TSJ Regiones - Decisión

Proveniente del Órgano Distribuidor, es recibida y admitida por este Juzgado en fecha 17 de enero de 2007, la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada el abogado GIOVANNI JELAMBI, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 24.036, con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE, C.A., (CONIAND, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 29 de junio de 1990, bajo el No. 40, tomo 11-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; el cual consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 49, tomo 116; en contra de la sociedad mercantil M & G CONSTRUCCIONES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 27, tomo 20-A, el 30 de abril de 2001, del mismo domicilio.
I
RELACIÓN DE LAS ACTAS

Habiéndose admitido la demanda, en fecha 31 de enero de 2007, el apoderado judicial de la parte actora consigna las copias simples a los fines de que sean librados recaudos de citación. En la misma fecha el Alguacil del Tribunal expone haber recibido los emolumentos necesarios para practicar la citación. En fecha 6 de febrero de 2007, se libraron recaudos de citación.
En fecha 7 de marzo de 2007, el Alguacil del Tribunal deja constancia de su imposibilidad de citar al representante de la parte demandada por no encontrarlo en la dirección indicada.
En fecha 13 de marzo de 2007, la parte actora solicita la citación cartelaria, lo cual es proveído por el Tribunal en fecha 22 de marzo de 2007.
En fecha 28 de mayo de 2007, la parte actora consigna los periódicos contentivos de los carteles de citación, y en la misma fecha fueron desglosados y agregados a las actas procesales.
En fecha 4 de junio de 2007, la Secretaria deja constancia de haberse trasladado a fijar el cartel de citación, y con ello determinó cumplidas las formalidades de Ley.
En fecha 26 de junio de 2007, la parte actora solicita nombramiento de defensor ad-litem para la parte demandada. En fecha 27 de junio de 2007, el Tribunal designa al abogado Carlos Ordóñez como defensor ad-litem de la parte demandada.
En fecha 2 de julio de 2007, la ciudadana MERCEDES DELGADO obrando en su carácter de presidenta de la junta directiva de la empresa demandada otorga poder apud-acta a los abogados HONORIO CASTEJÓN, ERWIS RAMÍREZ, ALFREDO CASTEJÓN, RENÉ MENDEZ, MARY CARMEN MOYEDA y VARINNIA DELGADO.
En fecha 30 de julio de 2007, la parte demandada presenta escrito de contestación a la demanda y asimismo escrito de reconvención.
En fecha 13 de noviembre de 2007, la parte demandada solicita se declare la confesión ficta de la parte actora reconvenida
En fecha 26 de noviembre de 2007, el Tribunal admite cuanto ha lugar en derecho la reconvención a la demanda.
En fecha 13 de febrero de 2008, la parte demandada reconviniente solicita se declare la confesión ficta de la actora reconvenida.

Cumplidos los lapsos procesales sin constar más actuaciones en el expediente, pasa este Tribunal a decidir lo conducente en la presente causa.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

De la Parte Actora:

Fundamenta el apoderado judicial de la parte accionante su demanda en el hecho de que su representada suscribió un contrato de obra en fecha 14 de septiembre de 2005, con la sociedad mercantil M & G CONSTRUCCIONES, C.A., representada en ese acto por su presidenta MERCEDES DELGADO GAINZA, según consta en documento privado, previa aprobación por parte de M & G CONSTRUCCIONES, C.A., del presupuesto presentado el día 13 de septiembre de 2006, por su representada detallando la descripción de la obra la cual fue aceptada por la representante legal de la demandada y cuya obra se realizaría en seis partes; la primera: construcción de tanque en concreto de cien mil litros (100.000 lts.); segunda: construcción de losa en piso de concreto; tercera: treinta y cinco (35) construcciones de acero, cuarta: cincuenta (50) construcciones de brocal; quinta: construcciones aguas blancas y aguas negras; sexta: electricidad completa.
Que según el contrato, la contratista se obliga a efectuar a la contratante a todo costo por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo, equipos, maquinarias, materiales y mano de obra, la obra denominada Movimiento de Tierra, Obras Exteriores y Obras de Infraestructura de la Sede del Comando de la 11 Brigada; y todo lo relacionado en los cómputos métricos.
Que el monto y la forma de pago se estableció en la cláusula segunda, por la cantidad total de Doscientos Diez Millones de Bolívares (Bs. 210.000.000,00), actualmente Doscientos Diez Mil Bolívares (Bs. 210.000,00); monto que sería cancelado con un pago del cuarenta y cinco por ciento (45%) del monto indicado que incluye la cancelación de anticipo y los pagos sucesivos se ejecutarían bajo medición de avance de obra realizada en sitio con el ingeniero de la obra.
Que efectivamente la contratista recibió por concepto de anticipo la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 94.500.000,00), actualmente NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 94.500,00), en fecha 14 de septiembre de 2005. Que inmediatamente después de firmado el contrato por las partes, ese mismo día, la contratista llevó la maquinaria y el equipo de trabajo y los materiales al sitio de trabajo y comenzó el movimiento de tierra, hasta terminar las cinco etapas descritas en el presupuesto hasta levantar las bases de concreto o columnas que soportarían la estructura de la obra, pues la última parte referente a la electricidad completa la realizó otra contratista a petición por escrito de la contratante, la cual aceptó la contratista; que la obra se terminó el día 15 de noviembre de 2006, teniendo un atraso de 15 días según lo estipulado en el contrato, por causa de fuerza mayor por las condiciones climáticas desfavorables que duraron varios días y las fosas se repletaron de agua, hecho que conocía la contratante y todo el personal militar destacado en la base así como el ingeniero supervisor de la obra por parte del Ministerio de la Defensa, así una vez terminada la obra se le informó a la presidenta de M & G CONSTRUCCIONES que la obra ya estaba concluida y esta no la quiso recibir.
Que durante la fase de ejecución de la obra el contratante le canceló a la contratista la cantidad de Diez Millones Bolívares (Bs. 10.000.000,00), actualmente Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) el día 14 de octubre de 2006, más Diez Millones Bolívares (Bs. 10.000.000,00), actualmente Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) el día 18 de octubre de 2006 y Diez Millones Bolívares (Bs. 10.000.000,00), actualmente Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00), el día 22 de octubre de 2006, habiendo recibido la contratista la cantidad de Ciento Veinticuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 124.500.000,00), actualmente Ciento Veinticuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 124.500,00) de parte de la empresa M & G CONSTRUCCIONES, C.A., quedándole a deber hasta la presente fecha a la contratista la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 54.500.000,00), actualmente Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 54.500,00) excluyendo la cantidad referente a la parte de la electricidad.
Que a pesar de que la obra se ejecutó en el municipio Machiques, las partes escogieron como domicilio especial la ciudad de Maracaibo. Que hasta la presente fecha el contratante se niega a pagar la cantidad final a la contratista, es decir, ha incumplido la obligación de pago, habiendo la contratista cumplido con la realización y culminación de la obra referente a las cinco partes señaladas en el presupuesto, razón por la cual en nombre de su representada demanda a la sociedad mercantil M & G CONSTRUCCIONES, C.A., por cumplimiento de contrato y cobro de bolívares por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 54.500.000,00), actualmente Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 54.500,00), solicitando asimismo la indexación de dicho monto.

De la Parte Demandada:

Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada en su contestación rechazó y contradijo en cada una de las partes la demanda por no ser ciertos los hechos narrados e improcedente el derecho invocado. Que lo primero que se advierte del libelo es que el documento fundamental acompañado por la actora es inoponible pues no es cierto que dicho instrumento contenga un contrato de obras suscrito entre la demandante y su representada, ya que de una simple lectura se aprecia que la negociación en él contenida está referida a un contrato de obras entre su representada y el ciudadano ALIRIO ANTONIO MORILLO, quien es una persona ajena a los sujetos entre quienes ha quedado constituida la relación procesal controvertida. Que lo que trata de oponer la parte actora a la demandada es un contrato de obra contenido en un instrumento privado fechado el 14 de septiembre de 2005, haciéndolo parecer como si dicho contrato fuese el documento fundamental del cual deriva inmediatamente la pretensión ejercida, con el propósito de deducir de dicha contratación el carácter de contratista con el cual se presenta en juicio, a sabiendas de que dicho carácter le está atribuido a la persona de ALIRIO MORILLO, por lo que si se tiene que la pretensión ejercida dimana del contrato fundamental acompañado a la demanda entonces quien se presenta como actora en juicio no tendría cualidad para proponer el juicio, en tanto ella como persona jurídica es absolutamente ajena a dicha contratación y consiguientemente no podría invocar a su favor ningún efecto derivado del contrato fundamental ; y si por el contrario se tiene que la acción deducida no deriva inmediatamente del contrato producido entonces el contrato acompañado a la demanda es inepto en el juicio y consiguientemente ha de tenerse que la demanda no contiene el título del cual deriva.
Que en el libelo al transcribirse la cláusula primera del contrato se trastocan los términos del contrato cambiando deliberadamente la expresión “el contratista”, utilizada en el contrato para referirse al género masculino del otorgante ALIRIO MORILLO, sustituyéndola por “la contratista”, utilizada en término femenino.
Que una circunstancia más grave que demuestra el propósito de la actora de alterar los términos del contrato producido con la demanda cuando se observa que el ejemplar producido por la actora, en el lugar establecido para las correspondientes firmas de sus otorgantes aparece un sello en tinta que dice “CONIAND, C.A.”, que precede a la firma de ALIRIO ANTONIO MORILLO, siendo que dicho sello no aparece en el otro ejemplar de dicho instrumento que correspondió a su representada, lo cual no deja lugar a dudas de que dicho sello fue estampado con posterioridad a su otorgamiento y sin conocimiento de su mandante alterando el cuerpo del instrumento mismo.
Manifiesta la apoderada de la demandada que la imposibilidad de oponer a su representada el documento acompañado por la actora permite concluir que ninguna de las cláusulas invocadas en la demanda pueden ser tomadas en consideración a los fines del establecimiento de la certeza de los hechos libelados, por lo que resulta irrevocable que el título del cual el demandante pretende derivar el derecho subjetivo no se corresponde con la realidad y se torna absolutamente inexistente, ya que no es cierto que la relación jurídica que vinculó a las partes estuviera reglada contractualmente según el instrumento consignado.
Expresa que en el año 2006 su representada no efectuó ningún pago a la demandante, siendo igualmente falso que le adeude Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 54.500.000,00), actualmente Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 54.500,00).
Que la verdad de los hechos es que entre la demandante y su representada existió una vinculación jurídica extracontractual en virtud de la cual la demandante asumió la obligación de ejecutar la construcción de tanque de concreto, losa de piso con fundaciones y aceras y brocales en fuerte Macoa, Machiques de Perijá, para cuya ejecución las partes convinieron someterse a un presupuesto de cómputos métricos y de precios unitarios sobre cuya base quedaría comprometida a pagar la beneficiaria de la obra a medida que avanzaran los trabajos, previo el pago de inicial por la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 94.500.000,00), actualmente NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 94.500,00). Que la cantidad convenida por anticipo fue pagada en fecha 14 de septiembre de 2005, fecha en la que se inició la obra, y a medida del avance de la obra la contratista CONIAND, CA., recibió tres pagos parciales en fechas 14 de octubre de 2005, 18 de octubre de 2005 y 22 de octubre de 2005, por la cantidad de Diez Millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), actualmente Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00), por cada pago; los cuales en total suman la cantidad de Ciento Veinticuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 124.500.000,00), actualmente Ciento Veinticuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 124.500,00), los cuales comprenden el monto total de los trabajos efectivamente ejecutados por la contratista, debiéndose observar que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE, C.A., (CONIAND, C.A.), no concluyó la obra contratada sino que la ejecutó parcialmente, viéndose su representada en la necesidad de culminar la obra a través de otra contratista, razón por la cual niegan y rechazan el alegato de la actora mediante la cual pretende hacer ver como un acto voluntario de su representada la conclusión de la obra por parte de otra contratista, como también es falso que el retardo de la contratista se debiera a factores naturales de fuerza mayor.
Indica que a pesar de la no conclusión de la totalidad de los trabajos que comprendía la obra y a pesar de que los trabajos fueron entregados con retardo, su contraprestación le fue satisfecha en su totalidad conforme al presupuesto de la obra, sin que hubiere quedado pendiente ningún saldo a favor de la demandante; y por consiguiente niegan y rechazan que su representada haya incumplido la obligación de pago para la contratista, pues no es cierto que ésta haya cumplido con la realización total de la obra, ni es cierto que la división del contrato en distintas fases haya sido realizada a los efectos de la determinación de los pagos de la contraprestación que corresponde a la contratista, sino a los efectos de la ejecución de las distintas partes del contrato, pues la determinación precisa de la contraprestación había de hacerse conforme a la cantidad de obras ejecutadas en cada una de dichas fases y en proporción a los cómputos métricos correspondientes.
Que conforme a la modalidad de pago, su representada pagó a la demandante la totalidad de los trabajos realizados por ella, por lo que piden sea declarada sin lugar la demanda.
III
DE LA RECONVENCIÓN A LA DEMANDA

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial de la parte demandada reconviene a la parte actora en los siguientes términos.

Que en caso de que se llegase a considerar que las partes estuvieron vinculadas contractualmente mediante el contrato acompañado a la demanda, la pretensión de incumplimiento de contrato y cobro de bolívares carecería de fundamento legal en razón de las propias confesiones de la actora en su libelo cuando afirma que habiéndose dividido la obra en 6 fases, la última no fue realizada por ella sino por otra contratista, debiendo negar por no ser cierto que la inejecución de dicha parte de la obra haya sido la consecuencia de una petición por escrito de su representada, pues el retardo en la entrega de los trabajos no tiene justificación alguna por parte de la contratista, lo cual hizo necesaria la contratación de otra empresa para la finalización de los trabajos.
Que este incumplimiento por parte de la contratista en cuanto a la ejecución completa de la obra, hace surgir en su representada la excepción non adimpleti contractus, la cual por sí sola impide la acción de cumplimiento de contrato ejercida. Que ese incumplimiento se torna más grave cuando habiendo convenido el contratista en ejecutar la obra para entregarla en un lapso de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la fecha de inicio de la obra, y habiéndose iniciado la ejecución el 14 de septiembre de 2005 y terminado el 15 de noviembre de 2006, el retardo en la entrega ha de computarse desde el 30 de noviembre de 2005, de lo cual resulta que la mora en la entrega de la obra no es de quince día sino de once meses y quince días.
Que ese incumplimiento en cuanto al término convenido para la entrega de la obra, en caso de que se considere que la pretensión deducida dimana del documento que acompaña a la demanda, genera en su representada el derecho de demandar la penalidad por retardo en la entrega de la obra ejecutada, prevista en la cláusula octava del contrato, lo que totaliza la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 72.400.000,00), actualmente SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 72.400,00), que han de ser pagados por la contratista a su representada. Por lo expuesto, reconvienen a la demandante para que convenga en pagar la cantidad anteriormente señalada.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

En el lapso legal pertinente, no hubo contestación a la reconvención.

V
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

- De la parte demandante: consigna junto al libelo de demanda las siguientes documentales:

- Copia simple de acta constitutiva y actas de asambleas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE C.A. (CONIAND, C.A.), inscritas en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el expediente No. 5839.
- Copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES C.A., inscritas en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de abril de 2001, bajo el No. 27, tomo 20-A.
Con relación a estas documentales presentadas en copia simple, y por cuanto constituyen documentos protocolizados por ante un Registro Mercantil, en virtud de que no fueron impugnadas, se acogen en todo su valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 de la Norma Adjetiva Civil. Así se aprecia.

- Presupuesto emanado de CONIAND, C.A. dirigido a la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES, suscrito por el ciudadano ALIRIO MORILLO.
- Original de contrato de obra privado, suscrito entre la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES C.A, y el ciudadano ALIRIO ANTONIO MORILLO, en fecha 14 de septiembre de 2005.
- Cuatro (4) recibos de pago realizados en las siguientes fechas: el 14 de septiembre de 2005, la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 94.500.000,00), hoy NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.94.500, 00); el 14 de octubre de 2005, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), hoy DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000, 00); en fecha 18 de octubre de 2005, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), hoy DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000, 00); en fecha 22 de octubre de 2005, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), hoy DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000, 00); suscritos por ALIRIO MORILLO representante legal de CONIAND, C.A., dirigido a la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES.

En atención al presupuesto emanado por la sociedad mercantil demandante, este se acoge en todo su valor probatorio por cuanto la parte demandada ha reconocido la existencia del mismo y su conformación no representa un hecho discutido en la causa. Asimismo, en relación al contrato y los recibos de pago, los mismos fueron producidos en actas por ambas partes, por lo que se acogen en todo su valor probatorio.

- Comunicación de fecha 18 de octubre de 2005, emanada de la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES, C.A., dirigida al ciudadano ALIRIO MORILLO.
- Copia simple de presupuesto emanado de M&G CONSTRUCCIONES C.A, de fecha 22 de junio de 2005.
Las anteriores documentales, consignadas como emanadas de la parte demandada, no fueron desconocidas, por lo que de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como reconocidas y se acogen en su valor probatorio.

- Inspección judicial extralitem, realizada por el Juzgado de los Municipios Machiques y Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
La anterior inspección fue realizada con el objeto de probar el avance o realización de la obra, hecho que igualmente no está discutido en el proceso por cuanto la parte demandada reconoce que la actora culminó cinco fases de la construcción acordada, por lo que se acoge en todo su valor probatorio dicha promoción.
En el lapso probatorio no realizó ninguna promoción.

- De la parte demandada:

- Promueve con la contestación de la demanda contrato de obra suscrito entre la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES C.A, y el ciudadano ALIRIO ANTONIO MORILLO, en fecha 14 de septiembre de 2005.
- Cuatro (4) recibos de pago realizados en las siguientes fechas: el 14 de septiembre de 2005, la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 94.500.000,00), hoy NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.94.500, 00); el 14 de octubre de 2005, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), hoy DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000, 00); en fecha 18 de octubre de 2005, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), hoy DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000, 00); en fecha 22 de octubre de 2005, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), hoy DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000, 00); suscritos por ALIRIO MORILLO representante legal de CONIAND, C.A., dirigido a la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES.
Las anteriores documentales fueron valoradas anteriormente en el análisis probatorio de la parte demandante, argumentos que se dan aquí por reproducidos.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, procede este Juzgador a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

Alega el apoderado judicial de la parte actora reconvenida sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE C.A. (CONIAND, C.A.) representada por el ciudadano ALIRIO MORILLO, que en fecha 14 de septiembre de 2005, suscribió un contrato de obra con la sociedad mercantil M&G CONSTRUCCIONES, C.A., representada por la ciudadana MERCEDES DELGADO, según el cual acordaron conforme a presupuesto presentado por la actora reconvenida, la ejecución de una obra denominada “Movimiento de Tierra, obras exteriores y obras de infraestructura de la sede del comando de la 11 Brigada”, la cual se realizaría en seis (06) fases de las cuales la demandante reconvenida solo culminó cinco (05), con un retraso de quince días debido a condiciones climáticas desfavorables; siendo que la última fase fue ejecutada por otra contratista por petición de la parte demandada; señalando la accionante reconvenida que culminada la quinta fase, la demandada reconviniente no ha cancelado el monto acordado adeudándole la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 54.500.000,00), actualmente Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 54.500,00) excluyendo la cantidad referente a la parte de la electricidad, correspondiente a la etapa no ejecutada.
Por su parte, la representación judicial de la sociedad demandada reconviniente niega la relación contractual con la sociedad mercantil demandante, pues el contrato de obra fue celebrado con el ciudadana ALIRIO MORILLO y no con la sociedad mercantil actuante, por lo que alega que existe falta de cualidad en la persona que viene como actor si se considera que el documento consignado fundamenta la acción, o que no existe en actas el documento fundante de la acción y que en ese caso es inoponible a la accionada. Asimismo, reconoce que entre la parte actora reconvenida y su representada existió una relación extracontractual que no deriva del contrato de obra consignado, en la cual se acordaron la serie de trabajos descritos y por las cuales se cancelaron las siguientes cantidades NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 94.500.000,00), actualmente NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 94.500,00), como anticipo en fecha 14 de septiembre de 2005, fecha en la que se inició la obra, y que a medida del avance de la obra la contratista CONIAND, CA., recibió tres pagos parciales en fechas 14 de octubre de 2005, 18 de octubre de 2005 y 22 de octubre de 2005, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), actualmente Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00), por cada pago; los cuales en total suman la cantidad de Ciento Veinticuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 124.500.000,00), actualmente Ciento Veinticuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 124.500,00), y que según alega comprenden el monto total de los trabajos ejecutados por la contratista, indicando además que el retraso en la obra fue por un periodo de once meses y quince días.
De igual forma, indica que en caso de que se considere que el instrumento acompañado en la demanda fuera el fundante de la relación contractual, reconvienen a la parte actora a fin de que pague lo establecido en la cláusula octava del contrato referida a una cláusula penal por retraso, estimada en la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 72.400.000,00), actualmente SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 72.400,00).

Así las cosas, se evidencia que la presente demanda y asimismo la reconvención versan sobre el cumplimiento de un contrato, que alega la parte actora reconvenida consignado en las actas, y sobre el cual se apoya la reconvención de la demandada reconviniente, y del cual señala la parte actora se deriva una relación jurídica en la cual ambas partes, demandada y demandante contrajeron obligaciones, siendo que al haber dado la actora reconvenida cumplimiento a parte de las obligaciones contraídas, la parte demandada reconviniente no canceló la totalidad del monto acordado por el trabajo realizado.
En atención a los contratos el legislador en el Código Civil establece:

“Artículo 1.159 Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.
Artículo 1.160 Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.

“Artículo 1.167 En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
Artículo 1.168 En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

De los artículos anteriormente citados se deriva que los contratos son ley entre las partes y que éstas están obligadas a cumplir lo que se ha establecido en ellos, de lo contrario, si una de las partes no llega a ejecutar su obligación puede la otra parte a escogencia reclamar el cumplimiento o la resolución del contrato. Sin embargo, existe en el artículo 1.168 ejusdem un eximente de responsabilidad, pues el legislador dispone que si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra parte puede negarse a cumplir la suya.
Con esta cita normativa se abarca toda la problemática planteada por las partes en sus escritos en torno a la relación contractual, su cumplimiento, las acciones derivadas del incumplimiento y la excepción de cumplir si la contraparte no ejecuta su obligación. Así las cosas, en función de las pruebas aportadas al proceso concatenadas con los hechos narrados por las partes, es posible para este Juzgador apreciar en primer lugar que el contrato traído al proceso fue realizado entre la sociedad mercantil M&G CONSTRUCIONES, C.A, representada por su presidenta Mercedes Delgado, parte contratante, y el ciudadano ALIRIO ANTONIO MORILLO quien era el contratista.
Advierte el Tribunal de la redacción del contrato que el ciudadano ALIRIO MORILLO no invoca carácter alguno o representación que permita concluir que actuó en nombre de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE, C.A. (CONIAND, C.A.), sino que asumió obligaciones a título personal, pues pese a que en la firma del contrato aparece un sello húmedo en el que se lee “CONIAND. C.A.”, dicha sociedad mercantil nunca fue identificada en el contrato, por lo que debe concluirse que la relación descrita por la parte accionante no deriva del contrato traído a las actas procesales, no siendo éste el instrumento fundante de la demanda.
Ahora bien, no puede obviar este Juzgador que existe una relación entre las partes, la cual ambas han asumido, pues de los hechos narrados en el libelo de demanda ha sido reconocidos por la demandada reconviniente que existió una relación entre ambas sociedades en la cual convinieron la realización de determinadas obras, dicha relación deviene de un acuerdo de voluntades entre las empresas aquí vinculadas, lo cual deriva de un contrato que bien sea verbal o escrito no consta en las actas procesales. Por consiguiente, es un hecho cierto para este Tribunal que las partes acordaron la ejecución de la obra en seis fases y es reconocido que la sociedad mercantil demandante reconvenida ejecutó cinco fases de esa obra, así como es un hecho cierto que la sociedad mercantil demandada canceló la cantidad de Ciento Veinticuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 124.500.000,00), actualmente Ciento Veinticuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 124.500,00), señalando la parte actora reconvenida que resta a la demandada reconviniente cancelar la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 54.500.000,00), actualmente Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 54.500,00), mientras que la parte demandada reconviniente asegura haber cancelado la totalidad del monto acordado por la parte de la obra que ejecutó la actora.
Así las cosas, al estar controvertido el pago total por la obra ejecutada, se acoge este Juzgador a las pruebas que rielan en actas evidenciando que no existe en el expediente algún instrumento que permite determinar el pago correspondiente a las cinco fases cumplidas, destacándose que al no terminar la obra la parte demandante mal puede considerarse que el monto adeudado es el total restante del convenido a pagar por todo el trabajo. En este sentido, al afirmar la demandada reconviniente que canceló el total correspondiente a la obra realizada y haberlo probado en actas con los recibos de pago, correspondía a la parte actora reconvenida la carga de probar que el pago realizado no abarcaba el total de lo acordado, y al no constar este hecho en actas no queda más a este Juzgador que declarar Sin Lugar la demanda.
En relación a la reconvención planteada, al haberse determinado que el contrato que riela en las actas procesales no es el instrumento fundante de la demanda, y al derivarse la reconvención en una cláusula del mismo, se concluye que la misma no tiene sustentación fáctica y por consiguiente se declara Sin Lugar la reconvención. Así se establece.

VII
DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:
- SIN LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato intentada por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE, C.A., (CONIAND, C.A.), en contra de la sociedad mercantil M & G CONSTRUCCIONES C.A., plenamente identificadas en actas.

- SIN LUGAR la reconvención por Cumplimiento de Contrato propuesta por la sociedad mercantil M & G CONSTRUCCIONES C.A, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES ISRAEL ANDRADE, C.A.

- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por no haber vencimiento total de alguna de las partes.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los _cinco ( 05 ) días del mes de junio de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez

Abg. Adan Vivas Santaella.

La Secretaria,

Abg. Zulay Virginia Guerrero