TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 04.
Asunto No.: TI-J1J-25650.
Motivo: Autorización judicial para cambio de lugar de residencia.
Parte demandante: ciudadana Nairam Sikiu González González, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 14.306.576.
Apoderados judiciales: Jessica González, Carlos Inciarte, Andreina Ortega y Juan Antúnez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 152.251, 83.281, 133.054 y 72.724, respectivamente; Pedro López y Neilys Briceño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.459 y 140.609, respectivamente, y Carlos Ríos, Marialuz Hernández y Jairo Guillén, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.616, 81.630 y 105.231, respectivamente.
Parte demandada: ciudadano Edixon Antonio Villegas Guillén, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 7.819.338.
Apoderados judiciales: Freddy Escalante, Robert Ortega y Evelyn Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 220.536, 63.929 y 24.350, respectivamente.
Niño y adolescente: (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de siete (7) y trece (13) años de edad, respectivamente.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el despacho del juez unipersonal No. 3, mediante un escrito contentivo de la demanda de autorización judicial para cambio de lugar de residencia, interpuesto por la ciudadana Nairam Sikiu González González, en contra del ciudadano Edixon Antonio Villegas Guillén, en relación con el niño y adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de siete (7) y trece (13) años de edad, respectivamente.
Por auto de fecha 11 de junio de 2014, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 17 de junio de 2014, el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), compareció y emitió su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
En la misma fecha, la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) compareció y emitió su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007).
En fecha 19 de junio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la citación del demandado.
Mediante acta de fecha 26 de junio de 2014, se dejó constancia que siendo la oportunidad para llevar a cabo el acto conciliatorio fijado, las partes no llegaron a un acuerdo.
En la misma fecha se recibe escrito de contestación de la demanda suscrito por el demandado, asistido por los abogados en ejercicio Robert Ortega y Freddy Escalante, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.929 y 220.536, respectivamente.
En fecha 1 de julio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima (30ª) especializada del Ministerio Público.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el auto de fecha 30 de julio de 2014, declaró que el asunto se encontraba en régimen procesal transitorio y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Por diligencia de fecha 23 de septiembre de 2014, la ciudadana Nairam González asistida por la abogada Andreina Ortega, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 133.054, solicitó la reposición de la causa al estado del abocamiento del juez.
Recibido el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, el 25 de septiembre de 2014 se dictó un auto de abocamiento y ordenó la notificación de las partes, las cuales consta que fueron practicadas.
Una vez reanudada la causa, este tribunal por auto de fecha 3 de junio de 2015, acordó publicar el fallo definitivo dentro de los tres (3) días de despacho siguientes.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
PUNTOS PREVIOS
PRIMERO
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – juez unipersonal No. 3.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 9 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia plena de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:
Régimen procesal transitorio en primera instancia.
El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.
A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas: (…)
c) Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.
De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto del literal “c” antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitará y decidirá conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.
SEGUNDO
SOBRE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA
Consta en actas que la parte demandante mediante diligencia de 23 de septiembre de 2014 solicitó la reposición de la causa por considerar que hubo una violación al debido proceso, dado que el presente juicio fue admitido por un juez accidental y en fecha 1 de julio del mismo año, tomó posesión el juez (se refiere a quien suscribe este fallo, pero como unipersonal No. 3; abocándose del conocimiento de la causa y el 2 de julio de 2014 decretó medidas cautelares y admitió pruebas sin dejar transcurrir íntegramente el lapso para su inhibición o recusación. Esta solicitud posteriormente no fue ratificada.
En ese sentido, se debe resaltar que debido a la constitución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, el juez que suscribe mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2015 se abocó al conocimiento de la causa.
En consecuencia, se ordenó practicar la notificación de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y 452 de la LOPNNA (2007), haciéndoles saber en la notificación que la presente causa continuaría su curso pasados como fueran diez (10) días de despacho contados a partir de la certificación realizada por la secretaria de haberse cumplido las notificaciones. Igualmente, se les participó a las partes intervinientes que: a) podrán hacer uso del derecho de recusar al juez –si existiere causa legal– dentro de los tres (3) días de despacho siguientes contados a partir de la reanudación del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; y, b) una vez transcurridos los lapsos procesales indicados, la causa continuará su curso en el estado procesal en que se encuentre y las partes se entenderán a derecho para los actos subsiguientes, de conformidad con el literal “m” del artículo 450 de la LOPNNA (2007).
Consta que una vez practicadas y certificadas las notificaciones y habiendo transcurrido el lapso procesal para hacerlo, la parte demandante no ejerció la facultad de recusar, por lo que debe este sentenciador desestimar la solicitud de reposición de la causa y pasar a decidir el fondo de la controversia, todo ello en aras de evitar reposiciones inútiles, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), acompañó la demanda con las siguientes pruebas documentales:
• Copia certificada de la sentencia de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil dictada en fecha 4 de julio de 2013 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio - juez unipersonal No. 2, expediente 23.689 y auto de ejecución de dicha sentencia. A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC). Folios 9 al 14.
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 380, de fecha 01 de agosto de 2001, expedida por el Registro Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada la filiación existente entre los ciudadanos Nairam Sikiu González González y Edixon Antonio Villegas Guillén y la referida adolescente. Folio 15.
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 926, de fecha 26 de mayo de 2007, expedida por el Registro Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada la filiación existente entre los ciudadanos Nairam Sikiu González González y Edixon Antonio Villegas Guillén y el referido niño. Folio 16.
• Carta de oferta de admisión emanada de la Escuela de Postgrados de Educación y Desarrollo Humano dirigida a la ciudadana Nairam González y carta de confirmación de la beca “Líderes Globales” emanada de la Universidad George Washington dirigida a la ciudadana Nairam González. A estos documentos, a pesar de ser privados emanados de terceros este sentenciador les confiere valor probatorio por estar traducidos al idioma oficial a través de intérprete público, y en aplicación del principio de búsqueda de la verdad real establecido en el artículo 450 literal “j” de la LOPNA (1998). Folios 18, 19, 21 y 22.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
• Recibos de transferencia a terceros correspondientes emanados de la institución financiera Banesco (Banco Universal). A estos documentos no se les confiere por ser privados emanados de terceros y no haber sido ratificados en el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC. Folios 39 al 50.
• Constancia de solvencia de fecha 26 de junio de 2014 correspondiente a la alumna (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) emanada de la Unidad Educativa Instituto Experimental “MÉRICI”, solvencia de pago de fecha 17 de junio de 2014 correspondiente al alumno (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) emanada de la Unidad Educativa Pre-escolar María Centeno. A estos documentos no se les confiere por ser privados emanados de terceros y no haber sido ratificados en el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC. Folios 51 y 52.
• Cuadros de póliza de seguro correspondiente al ciudadano Edixon Antonio Villegas Guillén y el niño Ignacio Villegas emanado de la empresa Seguros La Occidental C.A. A estos documentos no se les confiere por ser privados emanados de terceros y no haber sido ratificados en el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC. Folios 53 al 55.
• Copia simple de cotización para financiamiento de primas de seguro y relación de ingresos emanados de la empresa InverPyme C.A., correspondientes al ciudadano Edixon Antonio Villegas Guillén, factura de pago. A estos documentos no se les confiere por ser privados emanados de terceros y no haber sido ratificados en el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC. Folio 56 y 57.
2. INFORMES:
• Se ofició a la Unidad Educativa Preescolar María Centeno, a los fines de que se sirvan informar si los representantes del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad, se encuentran solventes con el pago de las mensualidades escolares. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 17 de noviembre de 2002 de julio de 2014 y se libró el oficio correspondiente. Sin embargo hasta la presente fecha no se ha recibido la resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
• Se ofició a la Unidad Educativa Instituto Experimental Mérici, a los fines de que se sirvan informar si los representantes de la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de trece (13) años de edad, se encuentran solventes con el pago de las mensualidades escolares. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 17 de noviembre de 2002 de julio de 2014 y se libró el oficio correspondiente. Sin embargo hasta la presente fecha no se ha recibido la resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
• Se ofició a la sociedad mercantil Seguros La Occidental C.A., a los fines de que se sirvan informar si la póliza No. HCIN-010101-1065359, se encuentra vigente y si en la referida póliza se encuentran como asegurados beneficiarios el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) y la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 17 de noviembre de 2002 de julio de 2014 y se libró el oficio correspondiente. Sin embargo hasta la presente fecha no se ha recibido la resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
• Informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, agregado a las actas del presente expediente en fecha 07 de noviembre de 2014, del cual se desprenden las siguientes conclusiones integrales:
Se trata de los hermanos Villegas González, quienes son producto de la relación matrimonial de sus padres Nairam González y Edixon Villegas. Se encuentran residiendo junto a su progenitora Nairam González. El presente procedimiento judicial fue iniciado por la progenitora Nairam González, quien desea fijar domicilio junto a sus hijos en los Estados Unidos de Norteamérica, dado que la misma realizará estudios de postgrado en la Universidad de Washington. No fue posible realizar la evaluación psicológica a la progenitora Nairam Sikiú González González, ni a los hermanos Villegas González ya que no se logró establecer comunicación con la misma a través del número de teléfono 0414-6234081, con el objeto de fijar la fecha para la evaluación psicológica el día 26 de septiembre del presente año siendo infructuoso por cuanto se dejó mensaje de voz con la información antes mencionada. La progenitora se encuentra activa laboralmente; el ingreso que percibe le permite cubrir las erogaciones a su cargo. Afirma que el progenitor contribuye con la cobertura de los gastos de sus hijos Hnos (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). La vivienda donde residen es propiedad de la abuela materna, la misma presenta condiciones aceptables en construcción y espacio físico. En la cual los hermanos de autos comparten la habitación. El progenitor Edixon Villegas, refiere no estar de acuerdo con la demanda interpuesta por la progenitora para solicitar cambio de domicilio junto a sus hijos, por cuanto afirma lesiona sus derechos como padre. El progenitor Edixon Villegas, exhibe funcionamiento intelectual superior al promedio. Evidencia características de perfil de afectación emocional caracterizado por la disolución matrimonial y relación afectiva no resuelta con la progenitora de los niños de autos, así como la escasa relación que mantiene con sus hijos. Con dependencia de tabaco y uso de alcohol de manera esporádica. Presenta indicadores de integración del yo, reacción a la crítica, con signos de impulsividad que denotan cambios de actitud, tendencias opocisionistas, rasgos de personalidad extrovertido, y manejo de ansiedad que debilita su energía vital. El progenitor se encuentra económicamente activo percibe ingresos que le permiten cubrir satisfactoriamente las erogaciones económicas a su cargo. Cumple con la manutención de sus hijos. El inmueble que ocupan es tipo casa propiedad de los abuelos paternos, edificado con materiales sólidos y resistentes no fue posible observar su distribución interna, por cuanto para el momento de la Visita Domiciliaria el inmueble se encontraba cerrado. Ambos padres han sido parte activa en la formación y crianza de sus hijos, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales.
Asimismo, aporta las siguientes recomendaciones integrales:
Este Equipo Multidisciplinario considera conveniente que se mantenga la relación afectiva existente entre los hermanos de autos y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral. Así mismo es indispensable que ambos padres reciban psicoterapia individual, a fin de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia de los hermanos de autos.
En ese informe consta que no fue posible realizarles la evaluación psicológica a la progenitora-demandante ni a los hermanos (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), ya que no se logró establecer comunicación con la parte actora. Ahora bien, por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998). Folios 83 al 94.
3. TESTIMONIALES: promovió la testimonial de los ciudadanos María Elizabeth Páez, Manuel Ernesto Quintero Aguirre y Nieves Virginia Esis Barreto, portadores de las cédulas de identidad Nos. V- 14.737.385, V-11.973.726 y V-21.488.450, respectivamente, promovidos por la parte demandada, la misma fue admitida mediante auto de fecha 02 de julio de 2014, a los fines de evacuar las testimoniales juradas. No obstante, en actas de fecha 13 de diciembre de 28 de julio de 2014, se evidencia que los testigos no comparecieron el día y hora fijados para oír la declaración, razón por la cual el acto se declaró desierto.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el niño y la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de siete (07) y trece (13) años de edad, respectivamente, comparecieron ante este despacho en fecha 17 de junio de 2014 y ejercieron el derecho a opinar y ser oído.
Manifestó el niño Ignacio Rafael:
Yo vivo con mi mamá, mi tía, mi tío y mi hermana, mis padres están divorciados, y nosotros nos queremos ir a vivir a EEUU, pero mi papá no me deja ir, el no me quiere dar el permiso, yo voy a estudiar allá, y voy a aprender a hablar ingles. Yo me quiero ir a vivir allá, porque toda mi familia se va para allá, pero nosotros pensamos venir de vez en cuando y visitar a mi papa”.
Manifestó la adolescente María Victoria:
Yo vivo en la casa de mi abuela con mi mamá, mi abuela, mi tía, mi tío y mi hermano, nos queremos mudar para Estados Unidos, la ciudad de Washington, con mi papá me la llevó mas o menos, por cuanto desde que se divorció de mi mamá que fue hace poquito porque no quería firmar el divorcio, cada 15 días tenemos que ir con él, mi hermano casi siempre va pero a mi no me gusta porque no aguanto estar un fin de semana con él, porque su actitud es muy odiosa, tanto conmigo como con mi hermano, yo me quiero ir con mi mamá a Estados Unidos, porque en realidad yo nunca he convivido con mi papá, me da igual si lo veo o no lo veo porque desde pequeña nunca comparto con él, estudio en el Instituto Experimental Merici, en octavo año, mi mamá se va del 1º al 10 de julio a resolver donde vamos a vivir, donde vamos a estudiar mi hermano y yo y todo, mi mamá no tiene un trabajo allá en Estados Unidos, va también para averiguar eso donde consigue trabajo, también va para hacer un doctorado allá, me quiero ir de Venezuela porque voy a cambiar de ambiente, la verdad aquí soy muy infeliz, yo he estado en terapia con mi papá de padre a hijo, porque nuestra relación es muy mala, y no sé porque no se da nuestra relación. Yo siento que allá en Estados Unidos voy a ser más feliz, aunque mi papá no quiere que nos vayamos ni mi hermano ni yo, mi mamá me dice que si yo me quiero quedar me quede pero si voy a ser feliz allá que me vaya, también mi mamá me dice que en caso que no me guste estar allá que es lo peor que puede pasar que me vuelva a traer a Venezuela.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, las opiniones rendidas por el niño y la adolescente de autos, deben ser apreciadaa por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia.
PARTE MOTIVA
I
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que el niño Ignacio Rafael y la adolescente María Victoria Villegas González tienen todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.
De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas agregadas).
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.
III
FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL
La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).
Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.
Este poder, para la autora Georgina Morales (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.
Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.
Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.
Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, Georgina Morales (2005: 49) se pregunta:
¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia don su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la patria potestad? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la patria potestad.
No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor custodiador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no custodiador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (custodiador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.
Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.
Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).
Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de este.
Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.
Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país (negritas agregadas).
De esta forma, en el literal c) se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.
Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA (2007).
El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.
Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.
Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad.
IV
HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN
Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:
• Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país, los Estados Unidos de América.
• Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso la progenitora-demandante no precisa en la demanda si es un cambio de residencia temporal o permanente. Por una parte se lee en la demanda que pretende realizar un doctorado en los Estados Unidos de América, durante el período del año sabático que le ofrece su empleo como educadora de una institución pública venezolana, lo que permitiría inferir que es un cambio temporal mientras dure el año sabático. Pero, por otra parte, solicita que se autorice el cambio de residencia de sus dos hijos para residir en los Estados Unidos de América y se autorice a sus hijos para realizar viajes al exterior con sus dos hijos sin la autorización del progenitor, con el fin de poder concretar el cambio de residencia y poder realizar futuras visitas a Venezuela para que sus hijos mantengan contacto con sus seres queridos y familiares maternos y paternos preservando el valor de la familia y luego retornar a su vida cotidiana en el exterior sin necesidad de futuros trámites judiciales; lo que permite suponer que pretende un cambio permanente. Por su parte el padre no esta de acuerdo por cuanto considera que la madre no podrá garantizar los derechos de sus hijos.
• En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor(a), de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud.
• En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.
• El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:
- En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, estos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.
- En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar. Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.
Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida de un niño o niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles.
En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño o niña es separado del lugar en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último no ha sido cumplido en el presente caso, ya que la progenitora no ha aportado la dirección del lugar de habitación en el que pretende establecerse en Estados Unidos de América, por cuanto su demanda fue planteada de forma genérica ya que no indica específicamente el condado, ciudad y estado en el cual pretende residir junto con el niño y la adolescente de autos, más este juzgador supone que es en la ciudad de Washington, por cuanto es el lugar donde se encuentra la Escuela de Postgrados de Educación y Desarrollo Humano, institución donde pretende realizar estudios la parte actora.
• De igual forma, el artículo 10 de las Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los jueces y juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, expresa: “En los casos de autorizaciones para residir fuera del territorio nacional deberá ordenarse la elaboración de Informes Técnicos Integrales a los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, ordenando la realización de un informe técnico integral para su posterior valoración; en consecuencia, se debe ordenar la elaboración de un informe técnico integral. Así se hizo en el caso de autos, sin embargo, consta en el informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario que la progenitora-demandada y sus hijos no acudieron a practicarse las pruebas psicológicas.
En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.
En el presente caso, alega la parte demandante que de la relación matrimonial que mantuvo con el ciudadano Edixon Antonio Villegas Guillén, procrearon dos (2) hijos que llevan por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Que posee la custodia de sus hijos legalmente desde el día 4 de julio de 2013, pero la viene ejerciendo de hecho desde el momento que sus dos hijos nacieron. Que sus hijos siempre han convivido con él no solo desde la sentencia de divorcio, sino en los años anteriores cuando estaban separados de cuerpos. Que su hijo (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) nunca convivió con su padre por cuanto el inició de la separación de cuerpos fue durante la gestación de su embarazo. Que acaba de terminar la escolaridad de la maestría que la acredita como magister scientarum en psicología educacional por lo que tiene deseos de incrementar su nivel académico y aspiraciones personales realizando un doctorado en los Estados Unidos de América, durante el período del año sabático que le ofrece su empleo como educadora de una institución pública venezolana, lo cual conlleva a un incremento profesional, mejores perspectivas de su carrera y aumento de la calidad de vida de sus dos hijos de manera inigualable, pues al culminar el doctorado estará concursando para una oferta de empleo en la universidad en donde realizará dicho doctorado. Que solicita el cambio de residencia de sus hijos, de manera que pueda seguir ejerciendo la custodia de los mismos. Que con el hecho de cambiar de residencia tendrá la posibilidad de ofrecerles a sus hijos una vivienda, ya que actualmente residen en la de su madre. Que sus hijos aprenderán un nuevo idioma, tendrán contacto directo con otras culturas, abriendo sus posibilidades a futuro por medio de la transculturización de los individuos e internacionalización de los trabajos. Que ha desempeñado su labor de educadora por más de diez (10) años pero a pesar de sus constantes esfuerzos no ha obtenido la posibilidad de ofrecerles un techo propio y condiciones de prevención de salud para sus hijos por lo que busca nuevos horizontes. Que ha obtenido el beneficio y privilegio de ser admitida en la Universidad George Washington para cursar el doctorado en educación, siendo el área de estudio de educación especial, la cual no es desarrollada por ninguna institución nacional y a la cual su vocación la ha llevado durante todos estos años, por lo que ha sido seleccionada como candidata a la beca “Global Leaders Scholarship”, brindándole el apoyo financiero para cursas dichos estudios y sufragando ellos los gastos de matricula estudiantil, vivienda de dos habitaciones, pago de manutención por mil dólares y seguro de salud para ella y sus hijos. Que de igual manera estará percibiendo su salario como docente ya que estará disfrutando del año sabático al cuál tiene derecho por sus años de servicio, aumentado de esa manera sus ingresos y estabilidad para sus hijos. Que el progenitor es una persona irresponsable con sus obligaciones establecidas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio, no paga el monto acordado en la sentencia de divorcio en relación a la manutención de sus hijos, paga el colegio de sus hijos con retrasos de hasta 4 meses y en cuanto a la póliza de seguro siempre esta con morosidad imposibilitando el uso de las obligaciones que el mismo se comprometió a sufragar en la sentencia de divorcio. Que por tal irresponsabilidad el progenitor se encuentra demandado por cumplimiento y revisión de la obligación de manutención. Que durante las negociaciones de su divorcio ella le propuso al progenitor que sus hijos compartieran con él todos los fines de semana, pero el se negó alegando que no tendría tiempo para su vida social y necesidades personales, pero por su insistencia acordaron fines de semana de manera alternada. Que no quiere convenir con ella el cambio de residencia con el solo propósito de truncar su superación personal. Que el progenitor no se preocupa por sus hijos sino por imposibilitarle su progreso y tampoco tiene intenciones de obtener la custodia pues dice no poseer el tiempo ni la experiencia para atender y cuidar a sus hijos. Que se ve en la necesidad de buscar independencia económica que permita garantizar los gastos de manutención, salud, vivienda, educación todo lo concerniente a sus hijos, ya que el salario que percibe como profesora de colegio público no es suficiente para sufragar todos los gastos.
Por todo lo antes expuesto solicita: 1) se le autorice cambio de residencia de sus dos hijos para residir en los Estados Unidos de América y poder seguir materializando la custodia que posee legalmente por haberse establecido en la sentencia de divorcio; 2) se le autorice para realizar viajes al exterior con sus dos hijos sin la autorización del progenitor, con el fin de poder concretar el cambio de residencia y poder realizar futuras visitas a Venezuela para que sus hijos mantengan contacto con sus seres queridos y familiares maternos y paternos preservando el valor de la familia y luego retornar a su vida cotidiana en el exterior sin necesidad de futuros trámites judiciales; 3) se modifique el régimen de convivencia familiar estipulado en la sentencia de divorcio, emanada de la sala 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 04 de julio de 2013, del expediente 23.689; 4) se le autorice para asistir y representar a sus hijos en la cita y proceso de los trámites ante la embajada de los Estados Unidos de América, solicitando los permisos concernientes para la estadía legal de sus hijos, sin la necesidad de la presencia del padre en las solicitudes.
Entretanto, en la contestación, el progenitor-demandado alegó que es cierto que de la relación conyugal que tuvo con la ciudadana Nairam Sikiu González González procrearon dos hijos que llevan por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Que es cierto que dicho vínculo quedo disuelto mediante sentencia dictada por el juez unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando sus hijos bajo la custodia de la progenitora, quedando fijado un régimen de convivencia familiar. Que el régimen de convivencia familiar se ha llevado de la mejor manera, llegándose a desarrollar una armoniosa relación entre padre e hijos, caracterizada por el amor y el respeto, teniendo padre e hijos momentos de hermoso compartir muy frecuentemente. Que también es cierto que al momento de la gestación de su hijo (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) la progenitora y su persona comenzaron la separación de cuerpos procediendo luego a la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo como se evidencia mediante sentencia del juez unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 4 de julio del 2013, expediente 23.689. Que en lo que respecta al aspecto material y económico niega, rechaza y contradice por no ser cierto lo alegado por la demandante al afirmar que él es un padre irresponsable con sus obligaciones, establecidas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio. Que niega, rechaza y contradice por no ser cierto lo alegado la demandante al afirmar que no cancela el monto acordado en la sentencia definitiva de divorcio, por cuanto realiza transferencias mensualmente al número de cuenta bancaria acordado, la cual se encuentra signada con el No. 01340079210791133116, de la entidad bancaria Banesco Banco Universal, la cual se abrió a nombre de la progenitora, como se evidencia en la referida sentencia de divorcio. Que niega estar moroso con las mensualidades del colegio o con el pago de la póliza de seguros, por lo que consigna solvencia de pago del colegio y póliza de seguros vigente. Que se opone al cambio de residencia por las siguientes razones: 1) que sus hijos han tenido que convivir desde una muy corta edad con lo que es una separación de cuerpos entre ambos padres, con posterior divorcio, por lo que a su juicio resultaría perjudicial para ellos un cambio de vida tan brusco como lo es el irse a vivir a un país que no conocen, lejos de su padre y de toda la familia paterna y materna, esto sin dejar de mencionar el cese de las terapias psicológicas a las cuales ha estado asistiendo; 2) que le preocupa el estatus migratorio con el que estarían viajando sus hijos ya que en ningún momento la progenitora le ha presentado en conversaciones mantenidas con él, ni en la demanda, documento alguno que pruebe la situación de legalidad con el que se mudarían la progenitora y sus hijos, por cuanto no pueden estar residenciados en dicho país con calidad de turista, sino que necesitan visas especiales de estudiantes para que puedan estar legalmente. Que la progenitora no tiene garantizado el derecho a la educación de sus hijos, por cuanto no presentó un folleto informativo de una escuela en la localidad, o algo respecto a procesos de inscripción o políticas educativas que se manejen en los planteles escolares del lugar de residencia, así como no presenta algo que permita presumir que sus hijos estarán inscritos en un lugar donde se le provea herramientas y conocimientos necesarios para el manejo del idioma del lugar de residencia solicitado. Que la progenitora nada manifestó en relación a garantizar el derecho a la salud de sus hijos. Que resulta clara la imposibilidad de la demandante para decidir unilateralmente cambiar el lugar de residencia de nuestros hijos. Que por todo lo antes expuesto solicita se declare sin lugar la presente demanda y sean negados todos y cada uno de los petitorios solicitados por la parte actora en su escrito libelar, por cuanto la misma carece de fundamentos de hecho y de derecho, atentando contra el interés superior de sus hijos y contra los derechos que legalmente le corresponden como progenitor y por consiguiente solicita que se condene en costas y costos a la parte actora.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del CPC: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; por lo que corresponde valorar las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes y verificar si la progenitora-demandante demuestra los extremos, antes señalados, para que sea procedente su pretensión.
Con la copia certificada de la sentencia de divorcio, quedó demostrado que los ciudadanos Nairam Sikiu González González y Edixon Antonio Villegas Guillén se divorciaron y que el ejercicio de la custodia del niño y de la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) fue atribuido a la progenitora.
Asimismo, con las copias certificadas de las actas de nacimiento supra valoradas quedó demostrada la filiación existente entre las partes y el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) y la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) de siete (7) y trece (13) años de edad, respectivamente. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Asimismo, con la documentación que aportó y que este tribunal aprecia con la aplicación del principio de búsqueda de la verdad real, quedó demostrado que la progenitora tiene una propuesta de estudios en el exterior, para cursar un doctorado en ciencias de la educación en la Escuela de Postgrados de Educación y Desarrollo Humano en la ciudad de Washington, Estados Unidos de América. Asimismo, la Universidad de George Washington le ha concedido la beca Líderes Globales a los fines de financiar su propuesta de estudio e investigación la cual incluye un estipendio, salario y matriculación.
En cuanto al informe técnico integral practicado por el Equipo Multidisciplinario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, consta que no fue posible realizar la evaluación psicológica a la progenitora-demandante, ni a los hermanos (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) ya que no se logró establecer comunicación con el objeto de fijar la fecha para la evaluación psicológica.
De esta experticia, se destaca que concluye que “ambos padres han sido parte activa en la formación y crianza de sus hijos, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales” y que recomienda como conveniente que se mantenga la relación afectiva existente entre los hermanos de autos y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral.
De esta forma, ha quedado demostrado que ambos padres han garantizado los derechos de sus hijos y velado por su sano desarrollo, pues esta experticia concluye que ambos padres han cumplido cabalmente con sus roles parentales; de manera que, se verifica la noción de coparentalidad, que implica la presencia de los dos progenitores en la vida diaria del niño y la adolescente, para no violar su derecho de tener en su entorno -aunque la familia esté separada- una unidad familiar estable, tal como lo exigen los artículos 76 de la CRBV, 18. 1 de la CSDN y 5 de la LOPNNA (2007).
Así las cosas, la presente decisión versa en conceder o no la autorización pretendida por la progenitora, quien desea ir a los Estados Unidos de América, junto con sus hijos, para cursar un doctorado en la Escuela de Postgrados de Educación y Desarrollo Humano con apoyo de la beca Líderes Globales; pero el progenitor demandado considera que dicho cambio de residencia constituye un impedimento para la relación entre sus hijos y su persona, además que le preocupa el status migratorio con el que estarían sus hijos.
En ese sentido, se observa en el contenido de la oferta de admisión realizada por la Escuela de Postgrados de Educación y Desarrollo Humano que se señala: “Sin embargo, debido a su puntuación en el examen de competencia en inglés, su admisión es condicional y depende de la finalización y aprobación de un curso de inglés certificado en una universidad aprobada”, por lo que este sentenciador considera que dicha propuesta de estudios no es definitiva pues está condicionada.
En el mismo orden de ideas, consta que la demandante en el libelo de la demanda alegó que la beca líderes globales le brindará apoyo financiero, sufragando los gastos de matrícula estudiantil, vivienda de dos habitaciones, seguro de salud para ella y sus dos hijos y una pensión de un mil dólares ($1.000.00). Sin embargo, en la oferta de admisión que consta en actas únicamente se señala que incluye “estipendio, salario y matriculación”; pero no se aprecia que incluye la vivienda, ni tampoco el seguro de salud para la progenitora-demandante y sus hijos.
Además, es importante destacar que la progenitora nada probó sobre el status migratorio con el que estarán el niño y la adolescente de autos en dicho país extranjero, ni sobre el trámite de la visa y documentación necesaria para regular la permanencia legal de los beneficiarios de autos en ese país; cuando este sentenciador, por máximas experiencias conoce que en muchos estados de dicho país hay normas estadales que pueden ser muy estrictas con los inmigrantes, aplicando de manera inmediata la deportación de los mismos a su país de origen.
De esta manera se concluye, que la progenitora-demandante con su actividad probatoria no logró demostrar que estén cumplidos los supuestos necesarios para demostrar que el cambio de residencia es beneficioso para el interés superior del niño y de la adolescente de autos, ya que no probó que en los Estados Unidos de América el niño y la adolescente vayan a gozar de igual o mejor satisfacción de derechos, por cuanto no consta en actas que tengan cubierto en dicho país el derecho a la educación, el derecho a la salud, así como tampoco un status migratorio ya que no consta ninguna solicitud de visa de turista o estudiantil referente al niño y la adolescente de autos. Todos estos aspectos permiten afirmar que la mejor opción para el niño y la adolescente de autos es el país al que están acostumbrados y en donde residen sus padres, quienes aun cuando el informe técnico integral señala que tienen una escasa relación con ellos, y así se aprecia de sus opiniones, pero son de vital importancia para su sano desarrollo psicológico y emocional.
Así las cosas, la aplicación del principio del Interés Superior del Niño (artículo 8 literal “d”) determina que existe una necesidad equilibrio entre los derechos de las demás personas, en este caso de la progenitora-demandante, y los derechos y garantía del niño y la adolescente; en consecuencia, al estar probado en las actas que los hermanos (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) tienen satisfechos sus derechos en Venezuela y no haber quedado probado que en el otro país los disfrutarían y ejercerían de la misma manera o mejor, entonces el Interés Superior determina que deben privar los derechos del niño, entre estos, la frecuentación y contacto permanente con su padre para que éste puede cumplir cotidianamente, junto con la madre, los deberes inherentes al ejercicio de la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza a favor de su hijo.
Por todos los motivos antes expuestos, para este sentenciador resulta forzoso declarar que la presente acción no ha prosperado y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.
Para finalizar, este juzgador no puede dejar pasar por alto que el Equipo Multidisciplinario recomendó: “…Este Equipo considera recomendable preservar el contacto afectivo del niño de autos con ambos progenitores y su familia extendida”.
Por este motivo, en el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión de ambos progenitores en psicoterapia individual, con el propósito de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia del niño y la adolescente de autos, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la presente demanda por Autorización judicial para cambio de lugar de residencia, incoada por la ciudadana Nairam Sikiu González González, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 14.306.576, en contra del ciudadano Edixon Antonio Villegas Guillén, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 7.819.338, en relación con el niño y la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de siete (7) y trece (13) años de edad, respectivamente. En consecuencia, NIEGA la autorización para cambiar el lugar de residencia del niño y la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Así se decide.
2. OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que se sirvan incluir a ambos progenitores en psicoterapia individual continúa, con el propósito de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia del niño y la adolescente de autos, remitiendo copia del informe practicado por el Equipo Multidisciplinario.
3. SUSPENDE la medida nominada de prohibición de salida del país y la medida innominada de retención del pasaporte del niño y la adolescente (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) y (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), decretadas en fecha 2 de julio de 2014, cuya ejecución no consta en las actas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de junio de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria suplente,

Milagros García Suárez
En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 4 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria suplente,
Asunto TI-J1J-25.650.
GAVR/José