia para esta Sala, los hechos acreditados por la recurrida, por los cuales admitió su responsabilidad penal el acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, identificado en actas, se adecuan al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y no como erradamente fue aceptada la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, ejusdem, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, como fue presentada la acusación Fiscal; siendo que al haber interpuesto recurso de apelación el apoderado judicial de la victima, puede este Tribunal de Alzada, conforme a las atribuciones conferida en la Ley como revisión del derecho modificar la calificación y rectificar la pena impuesta, incluso, con una mayor condena; tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en sentencia No. 254, de fecha 07 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“…en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló.” (Negrillas y subrayado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 342 de fecha 19/03/2012 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, ha tratado el tema del procedimiento por admisión de los hechos y el cambio de calificación jurídica por parte de las Cortes de Apelaciones, referido al artículo 376 hoy 375 del Código Orgánico Procesal Penal cuando estableció lo siguiente:

“ …Respecto al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que dicha norma prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta…
De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una ‘negociación procesal’ que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.
… (…)
Asimismo, el derecho al debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa, en plenitud, no se encuentran mermados por la figura de la admisión de los hechos, toda vez que al imputado que se le ofrece la oportunidad de concluir el proceso de acuerdo con su declaración de reconocimiento, previamente tuvo la oportunidad, durante el iter procesal, ya sea ordinario o abreviado, de alegar todo aquello que lo beneficie y que pueda desvirtuar la imputación fiscal (alegar excepciones de forma y de fondo, ser oído, ofrecer medios de pruebas, interponer recursos ordinarios, ser notificado de los ‘cargos’ por los cuales se le investiga, entre otros mecanismos de defensa).
(…) En efecto, debe precisarse que ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados.
El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.
De manera que, una vez admitidos los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público.
(…)… el cambio de la calificación jurídica realizado por la Corte de Apelaciones y la fijación de la pena correspondiente no vulneró ningún derecho constitucional del solicitante, por cuanto el ciudadano…. ya había admitido los hechos en el presente caso, por lo que no se requería realizar una audiencia para establecer una nueva admisión de los hechos, ya que la admisión de los hechos está relacionada con el tiempo, modo y lugar como ocurrieron los mismos y no con la calificación jurídica que realizó el Juez de Primera Instancia y que en este caso fue modificada por la Corte de Apelaciones…. “ (Comillas y resaltado de este Tribunal de Alzada)
De las citadas jurisprudencias, esta Alzada considera que en el presente caso existe un error de juzgamiento cuando el Juez en funciones de Control, Audiencias y Medidas calificó (tipificación) de manera incorrecta los hechos admitidos por el acusado, por lo que sería una reposición inútil retrotraer el proceso, cuando ya el acusado admitió los hechos, por lo que una vez verificado como ha sido el cambio de calificación jurídica por este Tribunal ad quem, lo cual no incide en el dispositivo de la recurrida porque se mantiene la sentencia condenatoria por el procedimiento de admisión de los hechos, con fundamento en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, una vez realizado el cambio de calificación a los hechos admitidos, solo debe establecerse la pena principal y las penas accesorias correspondientes. Así se decide.
Es importante destacar que en este caso, no estamos en presencia de una reforma que vaya en contra del acusado de actas, toda vez que no se acreditan los supuestos que constituyen la misma, y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, al indicar cuales situaciones no constituyen reformatio in peius; o lo que se denomina una Reforma en Perjuicio; tal y como se desprende en decisiones como la emitida por la Sala de Casación Penal, en Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, quien mediante Sentencia No. 254, de fecha 07-07-2010, reitera el criterio pronunciado por la Sala Constitucional, en Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, dictada en fecha No. 16-08-2002, signada con el No. 1995; a través de la cual manifestó lo siguiente:
…Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Sin embargo, sí le está permitido al juez superior modificar la sentencia a favor del imputado, sin importar cuál fue la parte que ejerció el recurso. Es decir, que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló…

Recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 301, de fecha 14 de agosto del año 2013, ha señalado sobre la reformatio in peius, lo siguiente:
“La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.”
Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara.
Sobre la base de la decisión parcialmente transcrita por esta Corte de Apelaciones, y del contenido de nuestra norma adjetiva penal, tenemos que este Tribunal Superior en el presente caso actúa ajustado a derecho toda vez que no existe una reforma en perjuicio que vaya en detrimento de los derechos del acusado, ni se configura una posición de desigualdad del mismo ante el resto de las partes, toda vez que el recurrente en apelación, fue el Representante Legal y/o Apoderado de la Victima quien también se encuentra legitimado por nuestro ordenamiento jurídico para recurrir de aquellas decisiones que sean susceptibles de ser revisadas por el Superior Jerárquico a quien le corresponda, con el objeto de obtener para el sujeto activo de delito la sanción penal que el legislador estableció en la norma jurídica que describe el tipo penal que ha sido atribuido a los hechos por el cual fue Acusado, hechos estos admitidos por el Acusado en la Audiencia Oral Preliminar.
Aunado a lo anterior debemos considerar el principio de legalidad penal que consiste en el establecimiento de la pena a través del dictado de una norma jurídica que describa una conducta o acción típica, el cual se encuentra establecido en el artículo 1 de nuestro texto sustantivo penal en los siguientes términos: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.
Con vista a la Admisión de los Hechos, en el presente caso no resulta necesario un juicio para debatir el objeto del proceso; una vez realizado el cambio de calificación jurídica a los hechos admitidos por el acusado de actas por lo que, esta Sala rectifica la pena de la manera siguiente.
VIII.- DE LA PENA APLICABLE
El delito que se subsume en los hechos Acreditados en la Recurrida y verificados en el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Publico, y los cuales guardan estrecha relación con los elementos de convicción que lo conllevaron al mismo y con las pruebas ofertadas, así con la testimonial rendida por la Victima de autos en las diferentes oportunidades durante el proceso, y admitido por el Acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, en la Audiencia Oral Preliminar, con fundamento en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es sancionado con la pena de prisión de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS, por lo que dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que cual dispone que cuando la Ley castiga un delito con pena comprendida entre dos limites, ha de aplicarse el termino medio, cuyo resultado es el producto de la sumatoria de ambos extremos, tomándose la mitad, que en el presente caso constituye la pena en concreto aplicar es de DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES. Ahora bien, en virtud de la admisión de hechos realizada por el acusado de auto y tomando en cuenta las circunstancias que estableció la recurrida en su sentencia, respecto a los hechos que dio por acreditados, y que fueron establecidos por el Ministerio Público en su acusación y admitidos por el acusado, lo procedente en derecho es rebajar un tercio (1/3) de la pena aplicable, de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual guarda perfecta armonía con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria en todo lo no previsto en la Ley especial, a tenor del artículo 67 de la citada Ley de Género, correspondiente a CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES, quedando en definitiva la pena a cumplir en OCHO (08) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, mas las penas accesoria de ley, establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género, pena que en definitiva deberá cumplir el prenombrado penado en el Centro Penitenciario que establezca el Juez o Jueza de Ejecución que por distribución le corresponda. Y así se Declara.
Finalmente, del análisis explanado y decidido, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, actuando con el carácter de apoderado judicial de la victima ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Sentencia Nº 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual a través del procedimiento especial de admisión de los hechos, CONDENO al acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, identificados en actas, por ser Autor y responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); por lo que MODIFICA LA CALIFICACIÒN JURÌDICA que el a quo le dio a los hechos, en lo que respecta a la consumación del delito, siendo que el delito se perfección por lo que la calificación jurídica correcta es de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la citada Ley Especial de Genero, todo con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 107, 375 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoles la pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION, mas las penas accesoria de ley, establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género, lo cual será ejecutado por el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda por distribución, y en consecuencia, se rectifica la pena impuesta en la recurrida, en la forma ya establecida anteriormente. Así se Decide.-
Cabe destacar que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haber acordado esta Sala, la totalidad del petitorio contenido en el escrito recursivo, ya que el accionante solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia “…Solicita a esta Corte Superior, en primer lugar la nulidad de la sentencia recurrida, como consecuencia se anule la Audiencia Preliminar y se reponga la causa al estado de la investigación, para que el Ministerio Publico se pronuncie en el acto conclusivo conforme a la adecuación de los hechos, al tipo penal y la pena que pudiera imponerse conforme al daño causado, asimismo que sean adminiculadas las resultas de las experticias técnicas con lo denunciado por la victima…”, siendo el caso, que esta Alzada modifico la calificación jurídica que el a quo le dio a los hechos, en lo que respecta a la consumación del delito, siendo que el delito se perfeccionó por lo que la calificación jurídica correcta es de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la citada ley especial de genero, todo con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 107, 375 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal y rectifico la pena impuesta en la Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual a través del procedimiento especial de admisión de los hechos, CONDENO al Acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES.
IX.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, actuando con el carácter de apoderado judicial de la victima ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la sentencia Nº 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
SEGUNDO: MODIFICA LA CALIFICACIÒN JURÌDICA que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, le dio a los hechos, en lo que respecta a la consumación del delito, siendo que el delito se perfeccionó por lo que la calificación jurídica correcta es de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la citada Ley Especial de Genero, todo con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 107, 375 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: RECTIFICA LA PENA IMPUESTA en la sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual a través del procedimiento especial de admisión de los hechos, CONDENO al Acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en virtud de los hechos Acreditados en la Recurrida y constatado por esta Alzada del Escrito Acusatorio, los elementos de convicción y las pruebas ofertadas en el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, así como con la testimonial rendida por la Victima de autos en las diferentes oportunidades durante el proceso, y admitido por el Acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, en la Audiencia Oral Preliminar, dada la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, en la Audiencia Oral Preliminar, con fundamento en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Especial de Género; por lo que el mismo es condenado por esta Alzada a cumplir la pena de artículos 107, 375 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole la pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION, mas las penas accesoria de ley, establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género, por ser Autor y responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), lo cual será ejecutado por el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda por distribución, y en consecuencia, se rectifica la pena impuesta en la recurrida.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en el archivo de esta Corte Superior.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL
LAS JUEZAS
DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
(Ponente)
EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RENE MOLINA LOPEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 006-15, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior.
EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RENE MOLINA LOPEZ
VP03-R-2015-000450