TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, quince (15) de junio de dos mil quince (2015) 205º y 156º EXPEDIENTE: VP01-L-2014-000936 PARTE DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. V- 10.431.062, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: MAGALY JOSEFINA CARBALLO, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.52.004, y domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. DEMANDADA: PROMOTORA LAGO REAL, S.A.., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, el día 15 de mayo de 1997, anotada bajo el Nro.07, Tomo 244-A-SGDO, domiciliada Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: RENEE PONCE y JUAN JOSÉ COLMERARES PIRELA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro.126.862 y 81.809, respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 12 de junio de 2014, acudió el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, ya identificado, asistido por el profesional del derecho MAGALY CARABALLO, abogada en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.52.004, y presentó formal demanda en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. En la misma fecha anterior se realizó la distribución de las causas para la fase de sustanciación correspondiéndole el expediente al Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Estado Zulia. En fecha 16 de junio de 2014, el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ordenó la notificación de la demandada. En fecha 27 de junio de 2014, el alguacil Markuis Guerrero, expuso que se trasladó a la dirección de la sociedad PROMOTORA LAGO REAL, C.A., suministrada por la parte accionante, y al solicitar al representante judicial, se entrevistó con la ciudadana Fanny Mármol, quien manifestó ser contadora de la demandada y que el ciudadano solicitado no se encontraba, por lo que recibió, firmó y selló voluntariamente el cartel de notificación. En fecha 30 de junio de 2014, el Coordinador de Secretaría, certificó que la notificación realizada por el alguacil Markius Guerrero, encargado de realizar la notificación de la demandada PROMOTORA LAGO REAL, S.A., se realizó en los términos del artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 16 de julio de 2014, se distribuyó la causa para la fase de mediación correspondiéndole este expediente al Tribunal Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. En la misma fecha anterior, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, se instaló la misma, y fueron entregados los escritos de prueba al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. En fecha 01 de diciembre de 2014, siendo las dos de la tarde, se da por concluida la audiencia preliminar, en fecha 08 de diciembre de 2014, se recibió el escrito de contestación de la demanda y agregan los escritos de pruebas. En fecha 10 de diciembre de 2014, es recibido el asunto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 16 de diciembre de 2014 el referido tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas, y fija la audiencia oral de juicio para el día 04 de febrero de 2015 a las 09:00 a.m. En fecha 04 de junio de 2015, de febrero de 2010 se celebró la audiencia de juicio oral y pública, difiriendo el dispositivo del fallo para el tercer día hábil siguiente; y siendo que el Tribunal se encuentra dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación de la sentencia de mérito, pasa este Tribunal a realizar el fallo escrito sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACCIONANTE Alega la parte accionante en su escrito libelar que la comenzó a laboral para la PROMOTORA LAGO REAL, S.A., en fecha 01 de febrero de 2010, como ayudante de pintura para prestar servicios en la obra que la empresa tenía en proyecto de construcción, la cual se realizaba en la Avenida Milagro Norte, diagonal a Sanipez y frente al C.C. Bahía del Lago, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Que en el tiempo en la mencionada obra fue dividido en dos (2) relaciones laborales diferentes. 1) Desde el día 02-02-2010 hasta el día 28-02-2012 y desde el día 06-02-2013 hasta el 11-09-2013, en un horario comprendido de la siguiente manera: De 07:00 a.m. hasta las 12:00 m. y 01:00 p.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes, y los días sábados y domingos libres. Que devengó un último salario en el año 2013 de Bs.4.056,oo mensuales, en el cargo de ayudante de pintura, teniendo como función principal lijar paredes, preparar material como estuco con cola y agua, cemento gris con estilosa, recortar los bordes de las paredes, techos, cajeras y las esquinas de las paredes, entre otras funciones. Que durante la primera relación laboral comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados y a tiempo determinado como ayudante de pintura para prestar servicios en la obra que la empresa tenía en el proyecto de construcción, la cual se realizaría en la Avenida Milagro Norte, diagonal a Sanipez y frente al C.C. Bahía del Lago, en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Que después de dos (2) años, seis (06) meses y veintisiete (27) días, de laborar para la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., por motivos de salud, específicamente problemas de vesícula, se vio en la necesidad de renunciar a la empresa el día 28 de agosto de 2012, para someterse a una cirugía imposible de postergar, puesto que su estado de salud era delicado, informándole los directivos de la empresa que podía renunciar y operarse, pero que una vez que se recuperara podía volver, lo cual aceptó, culminando de esta manera la primera relación laboral. Que en aquella oportunidad al momento de su renuncia la empresa únicamente le canceló por concepto de prestaciones sociales una cantidad irrisoria con la cual no estuvo de acuerdo, pero como su estado de salud era primero, lo tomó como un adelanto de prestaciones sociales y atendió su enfermedad urgente. Que una vez recuperado volvió a que le cancelaran las prestaciones sociales que le restaban, los representantes de la empresa le informaron que necesitaban personal y que iban a considerar su solicitud revisando nuevamente las cuentas para saber si existía una diferencia que cancelar, mientras que trabajaba nuevamente para ellos, lo cual aceptó pues se encontraba desempleado, producto de su operación. Que la empresa PROMOTORA LAGO NORTE, S.A., no le ha cancelado la diferencia de prestaciones sociales, correspondiente a dos (2) años, seis (6) meses y veintisiete (27) días, que van desde el 02-02-2010 hasta el día 28-08-2012, producto de la primera relación laboral. Que una vez que se recuperó de la operación anteriormente narrada, volvió a la empresa con ánimos que le cancelarán las prestaciones sociales que le restaban, pero los representantes de la empresa le informaron que necesitaban personal y el 06 de febrero de 2013, nuevamente comenzó a prestar sus servicios en la misma obra que la empresa tenía en proyecto de construcción. Que en el tiempo que prestó sus servicios en la antes mencionada obra, desde el día 06-02-2013 hasta el día 11-09-2013, trabajo nueve (9) horas diarias, devengando un último salario de Bs.4.056,oo mensuales, según el tabulador de sueldos del año 2013, el cual tiene carácter retroactivo desde el 01-05-2013. Que en fecha 03 de junio de 2013 se tuvo que someter a una segunda operación por eventración y hernia, producto de las labores realizadas en la empresa después de la operación de vesícula, que le habían realizado en el año 2012, del cual tuvo apenas un reposo de un (1) mes pues le informaron que podía perder el trabajo, incorporándose antes de tiempo. Que el día 11 de septiembre de 2013, cuando se presentó a laborar el ciudadano ALEXANDER CHACON, responsable de de realizar los tramites de los cheques y los pagos de los trabajadores, le informó que por ordenes de por ordenes del ciudadano CARLOS GONZALEZ, propietario de la obra, estaba despedido, motivo por el cual no podía continuar laborando, y asimismo le informó que esperara la liquidación de sus prestaciones sociales. Que esperó a alguien superior que le informara las razones por las cuales lo estaban despidiendo, pero no fue atendido por ninguna otra persona. Que su cheque tenía un monto de Bs.31.297,33, entre prestaciones sociales y otros conceptos laborales, cantidad que no acepta como monto definitivo de prestaciones sociales, pues no le cancelaron los 2 años, 6 meses y 27 días, producto de su primera relación laboral con la empresa, razón por la cual está completamente inconforme con el pago. Que a partir del 01 de septiembre de 2013, en vista de la decisión que había tomado la empresa, acudió a consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales INPSASEL a recibir orientación donde fue atendido el 21-10-2013, y una vez realizada la evaluación integral a través de la la investigación realizada por la funcionaria adscrita a esta institución T.S.U. Wendy Arzuza, titular de la cédula de identidad Nro.V-10.435.227, en su condición de Inspector de Seguridad y salud en el Trabajo II, bajo la orden de trabajo Nro. ZUL-47-IE-0043, donde pudo constatarse las diferentes circunstancias narradas por el, y evaluado el dolory limitación funcional del hombro derecho fue evaluado por un especialista en traumatología, quien diagnosticó tendinosis del supraespinozo + desgarro incompleto de la porción media, luego de examinar los informes respectivos y el ecograma de hombro derecho de fecha 01-07-2013. Que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo, imputable a la acción de agentes disergonomicos en donde se encuentra obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicios en el cargo de ayudante de pintura, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). Que el Dr. Raneiro Silva, actuando en su condición de médico adscrito a INPSASEL con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de enfermedad certificó que trata de tendinosis de supraespinozo (CIE10-M75), considerada como enfermedad ocupacional contraída en el trabajo un porcentaje por discapacidad de treinta y tres con setenta por ciento (33,70%) con limitaciones de actividades que impliquen manejo de cargas de peso excesivo y esfuerzo muscular con el miembro superior derecho, dicha certificación es de fecha 27 de mayo de 2014. Que desde el mismo momento que la empresa se despidió en forma injustificada, buscó asesoría legal pues la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., le estaba cercenando sus derechos como trabajador y no ha tenido colaboración alguna por parte de la empresa, a pesar de conocer su estado de salud, por eso demanda a los fines que le sean canceladas las siguientes cantidades por diferencias de prestaciones sociales, además que lo indemnice por la enfermedad ocupacional. Antigüedad: desde el 01-02-2010 hasta el 28-08-2012 de conformidad con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción vigente para la época, 186 días de salario correspondiente a dos (2) años, 6 meses y 27 días, por Bs.185,56 de salario integral, lo cual arroja un total de Bs.34.514,16, los cuales reclama por no estar prescrita la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Antigüedad: desde el 06-02-2013 hasta el 11-09-2013 de conformidad con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción vigente para la época, 54 días de salario correspondiente a siete (7) meses y 5 días, por Bs.185,56 de salario integral, lo cual arroja un total de Bs.10.020,24, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Indemnización por terminación de la relación de trabajo: la suma de Bs.44.534,40 Contribución para útiles escolares: de su hijo Pablo José Espina, quien cursa 5t0 año, la cantidad de 35 días multiplicado por Bs.134,95, lo que arroja la cantidad de Bs.4.723,25. Refrigerio: - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.65 que multiplicados por los diez (10) meses del 2010, arrojan la cantidad de Bs.2.860,oo. - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.76 que multiplicados por los doce (12) meses del 2011, arrojan la cantidad de Bs.3.678,oo. - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.90 que multiplicados por ocho (8) meses del 2012, arrojan la cantidad de Bs.3.960,oo. - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.107 que multiplicados por ocho (8) meses del 2013, arrojan la cantidad de Bs.3.424,oo. Paro Forzoso: En virtud que la empresa no le hizo formal entrega de la planilla 14-03 como consecuencia de su despido para gestionar el cobro del paro forzoso, el cual tiene un plazo para ser gestionado de sesenta (60) días, por ello reclama la cantidad de Bs.2.429,10 proveniente de multiplicar (60% del salario diario de Bs.134,95) por 30 días, que le corresponden a la cantidad que el Instituto venezolano de los Seguros Sociales por concepto de paro forzoso. Que todas estas diferencias de prestaciones sociales anteriormente descritos, arrojan la cantidad de Bs.110.143,55. Enfermedad profesional: En fecha 01 de febrero de 2010 comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados y a tiempo indeterminado como ayudante de pintura para la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL , S.A., quien le realizó un examen pre- empleo, en el cual resultó que se encontraba completamente sano sin ningún tipo de enfermedad, por lo cual lo contrataron sin ningún tipo de problema para prestar servicios en la obra que la empresa tenía en proyecto de construcción, como ayudante de pintura, realizando las siguientes funciones: Lijar paredes, , preparar material como estuco con cola para las paredes, cargar sacos de pego y trasladar el material de trabajo para o en la espalda pues no hay carretillas para trasladarlo. Que dichas funciones las realizó por espacio de 2 años, 6 meses y 27 días continuos en una primera relación de trabajo y luego 7 meses y 5 días, hasta que el día 11 de septiembre de 2013 cuando se presentó a laborar el ciudadano ALEXANDER CHACON, responsable de realizar los trámites de los cheques y los pagos a los trabajadores, le informó que por ordenes del ciudadano CARLOS GONZALEZ, propietario de la obra, estaba despedido, motivo por el cual no podía continuar laborando. La relación laboral que mantuvo con la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., por el periodo antes mencionado y la forma de trabajar le causaron una enfermedad ocupacional debido a las condiciones deficientes de higiene y seguridad en el medio ambiente del trabajo, lo cual le ha ocasionado una tendinosis del supraespinozo (CIE10-M75) considerada como enfermedad ocupacional contraída en el trabajo, y certificada como Discapacidad parcial y permanente en un porcentaje de discapacidad del 33,7% con limitaciones de actividades que impliquen manejo de cargas de peso excesivo y esfuerzo muscular con el miembro superior derecho, lo cual le incapacita para realizar las actividades comunes al tipo de trabajo que desempeña y otras actividades básicas, puesto que posteriormente de realizar esfuerzo físico con levantamiento de peso, se produce un fuerte dolor e inflamación que le obliga a tomar reposo, situación que en diversas oportunidades le hizo saber a la empresa que nunca tomó en cuenta sus solicitudes, sino que cuando faltaba al trabajo por los fuertes dolores en hombre y espalda le descontaba el día de trabajo. Que no le dio respuesta a su enfermedad de origen ocupacional, razón por la cual acude al tribunal que mediante la certificación de la enfermedad, la cual fue causa por la inobservancia de la Ley por parte de la empresa, y por el principio de riesgo profesional el riesgo debe ser asumido por el empleador haya habido o no culpa, debido a que las condiciones en las cuales se labora en dicha empresa son violatorias de la seguridad industrial. Que la Tendinosis del Supraespinozo (CIE10-M75), se considera una Discapacidad Parcial y Permanente, y según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del trabajo (LOPCYMAT) establece en su artículo 129 las Indemnizaciones que se deben a los trabajadores según el grado de discapacidad, una vez determinada la enfermedad o accidente laboral. Que por lo anteriormente narrado, solicita le sean cancelados: -Una indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 4), el equivalente a 3 años contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial y permanente en un porcentaje del 33,7 %, que multiplicados por el salario normal de Bs.185,56 arroja un total de Bs.200.404,8. -Renta Vitalicia por la disminución definitiva mayor al 25% de la capacidad física establecida en el artículo 80, numeral 2) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del trabajo (LOPCYMAT), pagadera a catorce (14) mensualidades anuales en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tiene derecho a partir de la fecha de certificación de su enfermedad, es decir a partir del 27-05-2014. Daño moral: la cantidad de Bs.51.021,36 por haberlo sometido a condiciones inseguras y no haber procedido diligentemente en su caso, y haber permitido que laborara con el miembro superior derecho adolorido conociendo su enfermedad y no hacer la notificación debida a los organismos correspondientes. Que todos los conceptos antes descritos suman la cantidad de Bs.361.569,71, y que le adeuda la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., por lo que solicita se conmine a la entidad de trabajo a dicho pago, y la cancelación de los intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios. DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE ACCIONANTE Alega la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la cual estaba vigente al momento de terminar la relación de trabajo, a saber la primera y segunda relación de trabajo. Que quiere señalar que entre el demandante de autos y su representada, existieron cuatro (4) relaciones de trabajo, la primera va desde el 01-02-2010 hasta el 17-12-2010, la segunda relación de trabajo va desde el 17-01-2011 hasta el 20-12-2011, la tercera relación de trabajo va desde el 23-01-2012 terminando el 17-08-2012; y la cuarta relación de trabajo va desde el 06-02-2013 hasta el 11 de septiembre de 2013. Que entre las relaciones de trabajo transcurrieron más de 30 días, por cuanto no hay continuidad, y están prescritas las relaciones de trabajo antes descritas. Que es cierto que el ciudadano JOSÉ ESPINA, comenzó a trabajar para la empresa PROMOTORA LAGO REAL, S.A., desempeñándose como ayudante de pintura, y además es cierto el cargo señalado y que los sábados y domingos eran sus días libres. Que es cierto que el accionante renunció a su puesto de trabajo el 17-08-2012, la cual era la tercera relación de trabajo para con su representada. Que es cierto que su representada pagó al momento de la liquidación de la segunda relación de trabajo. Que no es cierto y por lo cual niegan y rechazan y contradice que el horario de trabajo haya sido de 07:00 a.m a 05:00 p.m. de lunes a viernes, lo cierto era que el horario era de lunes a jueves de 07:00 a.m a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., es decir, con una hora de descanso entre 12:00 m a 01:00 p.m. Que no es cierto, por lo cual niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano JOSÉ ESPINA haya trabajado en dos (2) relaciones de trabajo, a saber: 1) Desde el día 02-02-2010 hasta el días 28-08-2012 y desde el 06-02-2013 hasta el día 11-09-2013, ya que lo cierto es que trabajó en cuatro (4) relaciones de trabajo diferentes. Que no es cierto que el ciudadano JOSÉ ESPINA se le adeude diferencia de prestaciones sociales correspondiente a 2 años, 6 meses y 27 días, que van desde el 02-02-2010 hasta el 28-08-2012, producto de esa primera relación laboral, cuando lo cierto es que ha recibido en cuatro oportunidades las correspondientes liquidaciones. Que no es cierto que el ciudadano JOSÉ ESPINA haya trabajado para su representada en una segunda relación de trabajo desde el día 06-02-2013 hasta el día 11-09-2013, en un horario comprendido de la siguiente manera de 07:00 a.m. hasta 12:00 m. y de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m. de lunes a viernes, y los días sábado y domingo libres, es decir un total de 9 horas diarias, devengando un último de Bs.4.056,oo mensuales, según el tabulador de sueldos del año 2013, el cual tuvo carácter retroactivo desde el 01 de mayo de 2013, ya que lo cierto es que fueron 4 relaciones de trabajo diferentes. Que no es cierto que al ciudadano JOSÉ ESPINA se le haya despedido en su puesto de trabajo por el ciudadano CARLOS GONZALEZ, el día 11 de septiembre de 2013, lo cierto es que la obra para la cual fue contratado culminó en su totalidad, ya no se le podía ofrecer más trabajo, por cuanto no había más nada que construir. Que no es cierto por lo cual niega, rechaza y contradice que el ciudadano JOSÉ ESPINA, en fecha 27 de mayo de 2014, se le haya certificado tendinosis del supraespinozo (CIE10-M75) considerada como enfermedad ocupacional: contraída en el trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente , según el artículo 78 y el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) determinándose por aplicación del baremo Nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo y un porcentaje por discapacidad del 22,70%, con limitaciones que impliquen manejo de cargas de peso excesivo y esfuerzo muscular con el miembro superior derecho. Niega, rechaza y contradice que le adeude por Antigüedad: desde el 06-02-2013 hasta el 11-09-2013 de conformidad con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción vigente para la época, 54 días de salario correspondiente a siete (7) meses y 5 días, por Bs.185,56 de salario integral, lo cual arroja un total de Bs.10.020,24, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Niega, rechaza y contradice que le adeude por Indemnización por terminación de la relación de trabajo: la suma de Bs.44.534,40 Niega, rechaza y contradice que le adeude por Contribución para útiles escolares: de su hijo Pablo José Espina, quien cursa 5t0 año, la cantidad de 35 días multiplicado por Bs.134,95, lo que arroja la cantidad de Bs.4.723,25. Niega, rechaza y contradice que le adeude por Refrigerio: - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.65 que multiplicados por los diez (10) meses del 2010, arrojan la cantidad de Bs.2.860,oo. - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.76 que multiplicados por los doce (12) meses del 2011, arrojan la cantidad de Bs.3.678,oo. - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.90 que multiplicados por ocho (8) meses del 2012, arrojan la cantidad de Bs.3.960,oo. - Desde el 01-02-2010 hasta el 30-12-2010, la cantidad de Bs.286,oo, una suma equivalente al 0,20% de una 1 unidad tributaria (UT), que para la fecha era Bs.107 que multiplicados por ocho (8) meses del 2013, arrojan la cantidad de Bs.3.424,oo. Niega, rechaza y contradice que le adeude por Paro Forzoso: por la no entrega de la planilla 14-03 para gestionar el cobro del paro forzoso, el cual tiene un plazo para ser gestionado de sesenta (60) días, y que por ello reclama la cantidad de Bs.2.429,10 proveniente de multiplicar (60% del salario diario de Bs.134,95) por 30 días, que le corresponden a la cantidad que el Instituto venezolano de los Seguros Sociales por concepto de paro forzoso. Niega, rechaza y contradice que le adeude por que todas estas diferencias de prestaciones sociales anteriormente descritos, arrojan la cantidad de Bs.110.143,55. Niega, rechaza y contradice que las funciones realizadas para la empresa le hayan causado una enfermedad ocupacional debido a las condiciones deficientes de higiene y seguridad en el medio ambiente del trabajo, y que ello le haya ocasionado una tendinosis del supraespinozo (CIE10-M75) considerada como enfermedad ocupacional contraída en el trabajo, y certificada como Discapacidad parcial y permanente en un porcentaje de discapacidad del 33,7% con limitaciones de actividades que impliquen manejo de cargas de peso excesivo y esfuerzo muscular con el miembro superior derecho, lo cual le incapacita para realizar las actividades comunes al tipo de trabajo que desempeña y otras actividades básicas, puesto que posteriormente de realizar esfuerzo físico con levantamiento de peso, se le produjera un fuerte dolor e inflamación que le obligaba a tomar reposo, y que ello le haya sido participado en diversas oportunidades a la empresa, pues lo cierto es que el ciudadano nunca presentó una queja o padecimiento de una enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa y nunca le fue notificada una certificación emanada de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Niega que se le adeude una indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 4), el equivalente a 3 años contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial y permanente en un porcentaje del 33,7 %, que multiplicados por el salario normal de Bs.185,56 arroja un total de Bs.200.404,8. Niega que se le adeude una Renta Vitalicia por la disminución definitiva mayor al 25% de la capacidad física establecida en el artículo 80, numeral 2) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del trabajo (LOPCYMAT), pagadera a catorce (14) mensualidades anuales en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tiene derecho a partir de la fecha de certificación de su enfermedad, es decir a partir del 27-05-2014. Daño moral: la cantidad de Bs.51.021,36 por haberlo sometido a condiciones inseguras y no haber procedido diligentemente en su caso, y haber permitido que laborara con el miembro superior derecho adolorido conociendo su enfermedad y no hacer la notificación debida a los organismos correspondientes. Niega que se le adeuden diferencias por la cantidad de Bs.361.569,71, y que le adeuda la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., por lo que solicita se conmine a la entidad de trabajo a dicho pago, y la cancelación de los intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios. Que por todas las razones expuestas solicita se declare sin lugar la demanda. PUNTO PREVIO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción. La demandada en la oportunidad de la contestación denunció como punto previo a la defensa de fondo, la prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente hasta el 07 de mayo de 2012 cuando fue publicada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que amplía el lapso de prescripción de un (1) año a diez (10) año en caso de prestaciones sociales (antigüedad) y cinco (5) años para los demás conceptos; y en efecto, prevén las mencionadas disposiciones legislativas, lo siguiente: “Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio.” (Ley Orgánica del Trabajo, 1997) “Artículo 51. Las acciones provenientes de los reclamos por prestaciones sociales prescribirán al cumplirse diez años contados desde la terminación de la prestación de los servicios de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El resto de las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la prestación de los servicios. En los casos de accidente de trabajo de enfermedad ocupacional, el lapso de prescripción de cinco años se aplicará conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.” (Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 2012) De allí que se hace necesario para resolver el punto de pronunciamiento previo denunciado, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere. En este sentido, el demandado en su contestación a la demanda de mérito afirmó que la relación que la vinculó con el actor lo era de naturaleza laboral, y que la misma concluyó por una causa diferente a la voluntad del trabajador en fecha 11 de septiembre de 2013, aunque en el intermedio intermedió por razones de salud interrumpió la relación laboral por mes y medio en fecha 28 de agosto de 2013, mientras que la patronal afirma que todos los diciembre en el decurso de la relación de trabajo se interrumpió la relación laboral; al haber controversia en la fecha de terminación de la relación laboral debe esclarecerse este hecho a los fines de realizar el cómputo de una posible prescripción de la acción. ASí SE ESTABLECE- Con respecto al tiempo de duración de la relación de trabajo que unió al accionante JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA con su patronal PROMOTORA LAGO REAL, S.A; se evidencia que corren insertas en el expediente cuatro (4) planillas de liquidación de contratos de trabajo, en las cuales se determina que en los meses de diciembre la demandada liquidaba al trabajador y lo empleaba en el mes de enero del años siguiente, entre el primer periodo de prueba 01-02-2010 al 17-12-2010 y el periodo 17-01-2011 al 2012-2011, transcurrió un mes, a sabe, menos del lapso de Ley que señala el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) , y del 20-12-2011 al 23-01-2012, trascurrieron 3 días más de los que la Ley Orgánica del Trabajo (1997) para considerarlo un único contrato a tiempo determinado, Con respecto a este particular, si bien este artículo 74 consagra una presunción de continuidad cuando el lapso de tiempo entre un periodo de tiempo y otro son de un (1) mes o menos, es de señalar que los jueces del trabajo al interpretar el derecho deben basarse en los principio que inspiran al derecho del trabajo, y su experiencia, de allí que siendo que es conocido que las entidades de trabajo a fin de año tienen la costumbre de liquidar a sus trabajadores, solo a los fines de interrumpir su tiempo de servicio, y sustraerse de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen mejoras en base a un mayor tiempo de servicio, y ello se denota en este caso de autos, en los cuales sucesivamente fue liquidado a fin de año y “recontratado “ a principio de año, encubriendo las vacaciones a las que tiene derecho el trabajador con una falsa cesantía: en razón de ello, quien sentencia considera que entre el 01-02-2010 al 17-08-2012 transcurrió una única relación de trabajo, y que desde el 06-02-2012 al 11-09-2013 transcurrió otra relación de trabajo diferenciada de aquella, por haber sido el periodo de cesantía mayor, y al haberlo afirmado el accionante. QUE ASÍ QUEDE ENTENDIDO. Decidido lo anterior, se puede evidenciar que ambas fechas de terminación de la relación de trabajo, ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), por lo que el lapso de prescripción es el que establece el artículo 51 antes trascrito, y siendo que de una simple operación matemática se comprueba fehacientemente que no han transcurrido los lapsos de prescripción. Por consiguiente, debe declararse improcedente la prescripción de la acción alegada, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de este fallo. Así se decide. DE LAS PRUEBAS La parte demandante JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, promovió las siguientes pruebas: 1.- Documentales: 1.1.- Recibos de pagos de sueldos y salarios del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, en originales en 24 ejemplares que rielan en siete (7) folios útiles. Con respecto a estos medios de prueba al tratarse de documentos privados que fueron opuestos como suscritos por la parte demandante, al no ser desconocidos por ella se tienen como legalmente reconocidos; razones por las cuales la información contenida en estos instrumentos es valorada por este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- 1.2.- Recibo de pago del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, correspondiente a la semana del 28-11-2011 al 14-12-2011, que riela marcado con el número 24. Con respecto a estos medios de prueba al tratarse de documentos privados que fueron opuestos como suscritos por la parte demandante, al no ser desconocidos por ella se tienen como legalmente reconocidos; razones por las cuales la información contenida en estos instrumentos es valorada por este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- 1.3.- Acta de nacimiento Nro.509 expedida por Oficina o Unidad de Registro Civil Cristo de Aranza, del adolescente PABLO JOSÉ ESPINA HERNANDEZ, que en copia fotostática simple riela marcado con la letra A. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una copia simple de un documento público, que no fue impugnada, tachada, ni atacada en ninguna forma en derecho, es valorada por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- 1.4.- Cuenta individual del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que en copia fotostática simple riela en un folio útil. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de una página web de un ente público, la reproducción tiene el mismo valor que una copia simple, por lo que al no haber sido impugnada la documental se tiene como fidedigna y es valorada por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.5.- Ecograma músculo esquelético de hombro derecho, realizado en el centro medico Integral (IZOT), en fecha 16-10-2013, que en original riela en el folio 45 del expediente. Con respecto a esta documental al tratarse de un examen médico emanado por un tercero que es una sociedad mercantil, requiere la comprobación de su autenticidad mediante la prueba informativa y al no constar esta circunstancia no puede ser valorada por quien sentencia, a tenor de lo establecido en los artículos 81, 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.6.- Certificación de INPSASEL, de fecha 27 de mayo de 2014, emitida por la Dirección estatal de salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que en copia fotostática simple y en tres (3) folios útiles riela marcada con la letra C. Con respecto a este medio de prueba, al tratarse de la copia fotostática simple de un documento público administrativo, al no haber sido impugnada es valorada por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- INFORMATIVAS: 2.1.- A la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Maracaibo, Estado Zulia (Diresat) del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fine de que informe: a) Si la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Maracaibo, Estado Zulia (Diresat) del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) realizó investigación de enfermedad a partir de que el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, titular de la cédula de identidad Nro.10.431.062 acudiera desde el día 21-10-2013, quien trabajaba para la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., ubicada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, b) Informe si la investigación fue realizada por la funcionaria adscrita a esa Institución TSU Wendy Arzuza, titular de la cédula de identidad Nro.10.435.227, en su condición de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, bajo la orden de trabajo Nro.ZUL-47-IE-0043, y c) Remitan copia certificada de la certificación de INPSASEL, de fecha 27 de mayo de 2014. Con respecto a este medio de prueba en fecha 18 de febrero de 2015, fue recibido oficio proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en el cual informaban que en los archivos de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores (Geresat) del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) investigación relacionada con el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, titular de la cédula de identidad Nro.10.431.062, quien laboró para la sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., y consta informe de investigación de fecha 11 de abril de2014, suscrito por la funcionaria Wendy Arzuza, titular de la cédula de identidad Nro.10.435.227, en su condición de Inspectora en Seguridad y salud en el Trabajo II, registrado bajo el número de expediente ZUL-47-IE-14-0043, y al no haber sido impugnada la información suministrada por este organismo, es valorada por quien sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- Testimoniales: De los ciudadanos EDINSON AUGUSTO ABREU NORIEGA, ERASMO JOSÉ VASQUEZ PEREZ y HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO, venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Con respecto a este medio de prueba, al no haber cumplido la parte promovente con la carga de traer los testigos a la audiencia de juicio, no fue posible obtener sus declaraciones, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ ESTABLECE.- De las pruebas de la demandada PROMOTORA LAGO REAL, S.A: 1.- Documentales: 1.1.- Liquidación de contrato de trabajo, correspondiente al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, y comprobante de cheque, que en originales y en dos (2) folios útiles rielan en el expediente bajo los números 63 y 64 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de documentos privados que fueron opuestos como suscritos por la parte contraria, se tienen como reconocidos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.2.- Liquidación de contrato de trabajo, correspondiente al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, y comprobante de cheque, de fechas 20-12-2011, que en originales y en dos (2) folios útiles rielan en el expediente bajo los números 65 y 66 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de documentos privados que fueron opuestos como suscritos por la parte contraria, se tienen como reconocidos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.3.- Liquidación de contrato de trabajo, correspondiente al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, y comprobante de cheque, de fechas 17-08-2012, que en originales y en dos (2) folios útiles rielan en el expediente bajo los números 67 y 68 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de documentos privados que fueron opuestos como suscritos por la parte contraria, se tienen como reconocidos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.5.- Liquidación de contrato de trabajo, correspondiente al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, y comprobante de cheque, de fechas 11-09-2013, que en originales y en dos (2) folios útiles rielan en el expediente bajo los números 69 y 70 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de documentos privados que fueron opuestos como suscritos por la parte contraria, se tienen como reconocidos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.6.- Constancia de registro de trabajador JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 21 de febrero de 2013. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de una página web de un ente público, la reproducción tiene el mismo valor que una copia simple, por lo que al no haber sido impugnada la documental se tiene como fidedigna y es valorada por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.7.- Constancia de egreso de trabajador JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 20 de septiembre de 2013. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de una página web de un ente público, la reproducción tiene el mismo valor que una copia simple, por lo que al no haber sido impugnada la documental se tiene como fidedigna y es valorada por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.8.- Constancias de recepción de habitabilidad de fecha 31-08-2012, 31-08-2012 y 12-09-2012, expedida por el Centro de Procesamiento Urbano, Oficina Municipal de Planificación Urbana, en las cuales se hace constar que las edificaciones Lago Country III Villas & Suites I, II y III Etapa, cumplen con los requisitos mínimos del otorgamiento de la habitabilidad. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias de documentos públicos administrativos que versan sobre hechos no litigiosos, los mismos devienen de impertinentes en el proceso, razón por la cual no son valorados por quien sentencia. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.9.- Carta de renuncia del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, de fecha 31-08-2012, que en original y en un (1) folio útil riela marcada con la letra J. Con respecto a este medio de prueba al tratarse del original de un documento privado que fue opuesto como suscrito por la parte contraria, se tiene como reconocido y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- INFORMATIVAS: 2.1.- A la entidad financiera Banco Occidental de Descuento (BOD), en la sucursal Nasa Norte, ubicado en el C.C. Éxito Norte, donde funciona el Supermercado Bicentenario, en la Avenida Fuerzas Armadas de la ciudad de Maracaibo, a los fines de que informe a este Tribunal: 1) Si el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.10.431.062, y de este domicilio cobró los cheques que a continuación se detallan: Cheque signado bajo el Nro.15708004 de la cuenta corriente Nro.01160137560006935478, en diciembre de 2010, por la cantidad de Bs.17.909,64, cheque Nro.22111236 de la cuenta corriente Nro. 01160137560006935478, en diciembre de 2011, por la cantidad de Bs.24.370,43; cheque signado bajo el Nro.26713509 de la cuenta corriente Nro. 01160137560006935478, en septiembre de 2013, por la cantidad de Bs.31.297,33. En fecha 28 de mayo de 2015, fue recibida comunicación proveniente del Banco occidental de Descuento (BOD) en el cual informan que el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, cobró los cheques girados contra la cuenta corriente Nro. 01160137560006935478, que señala el oficio remitido por el Tribunal, y al no haber sido impugnada la información suministrada por este organismo, es valorada por quien sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.2.- Al Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a los fines de que informe si el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, ya identificado, fue inscrito ante el referido instituto por su representada sociedad mercantil PROMOTORA LAGO REAL, S.A., y el numero de semanas cotizadas. Con respecto a este medio de prueba al no constar en los autos las resultas de estas informativas, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- TESTIMONIALES: De los ciudadanos PEDRO ANTONIO ROJAS, CARLOS ALBERTO VILLALOBOS TELLES y ADAN ENRIQUE VIRLA CARRUYO, venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Con respecto a este medio de prueba, al no haber cumplido la parte promovente con la carga de traer los testigos a la audiencia de juicio, no fue posible obtener sus declaraciones, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ ESTABLECE.- DE LA CARGA PROBATORÍA Planteada la controversia en los términos que anteceden observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma adjetiva que regula la forma de la contestación de la demanda, establece que el demandado o quien ejerza su representación tienen la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos que el demandado no haya expresa y razonadamente contradicho, teniendo además el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación. Asimismo, se tendrán por admitidos aquellos hechos que el demandado, no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar estos hechos. De la misma forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, también ha ampliado el criterio antes enunciado, afirmando que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se les hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. ASÌ SE ESTABLECE.- En razón de lo expuesto, en base a las defensas planteadas por la demandada por las cuales se excepcionan de la pretensión de la parte actora procede este Sentenciador a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia, para verificar su conformidad con lo establecido en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el ya mencionado artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y lo hace como se indica a continuación: En primer termino hay que determinar si entre el accionante ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, lo unió dos (2) relaciones de trabajo con la demandada PROMOTORA LAGO REAL, S.A., como afirma la parte demandada o si por el contrario los unió cuatro (4) relaciones de trabajo como afirmó la parte demandada, y en base a ello establecer si son procedentes las diferencias de prestaciones sociales demandadas. ASÍ SE ESTABLECE.- Por último queda a determinar la procedencia del pedimento de la parte accionante, sobre las indemnizaciones por el padecimiento de un patología presuntamente ocupacional, al ser esta circunstancia un hecho extraordinario le corresponde al accionante JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, probar la existencia de la enfermedad que alega. ASÍ SE ESTABLECE.- En segundo termino, le corresponde al accionante JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA probar la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, ya que es menester que las condiciones de prestación del servicio sean capaces de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; ya que determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido (Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31-05-2005, caso Williams Barbonio Salas contra la sociedad mercantil ESTIMULACIONES Y EMPAQUES, C.A.). ASÍ SE ESTABLECE.- Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, y el monto de las indemnizaciones en el caso que estas sean procedentes. ASÍ SE ESTABLECE.- MOTIVACIONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, analizando las probanzas aportadas por las partes y los elementos con relevancia probatorio que pudieron surgir en el proceso. En la oportunidad de contestación a la demanda, la demandada admitió la relación laboral sin embargo indicó que esta fueron cuatro (4) relaciones de trabajo y no dos (2), negó la existencia de diferencias de prestaciones sociales; asimismo negó que el accionante padeciera de una enfermedad ocupacional y que esta sea producto de la negligencia e inobservancia de normas de higiene y seguridad industrial por parte de la demandada. De manera que primeramente le corresponde a este Sentenciador determinar el tiempo de duración de la relación de trabajo que unió al accionante JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA y su patronal PROMOTORA LAGO REAL, S.A.; y en este sentido, corre insertas en el expediente cuatro (4) planillas de liquidación de contratos de trabajo, en las cuales se evidencia que en los meses de diciembre la demandada liquidaba al trabajador y lo empleaba en el mes de enero del años siguiente, entre el primer periodo de prueba 01-02-2010 al 17-12-2010 y el periodo 17-01-2011 al 2012-2011, transcurrió un mes, a sabe, menos del lapso de Ley que señala el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) , y del 20-12-2011 al 23-01-2012, trascurrieron 3 días más de los que la Ley Orgánica del Trabajo (1997) para considerarlo un único contrato a tiempo determinado, Con respecto a este particular, si bien este artículo 74 consagra una presunción de continuidad cuando el lapso de tiempo entre un periodo de tiempo y otro son de un (1) mes o menos, es de señalar que los jueces del trabajo al interpretar el derecho deben basarse en los principio que inspiran al derecho del trabajo, y su experiencia, de allí que siendo que es conocido que las entidades de trabajo a fin de año tienen la costumbre de liquidar a sus trabajadores, solo a los fines de interrumpir su tiempo de servicio, y sustraerse de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen mejoras en base a un mayor tiempo de servicio, y ello se denota en este caso de autos, en los cuales sucesivamente fue liquidado a fin de año y “recontratado “ a principio de año, encubriendo las vacaciones a las que tiene derecho el trabajador con una falsa cesantía: en razón de ello, quien sentencia considera que entre el 01-02-2010 al 17-08-2012 transcurrió una única relación de trabajo, y que desde el 06-02-2012 al 11-09-2013 transcurrió otra relación de trabajo diferenciada de aquella, por haber sido el periodo de cesantía mayor, y al haberlo afirmado el accionante. QUE ASÍ QUEDE ENTENDIDO. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Establecido lo anterior, al haber quedado establecido que al accionante JOSÉ DEL CARMEN ESPÍNA PIRELA y la demandada PROMOTORA LAGO REAL, S.A., los unió dos relaciones de trabajo la primera de ella del 01-02-2010 al 28-08-2012, a saber por espacio de 2 años, 6 meses y 27 días, y otra del 06-02-2013 al 11-09-2013, por espacio de 7 meses y 5 días, le corresponde por concepto de antigüedad conforme al Contrato de la Construcción, normativa laboral que ha sido aceptada por las partes como aplicable, el equivalente a 216 días, a saber 72 días por cada año completo y 72 días más por haber laborado más de 6 meses en el año de extinción de la relación de trabajo a razón de Bs.141,18, que es el último salario integral de ese periodo, tal y como consta de la planilla que riela en el folio 68 del expediente, lo que suma la cantidad de Bs. 30.494,88, y al constar en los autos en las planillas que corren insertas en los folios 64, 66 y 68, que recibió la cantidad de Bs. 20.499,88, por lo que existe una diferencia de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs 9.995,oo). ASÍ SE ESTABLECE.- La antigüedad del periodo 06-02-2012 al 11-09-2013, a saber, 7 meses y cinco días, le corresponden 54 días, a razón de Bs.185,56, lo que suma la cantidad de Bs.10.020,24, y al constar en los autos en las planillas que corre inserta en el folio 70, que recibió la cantidad de Bs. 10.020,04, por lo que existe una diferencia de VEINTE CENTIMOS (Bs 0,20). ASÍ SE ESTABLECE.- INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: El accionante reclama una indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad. En este orden de ideas la demandada negó el despido y afirmó que el trabajador había sido contratado por tiempo determinado, a saber para una obra determinada, y siendo que no quedó probado en los autos que efectivamente el accionante hubiese sido contratado para una obra determinada, pues no consta por escrito el contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), debe pagársele una indemnización equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales (antigüedad), y como quedó establecido precedentemente que la antigüedad del segundo periodo de trabajo lo fue la cantidad de DIEZ MIL VEINTE BOLIVARES (Bs.10.020,24), es ese el monto de la indemnización por despido. ASÍ SE ESTABLECE.- CONTRIBUCIÓN PARA UTILES ESCOLARES: El accionante reclama que la patronal, no le canceló el concepto de contribución para útiles escolares, previsto en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Con respecto a la procedencia de este beneficio social, el accionante manifestó que en años anteriores le había pagado este beneficio, y en su hoja de vida consta igualmente que tiene un hijo en edad escolar, la patronal estaba obligada a pagar este beneficio, por lo que le corresponden 35 días de salario básico, a razón de Bs.134,95, lo que resulta la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 4.723,25). ASÍ SE ESTABLECE- REFRIGERIO: El accionante reclama como indemnización 0,25% U.T. por concepto de refrigerio, en razón de haber laborado más de 5 horas continuas en la segunda parte de su jornada de trabajo, conforme lo establece la cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; no obstante esta reclamación del mismo contenido de la cláusula y lo dicho por el accionante, se evidencia que el horario de trabajo era de 01:00 p.m. a 05:00 p.m, exactamente cinco (5) horas, mientras que la cláusula exige para su procedencia que sean más de esas 5 horas, razón por la cual debe declararse improcedente el reclamo de este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.- PARO FORZOSO: El accionante reclama como indemnización 60 días que le correspondería por Paro Forzoso, en razón que la empresa lo le habría echo entrega de la planilla de retiro ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (14-03), dentro de los sesenta (60) días siguientes al despido; y en este sentido la entidad de trabajo patronal negó que se haya negado a entregar la planilla y que por el contrario el trabajador no pasó a retirar la misma. En este orden de ideas, corre en los autos planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 20 de septiembre de 2013, a saber trece (13) días después de finalizada la relación de trabajo, que fue gestionada por la entidad de trabajo patronal, y siendo que el trabajador JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, no demostró con ningún medio de prueba que la patronal no haya querido entregarle dicha planilla, debe declararse improcedente el reclamo de este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.- ENFERMEDAD OCUPACIONAL: En otro orden de ideas, se hace necesario determinar la existencia o no de una patología llamada Tendinosis del Supraespinozo. En los autos corren inserta certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (folio 49 del expediente) a través de del Servicio de Salud Laborales, que señala que el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA sufre de una enfermedad llamada Tendinosis del Supraespinozo (CIE10-M/%), con este medio de prueba este juzgador llega a la convicción de que efectivamente la accionante de autos presenta o presentaba la enfermedad alegada. ASÍ SE ESTABLECE.- Establecido lo anterior, pasa a este Tribunal a establecer si la enfermedad de Tendinosis del Supraespinozo (CIE10-M/%), es una enfermedad profesional o de origen ocupacional, a saber, que se haya originado por la actividad laboral desplegada por la accionante. En este orden de ideas, la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. ASÍ SE ESTABLECE.- En sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31-05-2005, caso Williams Barbonio Salas contra la sociedad mercantil ESTIMULACIONES Y EMPAQUES, C.A., se estableció que la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. Asimismo, se definió La causa, como el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; y la concausa, como aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. En la literatura calificada en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). De modo que para establecer la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es necesario considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen de la enfermedad (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en su producción y evolución. Es así, que en el ámbito del derecho laboral serían causas las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. Asimismo, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (la condición de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador. Así las cosas determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. ASÍ SE ESTABLECE.- A tal fin es preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima. En este sentido el trabajador señala en su libelo de demanda que su labor dentro de la empresa consistía en lijar las paredes, preparar material como estuco con cola y agua, cemento gris con estilosa, recortar los bordes de las paredes, techos, cajeras y esquinas de las paredes, techos, cajeras y esquinas de las paredes, entre otras funciones. De las pruebas cursantes en los autos se evidencia de la certificación la de enfermedad ocupacional que las actividades desplegadas por el accionante (antes descritas) para la entidad de trabajo, se verificaron los procesos peligrosos como movimientos repetitivos o dinámicos de flexo-extensión de miembros superiores, bipedestación prolongada, manipulación de cargas, giro y flexión del cuello, flexo-extensión de columna lumbar, realizados diariamente, que evaluadas por el Departamento Médico la limitación funcional del hombro derecho causada, constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes disergonomicos, lo que nos conduce a deducir, tal y como fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL) debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, decidido como ha sido que la enfermedad sufrida por el accionante JOSÉ DEL CARMEN ESPINA PIRELA, queda a verificar la procedencia de las de las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva, derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo o el Código Civil. Por otra parte establecida como ha sido la ocurrencia de una enfermedad de origen ocupacional, se debe determinar si es producto de un hecho ilícito de la demandada por la inobservancia de normas de higiene y seguridad industrial. En este orden de ideas, la demandada no trajo a las actas que cumpliera con las obligaciones legales, que cumpliera con las normas de higiene y seguridad en el trabajo: formación en el trabajo o actividad, información de los riesgos, supervisión adecuada y suficiente en el cumplimiento de los procedimientos, y espacios adecuados para el movimiento de objetos y personas, a saber, la empresa no cumplió con las normativas de seguridad e higiene a las que estaba obligada conforme lo establecen los artículos 59 y 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ ESTABLECE.- En razón de las consideraciones anteriores, al haber incumplido la empresa con las normas de higiene y seguridad industrial, se hace procedentes las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva, derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- Decidido como ha sido que la enfermedad de origen ocupacional de Tendinosis del Supraespinozo (CIE-M75) es producto de la inobservancia de las normas y seguridad industrial, procede este juzgador a pronunciarse sobre las indemnizaciones correspondientes: - INDEMNIZACIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO DEL ACCIDENTE COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL: prevista en el artículo 130, numeral 4), el equivalente a 3 años contados por días continuos, por discapacidad parcial y permanente mayor del 25% para su trabajo habitual. En este sentido se evidencia que al haber quedado establecido que el accionante sufre de una enfermedad ocupacional por la inobservancia por parte de la patronal de las normas y seguridad industrial, le corresponden 3 años continuos, a saber 1095 días a razón de Bs.185,56 por día, resulta la cantidad de DOSCIENTOS TRES MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 203.188,2). ASÍ SE ESTABLECE - Indemnización por la disminución parcial y definitiva del 25% de la capacidad física, establecida en el artículo 80, numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Con respecto a esta indemnización prevista en el mencionado cuerpo normativo, se evidencia que conforme a lo establecido en el artículo 78 de la mencionada Ley, las prestaciones dinerarias establecidas en esa sección (Titulo VII, Capitulo I, Sección Primera) serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social en el Trabajo (Instituto venezolano de los Seguros Sociales), razón por la cual esta reclamación resulta improcedente. ASÍ SE ESTABALECE.- - DAÑO MORAL: En lo que respecta al daño moral ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro (Sentencia No.1788, de fecha 9 de diciembre de 2005, caso Emilio Rodríguez Mora), y sentencia Nº 116, de fecha 17 de mayo de 2000 -caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.- , en virtud de ello, para que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, o sea, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona. Por ello, con fundamento al criterio jurisprudencial pacífico de nuestro más alto Tribunal, al demostrar el trabajador la enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, resulta procedente la pretensión del daño moral, que es estimado prudencialmente por este sentenciador en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.50.000,oo) en consideración a la edad de la accionante, a las labores que desempeñaba para la empresa (ayudante de pintor) y al tamaño de la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.- INTERESES DE MORA: Por cuanto las cantidades adeudadas no fueron canceladas por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses moratorios devengados por las cantidades adeudadas, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo del accionante, a saber, el 11 de septiembre de 2013 hasta la fecha de ejecución del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.- INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE DECIDE.-