TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiséis de junio de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: VP01-N-2013-000041

SENTENCIA DEFINITIVA.

Recurrente del Recurso: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., anteriormente denominado BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A, inscrito por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estrado Zulia, el día 08 de Enero de 1957, bajo el Nro 88, Tomo 1, modificado con posterioridad su documento constitutivo estatutario en varias oportunidades, siendo su última modificación por documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de Noviembre de 2002, bajo los Nros. 79 y 80, Tomo 51-A.
Apoderados Judiciales de la parte recurrente: JOSÉ GUANIPA, CARLOS ALCÁNTARA, HERNANDO BARBOZA, RAMÓN BONYORNI, ENRIQUE CASTILLO, PEDRO GARRÓN, AYLEEN GUEDEZ, JOSÉ HARO, ELÍAS HIDALGO, MANUEL ITURBE, NELSON MATA, ANDRÉS MEZGRAVIS, MIGUEL MORA, JULIO PINTO, MARIA PULIDO, LIANETH QUINTERO, RAFAEL ROUVIER, JAVIER RUAN, JOSÉ SÁNCHEZ, JUAN SENIOR, JOSÉ SOSA, OSCAR TORRES, SUÑE VILCHEZ Y RICARDO RUBIO.
Tercero Interviniente: JENNIFER DE LOS ÁNGELES GALLARDO MARÍN, titular de la cedula de identidad Nro. 14.896.284
Apoderados Judiciales del Tercero Interviniente: No se constituyeron.
Acto administrativo impugnado: Certificación Médica Nro. 0039-2012 de fecha 05 de Enero de 2012 dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, (INPSASEL-ZULIA).
Motivo: Nulidad del Acto Administrativo.
Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio seguido por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., anteriormente denominado BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A, en contra de la Certificación Médica Nro. 0039-2012 de fecha 05 de Enero de 2012 dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, (INPSASEL-ZULIA), en la que declara que la ciudadana Jennifer de los Ángeles Gallardo Marín, presenta un diagnostico de Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con respecto a ello se realiza la solicitud del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Ahora bien; este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe este Tribunal Superior del Trabajo pronunciarse acerca de su competencia para conocer en primera instancia del recurso de nulidad de la providencia administrativa.
En tal sentido se hace las siguientes consideraciones:
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año-, la cual en su articulado no menciona expresamente a qué Juzgados corresponde la competencia para conocer las nulidades de las decisiones o actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
En tal sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 27, de fecha 25 de mayo de 2011 (Caso Agropecuaria Cubacana C.A.), determinó que corresponde a los órganos de la jurisdicción laboral conocer y decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Siendo así las cosas, la Ley en materia Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en su artículo 25 numeral 3 sólo excluye expresamente de la competencia de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo (Providencias Administrativas emanadas de la Inspectoría del Trabajo), este Tribunal, atendiendo al criterio citado y de conformidad con lo previsto expresamente en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual establece que mientras se crea la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social, corresponde a los Juzgados Superiores con competencia en materia de trabajo, conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, los recursos contenciosos administrativos contenidos en la referida Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dentro de los que se encuentran los actos administrativos dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
Observa este Tribunal, que el presente recurso fue incoado contra un acto administrativo dictado por la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat), en consecuencia y en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior del Trabajo es COMPETENTE para conocer el caso de autos. Así se declara.

II
DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Se instaura la causa incoada por la entidad de trabajo BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra del acto administrativo referido a la certificación médica que fue dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por intermedio de la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542, a la ciudadana Jennifer Gallardo (quien fue trabajadora de la entidad de trabajo), certificando una Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo y actividad repetitiva con miembros superiores y manos, flexión forzada de la columna lumbar.

Se ejerció ante la Jurisdicción Laboral el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del acto administrativo, siguiendo los pronunciamientos de Ley; se recibe el expediente y se tramita conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así se establece.

III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Que en fecha 05 de enero de 2012, fue dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), acto administrativo contentivo de certificación de enfermedad ocupacional contenido en el oficio 0039-2012 que declara que la ciudadana Jennifer de los Ángeles Gallardo Marín, presenta un diagnostico de Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que del acto administrativo fue notificada la entidad de trabajo recurrente en fecha 30 de octubre de 2012, que posteriormente fue debidamente recurrido mediante Recurso de Reconsideración presentado ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia en fecha 20 de noviembre de 2012. Que en fecha 06 de diciembre de 2012, el referido órgano dictó decisión donde confirma la certificación de discapacidad antes referida; que de esta decisión fue notificada la recurrente en fecha 02 de enero de 2013. Que la entidad de trabajo recurrente BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL se encuentra legitimada para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, toda vez que el acto administrativo cuestionado le causa un perjuicio al establecer como enfermedad ocupacional el supuesto padecimiento sufrido por la trabajadora JENNIFER DE LOS ÁNGELES GALLARDO MARÍN, dictaminando en el grado de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que el recurso contencioso administrativo de nulidad que se interpone, es admisible aun cuando la recurrente no haya ejercido en su oportunidad, alguno de los recursos administrativos contra el acto administrativo recurrido. Que debe indicarse que el presente recurso se está ejerciendo conjuntamente con una acción de Amparo Constitucional y que de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales cuando se ejerzan conjuntamente dos tipos de recursos, no será obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, por lo que solicita que sea admitido y sustanciado y sea declarado con lugar en la definitiva. Que existe falso supuesto de hecho porque se certificaron las enfermedades padecidas por la ciudadana Jennifer Gallardo como enfermedades contraída con ocasión del trabajo el síndrome del túnel carpiano y agravada la discopatia cervical sin que se encontraren debidamente llenos los extremos que a nivel jurisprudencial se han establecidos como necesarios para poder considerar a un determinado tipo de enfermedad como ocupacional. Que se debió recopilar la información en relación a la manera de cómo se enfermó, qué produjo las enfermedades, cuales fueron lo efectos y el ritmo de vida de la persona, que se debió determinar la relación de causalidad entre las enfermedades padecidas y las actividades desempeñadas en el ámbito laboral. Que entre ello, el INPSASEL omitió criterios transcendentales, no se investigaron la diversidad de orígenes distintos a la labor que pudieron haber causado la enfermedad. Que aun favoreciendo la posición de la patronal, la providencia impugnada de fecha 06 de diciembre de 2006, que confirmó la certificación Nro 0039-2012 señaló que dentro de los factores que pudieron haber generado las enfermedades están los cambios degenerativos de la columna con la edad, debido a fibrosis del disco intervertebral, también en enfermedades infiltratuivas, sin indicar cómo alguno de estos factores, o por ejemplo la mala postura al ejecutar sus labores, pudo haber afectado a la ciudadana Jennifer Gallardo en sus enfermedades, sino que sencillamente atribuye las mismas a supuestos factores disergonómicos en su trabajo para el Banco Occidental de Descuento BOD, pero in detallar ni mucho menos probar a qué factores se refiere. Que no consta en el expediente llevado por el INPSASEL que efectivamente a esta persona se le haya practicado los exámenes o evaluaciones medicas correspondientes, a los fines de demostrar los padecimientos alegados, ni de quienes se la practicaron, ni los resultados obtenidos y que si existieron no se le permitió a la recurrente el acceso a las mismas ni el control oportuno. Que la recurrente no sabe cuáles fueron los aspectos que llevaron al INPSASEL a determinar que la trabajadora se encontraba afectada por una enfermedad de origen ocupacional y otra agravada por su trabajo, que devino supuestamente de las labores en el Banco Occidental de Descuento (BOD), que simplemente la Administración tomó como cierta la afirmación de la trabajadora sobre el padecimiento de una enfermedad, limitándose a realizar una inspección en la sede de la entidad de trabajo, lo cual le hizo concluir que el síndrome del túnel carpiano izquierdo, tratado quirúrgicamente fue contraído con ocasión del trabajo. Que la Diresat-Zulia a pesar de haber realizado la visita a la patronal a los fines de verificar las funciones de la trabajadora se limitó a indicar cuáles eran las actividades corporales realizadas por una trabajadora todo mediante la observancia de la ejecución de las mismas actividades asignadas a la ciudadana Jennifer Gallardo, pero ejecutadas por otra trabajadora del BOD, sin establecer cómo es que las actividades constituyen agentes determinantes para causar el origen de las enfermedades ocupacionales certificadas por ese órgano. Que el día 29 de junio de 2011, cuando se realizó la inspección, donde se dejó constancia de las actividades desarrolladas por la trabajadora, cuando se desempeñaba en el puesto de secretaria, se pudo constatar que la misma trabajadora a quien se observó para determinar cuales eran las labores desempeñadas inicialmente por Jennifer Gallardo, efectuaba actividades distintas de las ejecutadas por ésta, que sin embargo, la dirección hizo caso omiso a tal aspecto y tomó como realizada la valoración de las actividades desempeñadas por Jennifer Gallardo, mediante la apreciación de las actividades ejecutadas por una persona que ejercía funciones diferentes a las de ella. Que esta situación implica que la administración ha apreciado mal los hechos, incurriendo en un falso supuesto de hecho por tomar como ciertos unas actividades que no eran las ejercidas por la trabajadora Jennifer Gallardo, por lo que mal puede establecerse el nexo de causalidad entre las labores desempeñadas con las supuestas padecidas. Que el INPSASEL hace referencia a las actividades corporales realizadas por la trabajadora entre las que destacan unos supuestos esfuerzos, pero en ningún momento se establece cómo es que las referidas actividades produjeron y/o agravaron los padecimientos de la trabajadora y cómo es que tales actividades constituyen elementos que de por sí solos y con independencia de cualquier otro factor al cual pudiera estar sometida la trabajadora pueden llegar a ser indiscutiblemente los causantes de las enfermedades de origen ocupacional y agravada con ocasión del trabajo padecidas por la trabajadora. Que de la lectura de la notificación de riesgos laborales que le hizo el BOD a la trabajadora, se pueden verificar cuales eran las verdaderas funciones asignadas al puesto desempañado, por lo que se puede evidenciar que las actividades allí descritas no representan agentes que de pos si solos pongan en amenaza la integridad física de la trabajadora, que las mismas no resultan lo suficientemente contundentes como para generar o agravar en una persona lo que certifica el órgano administrativo. Que el INPSASEL no tomó en cuenta que la recurrente otorgara a cada uno de los trabajadores, una certificación de los riesgos a los que se encuentran expuestos los trabajadores del BOD, que la trabajadora Jennifer Gallardo recibió tales notificaciones destinada a evitar la ocurrencia de percances laborales, a hacer uso de la forma mas adecuada de los utensilios para el trabajo, del tiempo libre, de la postura corporal, etc. Que por parte del BOD procura el mejor estado posible del medio ambiente de trabajo y de los puestos de trabajo ergonómicamente aptos. Que el BOD cumple con todas las obligaciones impuestas por la ley especial en materia de seguridad y salud laboral porque posee una estructura, un departamento especial encargado de la higiene y ambiente laboral, el cual se puede observar en el folio 36 que no fue valorado por el INPSASEL a la hora de certificar las enfermedades. Que tampoco valoró con lo que cuenta la recurrente, sobre el programa de seguridad y salud en el trabajo, que todas estas circunstancias demuestran que a todas luces existe una conducta diligente y cuidado que asume el BOD como buen padre de familia. Que no se hizo un estudio de las herramientas ni por un profesional en la materia, sobre las condiciones supuestamente disergonómicas del trabajo, por lo que resulta ser falso que los equipos del BOD estén en malas condiciones, al contrario son ergonómicos, cómodos y seguros, que el supuesto de hecho que sirvió de fundamento para la certificación del agravamiento de las enfermedades resulta inexistente, lo que vicia de nulidad el acto dictado. Que el INPSASEL en nada hace referencia a las cuales son esas condiciones disergonómicas a las cuales estuvo expuesta la trabajadora, que la administración publica no estudió verdaderamente las instalaciones para el trabajo, ni mucho menos se le permitió a la recurrente demostrar lo contrario en el momento de la inspección, ya que la patronal sí cumple con las normas de ergonomía y normas Covenin. Que se deja constancia que los asientos de los trabajadores cuentan con apoya brazos, son reclinables y se les puede adaptar la altura, cuestión a la que no se hace referencia en las inspecciones realizadas por el Inpsasel y que a su vez desvirtúa lo establecido en el acta de inspección levantada en fecha 29 de junio de 2011, donde dicen basándose únicamente en lo manifestado verbalmente por la trabajadora. Que las condiciones disergonómicas, no guardan relación a si la trabajadora se deba sentar o se deba levantar o mover el brazo, sino al estado de los instrumentos y medios utilizados por la persona para ejecutar su trabajo. Que la trabajadora reconoce en la planilla de solicitud de investigación de origen de enfermedad, que el BOD dota a los trabajadores de equipos de protección para el trabajo como lo son para el caso de los analistas, computadora, cintillo telefónico, grapadoras, saca grapas, perforadoras, maquinas de escribir, entre otras, todos estos instrumentos para el trabajo que son otorgados por el BOD, a los fines de procurar que el trabajo sea realizado con el menor impacto posible a la salud, es decir, que la recurrente asume la total postura de protección para sus trabajadores. Que el órgano no valoró ni tomó en consideración a la hora de dictar la certificación que la trabajadora antes de laborar para la recurrente, laboró en el año 1998 para otras empresas y se dedicó a ser manicurista como se evidencia del resumen curricular y de la planilla de solicitud de trabajo, es decir, que la trabajadora traía consigo un desgaste marcado de los sistemas donde hoy en día dice padecer las enfermedades, sin que estos hechos fueran analizados por el INPSASEL. Que tampoco se realizó un estudio a nivel medico de los posibles agentes causantes de las patologías certificadas por el INPSASEL, porque se puede evidenciar que las enfermedades de túnel carpiano a parte de ser causada debido al movimiento y uso excesivo dado a las manos y muñecas, la misma se manifiesta estadísticamente en un mayor numero de mujeres que de hombres, que en el caso que se hubiese hecho una evaluación exhaustiva de la patología, se hubiese determinado que la enfermedad no requiere de la existencia de un medio de trabajo para que se origine y mucho menos de un trabajo administrativo, sin levantamientos de cargas, ni movimientos repetitivos, que de la segunda patología referida a la discopatia cervical, las mismas devienen congénitamente; que en virtud de la presión a la que están sometidos los discos de la columna y las vértebras ubicadas a nivel de la cervical que se ha desgastado por el simple paso del tiempo y por ser una condición muy personal de cada individuo, esto tiene que ver con el tipo de vida llevado por quien la padece, por cuanto son degenerativas. Que no se hizo un estudio detallado y concentrado de las patologías sufridas y el referido análisis no lo realizó el órgano que por ley es llamado, que se procedió a certificar las enfermedades como de origen ocupacional y agravada basándose solo en la inspección realizada en la sede la empresa, sin que mediara un estudio profundo de las patologías y antecedentes clínicos de la trabajadora y de los factores a la relación de trabajo como la actividad física, traumatismos, etc. Que si a esto se le incorpora el hecho que la trabajadora laboró desde el año 1998 en otras instituciones ejerciendo cargos como secretaria, vendedora de taquilla, cajera, auxiliar de administración y manicurista profesional, a todas luces resulta que las enfermedades que hoy padece la trabajadora no representa un estado patológico contraído por las funciones desempañadas en el BOD, toda vez que existen numerosas actividades y elementos externos a la relación de trabajo que han podido provocar el padecimiento de la trabajadora y que no fueron estudiados por ese organismo, por lo que no pueden ser atribuidos a las labores desempañadas en el BOD. Que el acto recurrido, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que el instituto sin realizar actividad de investigación, certifica enfermedades padecidas por la trabajadora como enfermedades de origen ocupacional, que fue únicamente el supuesto agente disergonomico presente en el puesto de trabajo y bajo solo ese argumento procede a certificar las enfermedades como de origen ocupacional y agravada con ocasión del trabajo. Que no se dejó constancia en la inspección realizada, ni fueron valoradas a la hora de certificar las enfermedades: el programa de higiene, seguridad y ambiente, del informe de evaluación relación-persona, sistema de trabajo y maquina de la oficina Multiamigo, donde se puede evidenciar que la recurrente dota a sus trabajadores de espacio óptimos para el trabajo que cumplen con las normas covenin, las cuales establecen los estándares mínimos de ergonomía en los equipos de trabajo. Que el BOD cuenta con un comité de seguridad y salud laboral así como de los respectivos delegados de prevención, de la constancia de notificación de riesgos laboral y planilla de solicitud de empleo. Que al no valorarse esos documentos representa un agravio incluso del derecho a la defensa de la patronal, que no se delegó adecuadamente la actividad de investigación a la que está llamado el INPSASEL, para calificar una enfermedad como ocupacional y en consecuencia determinar el daño. Que la Diresat, no entró a verificar todos y cada uno de los aspectos que pudiesen haber vinculado las actividades laborales desarrolladas por ambas ciudadanas, con las enfermedades que éstas padecían de manera que mal pudo haberse determinado los supuestos vínculos o relaciones de causalidad que convirtieran tales padecimientos como de tipo ocupacional. Que existe nulidad del acto administrativo porque fue dictado por el ciudadano Rainiero Silva quien actúa en su carácter de medico ocupacional II adscrito a la referida dirección estatal según providencia administrativa N° 1 de fecha 01 de enero de 2001. Que estos funcionarios de acuerdo al ordenamiento legal vigente, no tienen competencia para suscribir en representación del instituto, actos administrativos, calificando el origen ocupacional de una enfermedad o accidente, ni determinado el grado de discapacidad que pueda estar sufrido el afectado como consecuencia de aquel. Que la competencia debe ser atribuida al funcionario por la ley. Que si el presidente del INPSASEL tuviera intención de delegar sus competencias para calificar el origen ocupacional de una enfermedad o accidente, deberá hacerlo de forma expresa, indicando las tareas, facultades y deberes que comprenden las competencias transferidas a los médicos ocupacionales y de no proceder en dichos términos las calificaciones de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo que éstos dictasen estarían viciadas de nulidad por el vicio de incompetencia. Que no existe un acto administrativo de delegación de competencias del presidente del INPSASEL al ciudadano medico ocupacional Rainiero Silva, por lo que carece de competencia para dictar un acto administrativo certificando el presunto origen ocupacional de las enfermedades sufridas por la trabajadora y el supuesto grado de discapacidad, por lo que solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo. Que se denuncia el vicio de ilegalidad por cuanto la administración pública certifica unas enfermedades de ocupacionales y le da la calificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, sin tomar en cuenta el tipo de enfermedades que está certificando, con las referencias de antecedentes laborales de la trabajadora y de cómo la empresa ha sido celosa en el cumplimiento de sus deberes en materia de salud y seguridad ocupacional. Que denuncian que el órgano calificador consideró que las enfermedades padecida por la ciudadana Jennifer Gallardo le producían una disminución en su capacidad laboral mayor o igual al 67%, supuesto este que es requerido de manera fundamental para poder considerar una enfermedad ocupacional con el grado de discapacidad total y permanente, que ese órgano ni siquiera determinó cual era el grado de discapacidad que generaba la patología y se le otorgó unas mas elevadas que las establecidas por la Ley. Que el órgano competente para determinar el grado de incapacidad es el seguro social y no el Inpsasel, que éste se atribuyó una potestad que no le es dada por la Ley sino que actuó arbitrariamente a la hora de determinar el tipo de incapacidad, sin tener el grado porcentual de disminución de la capacidad laboral de la trabajadora emanada del Seguro Social. Que se incurre en falso supuesto de hecho y de derecho que devinieron de la falta de apreciación y estudio de todas las circunstancias que rodeaban las presuntas enfermedades de Jennifer Gallardo y la errónea aplicación de la norma. Que el acto administrativo incurre en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el sentido que la calificación de origen de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional debe hacerla el INPSASEL mediante un informe que debe dictarse previa investigación, con la iniciación del procedimiento administrativo, la sustanciación del expediente y la terminación del procedimiento. Que en el caso de marras, sólo se procedió a certificar que la ciudadana Jennifer Gallardo padece de Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual e imponiendo a la recurrente la responsabilidad de indemnizar la presunta discapacidad; puntualizando además en dicha certificación posteriormente ratificada, sin hacer mención a ninguno de los elementos probatorios presentados por la recurrente con el fin de atenuar o exonerar de responsabilidad ésta, limitándose el funcionario de la Diresat-Zulia a ser un receptor de documentos que no fueron valorados en la certificación y quedando el empleador indefenso al no poder alegar sus defensas ni intervenir en el procedimiento. Que la Diresat-Zulia no garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso a la recurrente, por lo que no habiendo realizado ningún procedimiento previo, existe causa de indefensión a la empresa y conlleva a una violación de las normas legales, por lo que dicho acto administrativo está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el articulo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que solicita el amparo cautelar contra los actos administrativos recurridos de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, que la misma tiene como objeto obtener la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos, que el INPSASEL debe cumplir con las normas referentes al debido proceso de tal modo que no puede dictar actos administrativos que afecten los derechos e intereses de los particulares sin antes ordenar la apertura de un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso.
IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURRENTE

-Copias certificadas del expediente ZUL-47-IE-11-1542. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Originales del resumen curricular de la extrabajadora, solicitud de empleo, contrato de trabajo por tiempo indeterminado, información del cargo, notificación de riesgos, exámenes de laboratorios emitidos por el laboratorio clínico Soré Gutiérrez, examen medico pre-empleo de la extrabajadora, constancias emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del departamento de Traumatología, examen pre-vacacional emitido por Mediwork, exámenes de laboratorios emitidos por Medilab, copias simples de los certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, copias simples de los certificados emitida por Logros Productividad Empresarial C.A, Ascalio Medina, Sinergia y Universidad Rafael Belloso Chacin, copia del registro de asegurado, copia simple del certificado del registro del comité de seguridad y salud laboral, copia simple del programa de seguridad y salud en el trabajo, todas las anteriores probanzas fueron igualmente consignadas en el expediente administrativo, las cuales se les merece valor probatorio. Así se decide.
V
INFORME DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
Indica que en correspondencia al procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la audiencia de juicio se efectuó el día 05 de Febrero de 2015 y a la que compareció la parte recurrente, quien en su nombre ratificó todos y cada uno de los argumentos sobre los cuales se soportaron las denuncias y vicios esgrimidos estimado nulo el acto administrativo. Que la recurrente presentó pruebas. Que conforme a la opinión del Fiscal el vicio de incompetencia alegado resulta improcedente, por cuanto dentro de la estructura organizativa del INPSASEL, cuenta con órganos desconcentrados funcionales y territorialmente, las llamadas Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), creadas mediante providencias administrativas. Que en relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto supuestamente no se le permitió a la recurrente en sede administrativa, presentar alegatos en su descargo así como promover y evacuar pruebas con la finalidad de desvirtuar lo alegado por la trabajadora, infiere el Fiscal que la quejosa sí estuvo en conocimiento del trámite realizado por la administración, por lo que no se ve perjudicado tales derechos. Que aun cuando para el caso concreto sometido a la consideración del INPSASEL, que si bien no existe un procedimiento legalmente establecido en las leyes especiales que regulan la materia de salud y seguridad en el trabajo, ciertamente concurre un procedimiento administrativo interno a través de cual se investiga y se certifica el origen de la enfermedad o accidente de trabajo y que por cuanto en una determinada situación, el mismo acuda al INPSASEL a declarar un accidente y/o la presunción de la existencia de una enfermedad ocupacional o agravada por el trabajo, inmediatamente se apertura el medio administrativo de investigación con fundamento a las atribuciones establecidas en los numerales 14 y 15 de la LOPCYMAT y proceder a efectuar un proceso investigativo apoyado en las respectivas evaluaciones médicas y explicación detallada de todas las circunstancias que contribuyeron a la determinación de lo ocurrido y que produjo la lesión y patología diagnosticada. Que en cuanto a la denuncia planteada en relación al presunto vicio del falso supuesto porque la Diresat al parecer no logró señalar, explicar ni demostrar en que consistía el agravamiento de la enfermedad padecida por la trabajadora y lo cual era necesario para verificar si la misma correspondía a una enfermedad anterior o que ésta se produjo con ocasión a las labores desempeñadas, dejando de verificar a su vez las condiciones generales de salud, edad, la aptitud física, etc. Que de las actas procesales que discurren en el expediente se evidencia, que la patología presentada por la trabajadora se desarrolló supuestamente según las condiciones disergonómicas en las que ésta desarrolló sus labores o faenas de trabajo, escenario frente al que encontramos, que la normativa de la LOPCYMAT, indica entre otras cosas, que en cuanto al procedimiento a seguir para la declaración de la enfermedad ocupacional, el servicio de seguridad y salud en el trabajo, debe investigar las enfermedades ocupacionales con el fin de explicar lo sucedido, realizar el diagnostico correspondiente y adoptar los correctivos necesarios sin que esta situación interfiera con las competencias de las autoridades públicas, además de asegurar la protección de los trabajadores (as). Que debe tenerse en cuenta que la LOPCYMAT y su reglamento establece un procedimiento administrativo que no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en este materia, sino orientado a la determinación o comprobación de la causalidad entre la existencia de una enfermedad padecida por un trabajador y su presunto origen en el servicio que éste presta en su puesto de trabajo, que no es menos cierto que la calificación de un padecimiento de salud como origen laboral, sólo podrá dictarse previa ejecución por parte del organismo de un procedimiento que contemple: la notificación del diagnostico de la enfermedad laboral dentro de las 24 horas de su determinación, que la misma se realice de acuerdo con las reglas técnicas dictadas por el instituto y en los formatos que este señale y que se hayan efectuado las evaluaciones medicas y técnicas de puesto de trabajo para poder emitir pronunciamiento. Que previa investigación a la que la parte patronal tiene acceso y vaciados los resultados de la misma en un informe escrito, el instituto calificará el origen de la enfermedad como ocupacional o descartará dicho diagnostico y dicho documento tendrá el carácter de documento público de acuerdo con lo establecido en la LOPCYMAT, bien estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar. Que en virtud de la distinción efectuada por el legislador y su aplicación al caso concreto, dado que al señalar que se calificará como enfermedad ocupacional una patología contraída, es decir, que se desarrolló durante la prestación de servicio y a causa de éste; en el caso que le ocupa se deduce, que la patología pudo ser ocasionada por el trabajo desarrollado, pero sin demostrar el nexo o correspondencia entre uno y otro. Que debe existir un nexo entre el trabajo realizado y la enfermedad o hecho ocurrido que alegue éste. Que por tal motivo al no presentar el acto cuestionado, la conexidad y comprobación entre la patología desarrollada por la trabajadora con ocasión a las labores desarrolladas en la empresa recurrente o bien que la misma se agravó como consecuencia de la misma induce a determinar que el acto administrativo contentivo de la certificación medica recurrida, se encuentra inficionada del vicio de falso supuesto de hecho y con lo que acarrea nulidad del mismo. Que en las enfermedades o accidentes de trabajo debe existir un nexo entre el trabajo realizado y la enfermedad o hecho ocurrido y que dicho nexo debe ser probado por el trabajador que alegue éste. Solicita el Fiscal del Ministerio Publico que sea declarado con lugar el recurso de nulidad intentado por la recurrente.
VI
DE LOS INFORMES
DE LA PARTE RECURRENTE
Indica en su escrito el antecede del juicio de nulidad, que es procedente la nulidad del acto administrativo contenido en la certificación de la enfermedad ocupacional Nro. 0039-2012 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia del Inpsasel, debido a la incompetencia del funcionario que lo suscribe. Que es procedente la nulidad absoluta de la certificación antes referida por incurrir en el vicio de falso supuesto, al calificar el origen de la enfermedad común padecida por la ciudadana Jennifer Gallardo. Que se logró demostrar que no existe una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por la trabajadora y la actividad que ésta desempeña para la recurrente. Que la providencia impugnada no recoge mayor motivación sobre las causas de los padecimientos diagnosticados a la ciudadana Jennifer Gallardo, que únicamente señala las funciones realizadas y concluye que los padecimientos fueron causados por los factores físicos y químicos bajo los cuales supuestamente se encontraba obligada a trabajar, limitándose a certificar las supuestas enfermedades padecidas por la trabajadora, sin que se encontraran debidamente llenos los extremos que a nivel jurisprudencial se han establecido como necesarios para poder considerar a un determinado tipo de enfermedad como ocupacional, sea contraída o agravada con ocasión al trabajo. Que no se estableció un nexo de causalidad entre las enfermedades y las circunstancias que pudieran originarla, actividad para lo cual el medico ocupacional debió revisar las condiciones fisiológicas del paciente para concluir si las labores ejecutadas por la trabajadora constituían la causa adecuada para producir la afección sufrida o el agravamiento de esta. Que en el establecimiento de la relación de causalidad entre las enfermedades y las labores desempeñadas para el BOD, el INPSASEL omitió ciertos elementos transcendentales a la hora de determinar en este caso en particular la existencia de una enfermedad de origen ocupacional, que de haber sido tomadas en cuenta hubieran demostrado que las enfermedades que dice padecer la trabajadora, no son de origen ocupacional. Que no profundiza sobre el aspecto de que no se investigaron la diversidad de orígenes (distintos a la labor) que pudieron haber causado la enfermedad. Que no se indicó qué factores produjeron los cambios degenerativos de la columna vertebral sino que sencillamente se las atribuyeron a los factores disergonómico en su trabajo para el BOD sin entrar a detallas ni mucho menos probar a cuáles factores se refería. Que a pesar de la sospecha de las enfermedades, no consta en el expediente que efectivamente a esta persona se le hayan practicado los exámenes o evaluaciones medicas a los fines de demostrar fehacientemente los padecimientos alegados, ni de quienes se la practicaron, ni los resultados obtenidos, por lo que la recurrente no sabe cuáles factores fueron los aspectos que llevaron al INPSASEL a determinar que la trabajadora se encontraba afectada por una enfermedad de origen ocupacional y otra agravada por su trabajo que devino supuestamente de las labores desempeñadas en el BOD; que simplemente la administración tomó como cierta la afirmación de la trabajadora sobre el padecimiento de una supuesta enfermedad ocupacional limitándose a una inspección en la sede de la empresa. Que a pesar que se hizo una inspección en la empresa a los fines de verificar las funciones ejecutadas por la trabajadora, estas fueron verificadas por otra trabajadora sin establecer cómo es que las referidas actividades constituyen agentes determinantes para causar el origen de las enfermedades. Que se incurrió en el falso supuesto debido a que en el acta de inspección levantada en fecha 29 de Junio de 2011 donde se dejó constancia de las actividades desarrolladas por la trabajadora cuando se desempeñaba en el puesto de secretaria, se pudo constatar que la misma trabajadora a quien se observó para determinar cuáles eran las labores desempeñadas inicialmente por la ciudadana Jennifer Gallardo, efectuaba actividades que diferían de las ejecutadas por ésta, toda vez ellas se encargaban de actividades diferentes, por lo cual la administración hizo caso omiso a tal aspecto y tomó como realizada la valoración de las actividades ejecutadas por una persona que ejercía funciones diferentes a las de ella, por lo que se apreciaron mal los hechos. Que el INPSASEL sólo hace referencia a las actividades corporales realizadas por la trabajadora entre las que destacan unos supuestos esfuerzos pero que en ningún momento se establece cómo es que las referidas actividades produjeron y/o agravaron los padecimientos de la trabajadora. Que de la lectura de la notificación de riesgos laborales que le hizo el BOD a la trabajadora, se puede verificar cuáles eran las verdaderas funciones asignadas al puesto desempeñado por la trabajadora, por lo que allí no representan agentes que por sí solos pongan en amenaza la integridad física de la trabajadora; que en el caso que se consideren asiladamente cada una de las actividades que según eran realizadas por la trabajadora durante el trabajo para el BOD que fueran enunciadas en la certificación de enfermedad por el Inpsasel, las mismas no resultan lo suficientemente contundentes como para generar o agravar en una persona enfermedades ocupacionales, como ilegalmente lo certificó el órgano administrativo. Que en ese sentido el Inpsasel no tomó en cuenta a pesar de que así lo constató al momento de practicar la inspección en la sede en la empresa, que ésta otorga a cada uno de sus trabajadores una notificación de riesgos a los que se encontraba expuesta, por lo que la trabajadora recibió tales notificaciones, y la recurrente posee en su estructura, un departamento especial encargado de la higiene y ambiente laboral, lo cual tampoco fue valorado por el Inpsasel a la hora de certificar como ocupacional las enfermedades padecidas por la trabajadora. Que tampoco fue valorado que la empresa cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo el cual fue realizado con la colaboración y participación activa de los trabajadores, por lo que el BOD asume una conducta diligente como buen padre de familia. Que al señalar el INPSASEL que existen condiciones disergonomicas en el trabajo, esto aduce a que las herramientas de trabajo no son cómodas y no brinda la seguridad adecuada para la salud de la persona y en general del cuerpo, por lo que la determinación de estos agentes debe ser un ingeniero ergonómico y/o higienista porque es quien al final podría dictaminar si un mueble por ejemplo es o no ergonómico y no cualquier persona que no tome en cuenta los distintos factores analizados por un profesional, por lo cual este estudio no fue realizado, por lo cual es falso que los equipos del BOD estén en esas condiciones, por lo que esto vicia de nulidad el acto impugnado. Que la Administración no estudió verdaderamente las instalaciones para el trabajo ni mucho menos se le permitió demostrar lo contrario en el momento de la inspección, que las condiciones ergonómicas sí se cumplen conforme a la “Evaluación relación-persona, sistema de trabajo y maquina de la oficina Multiamigo 72, Maracaibo, Estado Zulia”, elaborado por la higienista Alkaid Corona donde se deja constancia que tanto la silla, como la mesa de trabajo de todos los trabajadores, cumplen con las normas Covenin, que la higienista que redactó tal estudio es acreditada por el mismo INPSASEL. Que a la trabajadora se le proporcionó constancia donde el BOD dota a los trabajadores de equipos de protección para el trabajo. Que el órgano administrativo no valoró ni tomó en consideración a la hora de certificar, que la trabajadora antes de laborar para la recurrente, laboró desde el año 1998 para otras empresas y se desarrolló económicamente como manicurista como se evidencia del resumen curricular presentado al BOD en la oportunidad en la que ingresa a prestar servicios y de la planilla de solicitud de trabajo de fecha 11 de julio de 2006, por lo que la trabajadora ya traía consigo un desgaste marcado de los sistemas donde hoy en día dice padecer las enfermedades, sin que estos hechos fueran si quiera analizados someramente por el INPSASEL, siendo que tales padecimientos eran indetectables al momento de practicarse un examen pre-ingreso, salvo que la trabajadora lo manifestara expresamente, hecho que no se produjo. Que tampoco se realizó un estudio a nivel medico de los posibles agentes causantes de las patologías certificadas por el INPSASEL, que la enfermedad del túnel carpiano aparte de ser causada debido al movimiento /uso excesivo dado a las manos/muñecas, la misma se manifiesta estadísticamente en un número mayor de mujeres que de hombres, por lo que si se hubiese realizado un estudio a profundidad de la patología, se hubiese podido determinar que la referida enfermedad no requiere de la existencia necesaria de un medio de trabajo para que se origine y mucho menos de un trabajo administrativo, sin levantamientos de cargas, ni movimientos repetitivos. Que en relación a la segunda patología como la discopatia cervical cuando se presentan a temprana edad, devienen congénitamente y de otros factores, ya que puede aparecer por mala alimentación o sobrepeso generando sobre carga en los discos de la columna. Que no se hizo un estudio detallado de ambas enfermedades (túnel carpiano y hernia cervical). Que al considerarse que la trabajadora desde 1998 ejerció los cargos de secretaria, vendedora de taquilla, cajera, auxiliar de administración y manicurista profesional, a todas luces resulta que las enfermedades que hoy padece, no representa un estado patológico contraído por las funciones desempeñadas para el BOD, toda vez que existen numerosas actividades y elementos externos a la relación de trabajo que han podido provocar el padecimiento de la ciudadana y que ni fueron estudiados por el órgano administrativo y que en consecuencia, no pueden ser atribuidos a sus labores desempeñadas en el BOD, quien muy celosamente cuida y protege a cada uno de sus trabajadores y sus puestos de trabajo para evitar infortunios laborales, por lo que al no considerar esos factores, el acto administrativo adolece de vicio de falso supuesto de hecho sin considerarse el ritmo de vida, las condiciones generales de salud, la edad, la aptitud física entre otras de la trabajadora, que constituyen agentes que arremeten lenta y progresivamente en la salud de la persona , ocasionando por vía de consecuencia el origen de los padecimientos. Que para certificar las enfermedades lo único fue el agente disergonómico presente en el puesto de trabajo. Que los criterios utilizados por la Diresat Zulia para calificar la enfermedad fueron el criterio higiénico ocupacional, datos epidemiológicos, criterio clínico, paraclinico y legal, que ninguno de estos criterios fueron efectivamente observados, toda vez que no se realizó un estudio pormenorizado a las circunstancias a las cuales se encontraba expuesta la trabajadora, ya que como se desprende de la solicitud de empleo Nro 19957 de fecha 11 de julio de 2006 y del currículo, antes de prestar servicios, la trabajadora desempeñó los diversos cargos antes indicados, por lo que suena ilógico que la Diresat califique como ocupacional los supuestos padecimientos sufridos por la trabajadora y que estos hayan sido ocasionados o agravados por las labores prestadas cuando es evidente que laboró para la recurrente por un tiempo de 4 años y 8 meses para el momento de la certificación, tiempo menor que el laborado para las diferentes compañías en las cuales trabajó. Que sobre el grado de discapacidad otorgado no debió ser el correspondiente. Que existen otros factores que no fueron considerados o fueron interpretados de forma errada por el INPSASEL a la hora de emitir el acto recurrido y fue el diagnostico o sospecha de la enfermedad como deterioro de la salud, la revisión de la descripción de cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes, la determinación de la exposición al riesgo, las evaluaciones especiales del medio ambiente, determinación de existencia de agentes disergonomicos simultáneos, las enfermedades comunes preexistentes, condiciones personales del trabajador y la demostración científica de la relación causa-efecto. Que en el caso que los ocupa, el funcionario medico ocupacional, estableció la existencia de un nexo de causalidad entre el padecimiento sufrido por la trabajadora y las labores que ésta desempeñó en el BOD, dando especial importancia a que la actividad ejecutada por este era repetitiva y además excluyendo la posibilidad que actividades de la vida diaria y relacionadas con sus actividades ajenas a su trabajo pudieran ser la causa adecuada para producir la enfermedad, así como la existencia de factores físicos, factores hereditarios, malas posturas, el sedentarismo, inadecuada alimentación o lesiones previas a las prestación de servicio y a las cuales pudo no habérsele dado tratamiento oportuno, que los especialistas han señalado que este tipo de afecciones, son mas propensas en mujeres que en hombres, lo cual tampoco fue analizado por el INPSASEL. Que lo contrario a lo indicado en el acto que se recurre, la enfermedad sufrida por la trabajadora y su agravamiento, no tiene como causa adecuada y exclusiva la ejecución de actividades de forma repetitiva durante la jornada de trabajo, por lo que el acto administrativo contenido en la certificación de enfermedad ocupacional Nro 0039-2012 incurrió en el falso supuesto al establecer un nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y las labores desempeñadas por la trabajadora a favor de BOD, por lo que no cabe la menor duda que la certificación adolece de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, por lo que debe ser nula conforme al articulo 19 ordinal 1 de la LOPA en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución, lo cual solicita sea declarado. Que es procedente la nulidad absoluta de la certificación antes referida por incurrir en el vicio de ilegalidad al vulnerar los límites de la discrecionalidad y no establecer el grado porcentual de la disminución de las capacidades laborales de una persona. Finalmente solicita que dicha certificación sea nula.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Examinada como ha sido la reclamación que hiciere la patronal BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y de la apreciación de la Audiencia en esta segunda instancia de cognición, en contra del acto administrativo referido a la certificación médica que fue dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por intermedio de la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542, en la cual declaró a favor de la ciudadana Jennifer de los Ángeles Gallardo Marín, (en su condición de extrabajadora de la recurrente y tercero interviniente en la causa): una Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
Lo anterior, como consta en el procedimiento administrativo consignado por la parte recurrente y valorado por este Tribunal Superior, asimismo del informe del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia especial Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y de los informes presentados por la parte recurrente, este Superior Tribunal para resolver la presente solicitud de nulidad, debe determinar los siguientes vicios:
• La incompetencia del órgano administrativo, por cuanto al decir de la recurrente, el funcionario quien dictó el acto, no tiene la competencia para emitirlo, por cuanto debió ser el Director o Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
• El vicio del falso supuesto de hecho, por cuanto no se señaló ni explicó en qué consiste el agravamiento de la enfermedad con otra enfermedad anterior, sin tomar en cuenta prueba alguna y tomarse como única existencia los agentes disergonómicos en el puesto de trabajo.
• El vicio de ilegalidad de la decisión administrativa, por otorgársele el grado de discapacidad total y permanente, por cuanto el órgano competente es el Seguro Social y no el Inpsasel (según el decir de la recurrente) y por falta de apreciación y estudio de las circunstancias de las supuestas enfermedades.
• El vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por no tomarse en cuenta un procedimiento previo.

Ahora bien, en relación al primer vicio delatado se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es un ente autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, creado según lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, promulgada en el año 2005.
En lo que concierne a la potestad de calificar el origen de la enfermedad o accidente y de dictaminar el grado de discapacidad derivadas del incumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 18 numeral 15 y 17, establecen que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, tendrá las siguientes competencias:
“15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.
(..)
17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.”

De la lectura detallada del acto administrativo recurrido se observa que el funcionario de la Diresat Zulia en su condición de Director Estadal Diresat – Zulia, estableció su competencia para conocer de la solicitud de investigación de origen de las enfermedades interpuestas por la ciudadana JENNIFER GALLARDO, en su condición de extrabajadora de la entidad de trabajo BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., con fundamento a lo establecido en el numeral 15 y 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, conforme a la apertura de la Historia Nro. 12574-11, de fecha 29 de Junio de 2011, siguiendo los parámetros legales a que da lugar la prenombrada investigación, con orden de trabajo N° ZUL-11-1542, con la identificación de la trabajadora y demás datos personales, de la entidad de trabajo, funciones de la trabajadora, organización en el trabajo, atenuantes de la entidad de trabajo y la conclusión de la investigación por parte del servicio de seguridad y salud en el trabajo conforme al numeral 14 del articulo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación a la investigación de la enfermedad ocupacional a los fines de explicar lo sucedido y adoptar los correctivos necesarios sin que esa actuación interfiera con las competencias de las autoridades, para finalmente plasmar la referida conclusión investigativa.

Ahora bien, la Providencia Administrativa número 103 dictada por el Instituto Nacional de Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL) en fecha 3 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Oficial número 39.243 de fecha 17 de agosto de 2009, en su artículo 1º destaca la aplicación del principio de desconcentración funcional y territorial establecido en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial número 5.890 del 31 de julio de 2008, para lograr una más y eficiente atención de los ciudadanos.

En los artículos 3 y 4 se establecen:

Artículo 3. De acuerdo a lo dispuesto en los artículos anteriores las competencias atribuidas al INPSASEL según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, quedan desconcentradas territorial y funcionalmente de la siguiente manera:
…. (….) ….
Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat) con competencia territorial y funcional en el Estado Zulia.

Artículo 4. La presente Providencia surte sus efectos a partir del 31 de agosto de 2009.
Este principio de desconcentración ya había sido adoptado por el Instituto en la Providencia Administrativa número 23 publicada en Gaceta Oficial número 38.556 del 3 de noviembre de 2006, en la cual tras la apertura de la Diresat Falcón, se modificó la desconcentración territorial de las Diresat, que había sido aprobada en Providencia Administrativa 04 de fecha 28 de septiembre de 2006, suscrita por el Presidente del INPSASEL.
En este sentido, el artículo 2 de la Providencia Administrativa de fecha 3 de noviembre de 2006, estableció la desconcentración funcional de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para aquella época, de las competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud seguridad y bienestar entre las diez (10) Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) en la forma siguiente:
“…. ( ….) ….
En la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia se desconcentra la competencia territorial transitoria del Estado Falcón, hasta tanto se creen la Dirección Estadal correspondiente. ”

De todo lo anterior resulta que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con el propósito de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables en el entorno laboral, prevé a través de la desconcentración funcional y territorial de su competencia, la apertura de sedes a nivel nacional de las direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), entre ellas, la Diresat- Zulia.

Ahora bien, señala la doctrina (José Peña Solís Manual de Derecho Administrativo, 1era edición, Cuarta Reimpresión, Ediciones Paredes, Caracas 2012, tomo II), en relación a la desconcentración lo siguiente: “es el principio jurídico de organización en virtud del cual se transfieren competencias de los órganos superiores a los órganos inferiores. Para que exista desconcentración es necesario que haya una transferencia de competencia o una disminución de la subordinación a que está sometido un órgano inferior respecto del órgano superior y esa transferencia de competencia presupone ser realizada entre órganos de un mismo ente, de una misma persona jurídica.

Así, una de las características de la desconcentración administrativa es que es una forma de distribución de competencia en forma permanente y abstracta, atribuida siempre al órgano y no al titular del cargo.

En la desconcentración, permanece intacta la relación de jerarquía que se da entre el órgano que cede competencias y el que las adquiere, e igualmente se mantiene inalterada la facultad del máximo jerarca para resolver conflictos internos de atribuciones, tratándose de una fórmula organizativa que consiste en trasladar competencias (titularidad y ejercicio), con carácter permanente, mediante un instrumento normativo, de un órgano superior a uno inferior, todos de la misma persona jurídica y que comporta la desviación o traslado de la competencia del centro (órgano central) fundamentalmente hacia la periferia (órgano desconcentrado), con la finalidad de optimizar el funcionamiento de la administración”.

En nuestro derecho positivo, la desconcentración funcional y territorial se encuentra prevista en los artículos 31 y 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2008), que establecen:

Artículo 31. La Administración Pública, con el objetivo de acercarse a las personas y mejorar el servicio prestado, podrá adaptar su organización a determinadas condiciones de especialidad funcional y de particularidad territorial, transfiriendo atribuciones de sus órganos superiores a sus órganos inferiores, mediante acto administrativo dictado de conformidad con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica.
La desconcentración de atribuciones sólo podrá revertirse mediante la modificación o derogación del instrumento jurídico que le dio origen.

Artículo 32.
(Omissis)
La desconcentración, funcional o territorial, transfiere únicamente la atribución. La persona jurídica en cuyo nombre actúe el órgano desconcentrado será responsable patrimonialmente por el ejercicio de la atribución o el funcionamiento del servicio público correspondiente, manteniendo la responsabilidad que corresponda a las funcionarias y funcionarios que integren el órgano desconcentrado y se encuentren encargadas de la ejecución de la competencia o de la gestión del servicio público.

De la normativa transcrita, se desprende que la desconcentración funcional y territorial -mediante el correspondiente acto administrativo, transmite la atribución, esto es, el ejercicio de la competencia.

Efectivamente, el primer efecto de la desconcentración es que se produce una reasignación de la competencia en el órgano inferior, que a partir de ese momento ostenta tanto el ejercicio como la titularidad de la competencia transferida, y como segundo efecto, resulta que los actos del órgano desconcentrado tienen carácter definitivo, y excepcionalmente, cuando la competencia reasignada tiene carácter excluyente agotan la vía administrativa, por lo cual resulta procedente su impugnación mediante el recurso jerárquico, siendo de advertir que el jerarca continúa ejerciendo sus poderes sobre el órgano subordinado en todo aquello que no tenga que ver con la situación específica de la desconcentración.

Con base a la normativa reseñada supra, se colige que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales es el competente para ejecutar la Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo; ejercer funciones de inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente; aplicar las sanciones establecidas en la presente Ley; asesorar a trabajadores y trabajadoras, a empleadores y empleadoras, a las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio, así como a sus organizaciones representativas, en materia de prevención, seguridad y salud laborales.

De su parte, el Instituto Nacional del Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL); cuenta dentro de su estructura organizativa con órganos desconcentrados funcional y territorialmente (Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores. DIRESAT), creados mediante providencias administrativas con el fin de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables de los trabajadores a nivel nacional.

Dichas direcciones han sido provistas de competencia por la materia y por el territorio conforme a los términos establecidos en el artículo 31 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, por tanto, sus funcionarios con base en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tienen competencia para calificar el origen de la enfermedad o del accidente, según sea el caso y de dictaminar el grado de discapacidad del Trabajador (a). Así se establece.

En consecuencia, estima este Tribunal Superior que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, conforme a la Providencia Administrativa número 103 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.243 de fecha 17 de agosto de 2009, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2008), al dictar la certificación médica de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542, en la cual declaró a favor de la ciudadana Jennifer Gallardo, (en su condición de extrabajadora de la recurrente y tercero interviniente en la causa): una Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; actuó dentro de los límites de su competencia por efecto de la desconcentración territorial, que constituye una forma de distribución de competencia en forma permanente y abstracta, atribuida siempre al órgano y no al titular del cargo; y no bajo el supuesto de delegación de firmas que comprende la transferencia de atribuciones del titular del cargo al órgano delegado en forma temporal, revocable en todo momento por el órgano delegante, por lo cual, se declara improcedente el vicio denunciado. Así se decide.

En este orden de ideas, al ser denunciado por la recurrente el vicio de ilegalidad (tercer vicio) por considerar que es el Seguro Social quien debe certificar el grado de discapacidad y no el INPSASEL, infiere este Tribunal Superior que tal delación tiene vinculación con la anterior; claramente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) ha establecido ciertas disposiciones y ha facultado a estos órganos desconcentrados en aplicarlas en sus decisiones, no obstante, el articulo 23 de la Ley del Seguro Social establece que “La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dictará las normas que se aplicarán para la determinación del grado de incapacidad”.
A lo anterior se añade que, ciertamente ambas leyes (LOPCYMAT y Ley del Seguro Social) consagran que tanto las Diresat como la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tienen la facultad de determinar cualquier grado de incapacidad, pero siendo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) una ley especial debido a la naturaleza que se ventila en esta jurisdicción, prevalece dicha ley en cuanto a la calificación de un grado de incapacidad siempre y cuando y en base a la adminiculación de las pruebas, sea comprobada la enfermedad o accidente de trabajo según sea el caso, por lo que se declara improcedente la denuncia en relación al vicio de ilegalidad. Así se decide.

En lo que respecta al segundo vicio, sobre el falso supuesto de hecho, por cuanto no se señaló ni explicó en qué consiste el agravamiento de la enfermedad con otra enfermedad anterior, sin tomar en cuenta prueba alguna según defensas de la parte recurrente y por tomarse como única existencia los agentes disergonómicos en el puesto de trabajo.
Al respecto, se ha señalado sobre el vicio de falso supuesto alegado por la Sala Político-Administrativa en Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2008, bajo el N° 00154/2008, lo siguiente: “…tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo…”
Siguiendo el mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa lo denomina supuesto de derecho, cabe decir que la Sala aseveró que el vicio de falso supuesto de derecho tiene lugar: “…Cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que esta no tiene, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el proveimiento de la administración guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la declaratoria en él contenida (sentencia No. 300/2011 del 3 de marzo, caso Inspectoría del Trabajo contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”
Más reciente es el fallo No. 661, proferido por la misma Sala en fecha 17/05/2011, con ponencia de la Magistrada TRINA OMAIRA ZURITA, el cual es del siguiente tenor:

“…falso supuesto de derecho, el cual tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal”. (Véase, entre otras, Sentencias de esta Sala Nos. 652 y 12 del 7 de julio de 2010 y 12 de enero de 2011).

Para mayor abundamiento, la misma Sala en sentencia de fecha 17 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero señaló:

“Respecto al vicio de falso supuesto, la Sala ha señalado reiteradamente que éste alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
Por lo tanto, el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella en que el órgano administrativo aprecia; o cuando los hechos que fundamentan la decisión de la Administración son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio lo subsume en una norma errada o inexistente en el ordenamiento jurídico, para darle basamento a su decisión, lo cual incide definitivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, resultando como consecuencia la anulabilidad del acto recurrido...”

Conforme a lo anterior, considera este Tribunal Superior, indicar varios aspectos antes de señalar si existe o no el vicio alegado.
En el acto administrativo impugnado, el funcionario administrativo emitió la decisión en la cual certificara las enfermedades ocupacionales, por cuanto consideró que la ciudadana Jennifer Gallardo, ostenta una Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) Agravada por el trabajo la primera nombrada y contraída en el trabajo la segunda, puesto que se evidencia de la investigación que hiciere el órgano competente; que dentro de las funciones de la trabajadora eran de Cajera con una antigüedad en el puesto de 4 años y 8 meses.
Asimismo fue demostrado que dentro de las funciones de la extrabajadora eran recibir y procesar depósitos y/o recaudación, realizar el pago de avance de efectivo de TDC con previa autorización del subgerente operativo, el procesamiento de retiros y pagos de cheques, realizar cheques de gerencia, el cuadre de su estación, los pases de efectivo a bóveda, mantener los limites de efectivo, preparar y archivar el movimiento diario de la estación de trabajo, todos los días y aproximadamente de 1 a 1 hora y media; que las condiciones relacionadas con la organización del trabajo era la simultaneidad de tareas por el mismo operador, trabajo a velocidad o ritmo elevado, trabajo monótono, como atenuantes de la entidad de trabajo, la existencia de delegados de prevención, promoción de la salud y seguridad en el trabajo, inspecciones en las condiciones de trabajo, vigilancia de la recreación y tiempo libre, soporte de las enfermedades o accidentes de trabajo al igual que las investigaciones, existencia de una estructura organizativa de higiene y ambiente, en la gerencia de higiene y ambiente la ciudadana Katiuska Molleda, como higienista la ciudadana Alkaid Corona, psicólogo la ciudadana Mónica Perozo, analista, apoyo legal y en Medicina Ocupacional, la ciudadana Ana Ferreira.
Se encuentra demostrado que la extrabajadora, se encontraba inscrita en el Seguro Social, que sus empleos anteriores con la hoy recurrente fueron: Auxiliar de Administración de Tienda en Papelerías Ramírez y Cajera en el Tecnológico Unir; se le efectuaron exámenes pre-empleo, y exámenes pre-vacacional en la cual se constata el hallazgo de un anillo umbilical permeable, sin limitaciones para realizar sus tareas.
Como otra de las atenuantes para la entidad de trabajo, hoy recurrente, se demuestra la notificación y prevención de riesgos laborales en el puesto de Cajera de Taquilla en la cual uno de los mas destacados son: movimientos repetitivos y como medida preventiva es tomar el descanso en el transcurso de la jornada laboral, ubicar las herramientas y equipos de uso frecuente delante y cerca del cuerpo, utilizar las herramientas adecuadas y alternar sus tareas o actividades diarias, en la cual la ciudadana Jennifer Gallardo firmó y recibió en señal de conformidad.
La extrabajadora fue sujeta a un examen de RX de columna cervical en fecha 25 de Julio de 2011, en la cual hace constar en el informe medico que se sugirió correlacionar con trauma en la zona, que se aprecia un inicio de artrosis a nivel de C5-C6 mucho mas en la extensión y se sugirió también realizar resonancia magnética según criterio del medico tratante por el inicio de artrosis y la edad de la paciente, así como densitometría ósea para evaluar grado de osteoporosis que presente la paciente (folio 161).
Que en virtud de la operación al cual estuvo sujeta la ciudadana Jennifer Gallardo en su mano izquierda en el mes de Marzo de 2011, la entidad de trabajo, fue diligente al dotarle de apoyador ventral de muñecas para el teclado y tener ergonómicamente un confort en su recuperación, como consta de la comunicación emitida a la trabajadora en fecha 26 de Abril de 2011.
Asimismo, existe un programa de seguridad y salud en el trabajo de fecha 2009; el registro del comité de seguridad y salud laboral registrado en fecha 01 de Junio de 2009, bajo el Nro. ZUL-13-J6514-002481; los delegados de prevención registrados en fecha 30 de mayo de 2011, las estadísticas de vigilancia epidemiológica del centro de trabajo Multiamigo 72, centro donde laboraba la extrabajadora; jornadas de vacunación, entre otros.
Dentro de este contexto, fue demostrado del informe medico ocupacional realizado a la extrabajadora por intermedio de Mediwork, en fecha 02 de mayo de 2011, en la cual se constata como antecedentes de su salud los siguientes:
• Asma durante su infancia.
• Miopía/ Astigmatismo desde la adolescencia.
• Hernioplastia Inguinal Bilateral y Umbilical.
• Apendicetomía.
• Cesaría Segmentaría.
• Alérgica a ciprofloxacina, bactron, buscapina, polvo y olores fuertes.
• Neumonía en Enero 2010.
• Esquince pie izquierdo 2005.
• Para el 26 de Agosto de 2010, presentó epistaxis (perdida de sangre en fosas nasales) con dolor precordial de moderada intensidad, irradiada a miembros superior izquierdo que alcanza la mano, seguido de cefalea de hemicráneo izquierdo, atendida por el medico neurólogo quien indicó estudios complementarios.
Ante tales situaciones, lo anterior lo refuerzan las documentales emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la Dirección de Salud del Hospital Dr. Adolfo Pons, asimismo, ya la patronal hoy recurrente, para el año 2010 tenía creado un plan de contingencia y atención de emergencias, un servicio de seguridad y salud en el trabajo, se llevaba un control de morbilidad de las enfermedades ocupacionales y más comunes.
Ante la ausencia de pruebas e incomparecencia de la extrabajadora a la Audiencia del presente proceso contencioso administrativo de nulidad, la misma no presentó ningún elemento probatorio que enervaran las probanzas de la hoy recurrente, sin embargo, ante tales hechos el Diresat-Zulia certificó dos enfermedades ocupacionales, la Hernia Discal y el Síndrome del Túnel Carpiano, en la cual, dicha certificación fue sujeta a solicitud de Recurso de Reconsideración, decidiendo la Administración u órgano administrativo en fecha 06 de Diciembre de 2012, ratificando la decisión del Diresat.
Ante este panorama, infiere este Tribunal Superior que existen suficientes atenuantes para la hoy recurrente BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., debido a que tiene un programa en el área de seguridad y salud laboral, tiene constituido el comité de higiene y seguridad laboral, así como los delegados de prevención a las cuales le ordena la ley especial en su constitución; la extrabajadora JENNIFER GALLARDO, estuvo notificada de los posibles riesgos a las cuales se vería comprometida su salud, sin embargo, se constata que la entidad de trabajo dotaba de suficientes herramientas de trabajo confort y optimas para todos sus trabajadores, inclusive en tiempo post cirugía de la mano a la cual estuvo sujeta la extrabajadora, como se evidencia de la comunicación recibida por ésta.
Antes tales hechos demostrados, se puede evidenciar de la misma investigación, que la tercero interviniente, en el resumen curricular anexado, había ostentado otros cargos similares como Cajera y/o auxiliar de asistente administrativo, en diferentes entidades de trabajo, que como atenuantes para la parte recurrente del Recurso, tenia y así fue constatado, la promoción de la salud y seguridad en el trabajo, inspecciones, vigilancia epidemiológica de los procesos peligrosos, medidas de control en la fuente, vigilancia de la recreación y tiempo libre, investigación de los accidentes y enfermedades; a la extrabajadora se le suministraba los implementos de seguridad y era capacitada en materia de seguridad y salud laboral.
Dentro de estas comprobaciones, se infiere pues, que el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho incurrido por el órgano administrativo se debe a que no fue tomado en cuenta los factores patológicos con antelación a la certificada hoy en día, no se comprobó el hecho que haya generado fehacientemente la patología como factores externos, a saber, alcoholismo, tabaquismo, obesidad, entre otros factores que inciden en este tipo de enfermedades que comúnmente son degenerativas, específicamente de la primera patología, a saber, Hernia Discal, como en reiteradas ocasiones han concluido los Tribunales Laborales en relación a estas reclamaciones, siempre y cuando verificar las funciones inherentes al cargo y la actividad desarrollada; que si bien es agravada la enfermedad, no se encuadra como una falta de observancia de las normativas que en materia de seguridad y salud laboral debe tener la entidad de trabajo, por el contrario, estuvo bajo la vigilancia al cumplimiento de las normativas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se establece.
Se comprobó además que la entidad de trabajo no incurrió en la violación de las normativas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, por cuanto a la tercero interviniente le fue suministrado una capacitación profesional en materia de prevención de riesgos, por lo que en definitiva, aun y cuando la carga probatoria es tanto de la parte recurrente del Recurso de Nulidad como del Tercero Interviniente (trabajadora) conforme al articulo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y no presentando la tercero interviniente, probanzas alguna que enerven la pretensión de la entidad de trabajo y al no materializarse el hecho o la causa pero sí ese nexo o correspondencia entre una patología y otra preexistente, al ser demostrado que la ciudadana Jennifer Gallardo mediante informe medico ocupacional de fecha 02 de Mayo de 2011 y de las documentales emitidas por el mismo Seguro Social, presentó varias patologías como asma, hernioplastia, neumonía y esquince, aunado al informe emitido por la Hospitalización Clínico C.A (prueba que queda firme en virtud que no fue atacada conforme a derecho) en la cual se comprueba que la ciudadana Jennifer Gallardo para el año 2011, se le sugirió correlacionar con un trauma en la zona de la columna cervical, se apreció un inicio de artrosis a nivel de C5-C6 mucho mas en la extensión, al igual que una resonancia magnética por el inicio de artrosis y la edad de la paciente así como el grado de osteoporosis, por lo que constata este Tribunal Superior que ya la extrabajadora padecía de patologías no favorables en su salud, se debe tomar en cuenta que la edad a la cual tenia para el momento era de aproximadamente 32 años, mujer joven, y que la relación laboral con la hoy recurrente fue de escasos 4 años y 8 meses, lo cual apilando todos estos hechos, evidentemente al existir una patología considerablemente anormal en una mujer joven, ya por el inicio de artrosis y osteoporosis, no cabe la menor duda que el órgano administrativo para decidir, que existía una enfermedad ocupacional como lo es la Hernia Discal, no tomó en cuenta estos factores que incidieron en la salud de la extrabajadora, concluyendo que fueron enfermedades ocupacionales incurriendo en el falso supuesto de hecho, mas aun cuando indicó que fueron también por factores disergonomicos en el puesto de trabajo.
En este orden de ideas, DISERGONÓMICO en ideas del autor Marcano Rosas, Alberto (2006:155) en la obra de Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Pitagoras en el tema de los aspectos médicos del accidente de trabajo, indica lo siguiente: Son alteraciones del equilibrio natural entre los elementos del sistema, creando ruptura del bienestar humano. Entre los factores que crean la condición disergonómica se encuentran los tipo mecánico, postural, físico (térmico, stress calórico, ruido, lumínicos, etc) biológicos, químicos, meteorológicos (climatológico), psicosociales.
En relación a la ERGONOMÍA indica (Pág152): “Ergonomía. La etimología del termino ergonomía procede de raíces griegas: Ergos: trabajo, actividad. Nomos: Principios, normas, leyes. O disciplina cinética que busca entender las interacciones entre el hombre y los elementos de un sistema (trabajo, ambiente, organización) herramientas, equipos, etc.), para mantener su equilibrio y producir mejoras tendentes a efectos positivos en el hombre. La profesión (el ergónomo): aplica las teorías, principios, datos y métodos con el fin de optimizar el bienestar humano y el rendimiento global del sistema. Los ergónomos contribuyen al diseño, evaluación de tareas, trabajos, productos, entornos y sistemas para que este sea compatible con las necesidades, habilidades y limitaciones de la gente”
En la misma obra comentada, indica la autora Méndez Martínez, Énida (Págs. 415-417) en lo que respecta a la salud, seguridad y ambiente aplicados a la LOPCYMAT como “Riesgo Disergonómicos: la ergonomía, también conocida como <>, es el estudio de las características humanas para el diseño apropiado del ambiente habitable y de trabajo. Tiene como finalidad crear prácticas de trabajo más seguras y más eficientes. Para cumplir con los principios de la ergonomía, el diseñador debe considerar lo siguiente:
• La colocación de controles y los efectos que estos ejercen sobre la fatiga del operario.
• La forma de las herramientas y sus efectos sobre la seguridad del usuario.
• Los temas relacionados con los dos puntos anteriores.
La ergonomía es una especialidad relativamente nueva que da soluciones a problemas laborales relacionados con la salud. Sin embargo hasta hace poco tiempo muchas de esas condiciones ni siquiera se consideraban como problemas.
Entre los problemas mas comunes que causan las herramientas mal diseñadas se encuentran la tendocinovitis, el síndrome del túnel carpiano y el dedo de gatillo. Para detectar el efecto que ejerce una herramienta mal diseñada, agarre su brazo apenas por debajo del codeo y menee rápidamente sus dedos hasta sentir que los músculos se mueven por debajo del codo. Mantenga quieto los dedos y mueva solamente el dedo pulgar. Comprobará que el movimiento se detiene. Cuando un trabajador sostiene una herramienta manual los tendones que están unidos al codo se ponen en tensión. Sin embargo, debido a que los tendones del dedo pulgar están unidos a la muñeca éstos no se ven afectados porque no pasan a través del túnel carpiano de la mano. El túnel carpiano es una vaina fibrosa que está ubicada en la muñeca. El síndrome del túnel carpiano se produce como resultado de herramientas diseñadas incorrectamente.
El síndrome del túnel carpiano ocurre cuando el nervio mediano, que abarca desde el antebrazo hasta la mano, se presiona o se atrapa a nivel de la muñeca. El nervio mediano controla las sensaciones de la parte posterior de los dedos de la mano (excepto el dedo meñique), así como los impulsos de algunos músculos pequeños en la mano que permiten que se muevan los dedos y el pulgar. El túnel carpiano-un pasadizo estrecho y rígido del ligamiento y los huesos en la base de la mano-contiene el nervio y los tendones medianos. Algunas veces, el engrosamiento de los tendones irritados u otras inflamaciones estrechan el túnel y hacen que se comprima el nervio mediano. El resultado puede ser dolor, debilidad o entumecimiento de la mano y la muñeca, irradiándose por todo el brazo. Aunque las sensaciones de dolor pueden indicar otras condiciones, el síndrome del túnel carpiano es de las neuropatías por compresión más comunes y ampliamente conocidas en las cuales se comprimen o se traumatizan los nervios periféricos del cuerpo. Siendo este uno de los riesgos más frecuentes en el área laboral.
La misma autora antes referida, indica en la obra, un cuadro sobre los riesgos ocupacionales, específicamente de los riesgos disergonómicos y como agente causante son: los espacios no adaptados a las medidas corporales, asiento desadaptado a las características anatómicas y fisiológicas; espacio insuficiente para los movimientos; instrumento de mando o trabajo muy alejado de la zona de alcance funcional.
En relación a los efectos probables a la salud seria la flebitis (varice), alteración del ciclo menstrual de la mujer, dolores musculares, aburrimiento, irritabilidad, fatiga, escoliosis e inmovilidad prolongada y de las medidas preventivas seria el diseño adecuado de equipos y ambientes de trabajo en general, programas de mantenimiento, rotación de turnos laborales, exámenes médicos periódicos y adiestramiento del personal.
Pues bien, retomando el examen exhaustivo del acto administrativo impugnado y hoy recurrido, se puede evidenciar que los criterios como el Higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico, no fueron realizados con mayor precisión, toda vez que la Administración Publica por intermedio del Inpsasel indica en su certificación que la ciudadana Jennifer Gallardo fue evaluada en el Departamento médico de forma integral.
De lo anterior, se denota que la evaluación integral efectuada por el órgano administrativo, no basta por sí misma, sino por referencia de las declaraciones de la misma trabajadora, aunado al hecho en el criterio higiénico ocupacional, no se dejó constancia que las herramientas utilizadas por la trabajadora estuviesen mal diseñadas a los fines de ocasionarle y gravarle el riesgo al cual estaba sometida, sin embargo, el trabajo no era con ninguna herramienta, por cuanto se deduce que el trabajo era netamente manual, por lo que si analizamos las funciones a las cuales estaba sujeta la trabajadora, era la recepción de efectivo y cheques, recepción de facturas, entre otras.
De lo anterior, podría incidir para ser ocasionada la enfermedad por el exceso del conteo de billetes a mano, pero es el caso que en la investigación administrativa no se precisó el tiempo de frecuencia del conteo, las horas precisas para tal fin, si bien se indica que la trabajadora lo realizaba en un periodo de 1 a 1 hora y media en un jornada de 8 horas, este hecho no fue comprobado fehacientemente, por lo que es evidente que la relación de causalidad entre dichas condiciones y la enfermedad no se comprueban, ni existe la compatibilidad entre ambos, es decir, entre la supuesta causa y el efecto y que en la ciencia medica el síndrome del túnel carpiano es de las neuropatías por compresión más comunes, por lo que se puede deducir, que es también degenerativa la patología, por cuanto si es común, entonces la puede adquirir cualquier persona independientemente de las funciones a ejercer, siempre y cuando en cada caso en particular se cubran los extremos entre las verdaderas funciones laborales y la patología, por cuanto, debe existir una excepción en cada caso particular. (Recuérdese que a la extrabajadora le diagnosticaron 2 enfermedades: Hernia Discal y Síndrome del Túnel Carpiano).
De lo anterior es preciso señalar “Como puede observarse, no existe métrica rígida para los casos, en medicina existe un adagio: <> esto quiere decir que pensar que exista una regla matemática o que con exactitud podemos predecir algo es falso, hace falta estudiar cada caso por separado, descifrar sus variables, unir sus elementos comunes y con raciocinio critico llegar a conclusiones sustentables…Es por esto que la actuación del medico que atiende a la victima debe estar apegado al precepto jurídico, conocer y aplicar una serie de reglas especiales, que lo conducen a una praxis segura desde el punto de vista normativo y no se convierta en el futuro el <> en una pieza con escollos de orden legal, con consecuencias insospechadas” Marcano Rosas, Alberto (op cit Pág. 160-161).

En definitiva, las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, no fueron comprobadas, más aun cuando el síndrome del túnel carpiano se produce como resultado de herramientas diseñadas incorrectamente, encontrándose entre ellas la tendocinovitis como causal, todo en base a los argumentos explicativos de los autores citados con anterioridad a este fallo. Así se establece.
Así las cosas, la Providencia Administrativa, efectivamente, tal como lo señaló la parte recurrente del presente Recurso de Nulidad, se encuentra incursa en el vicio de falso supuesto, debiendo distinguirse entre el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho; el primero, entendido como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; el segundo, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que no tiene, por lo cual, el acto administrativo no se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, se dictó de manera que no guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal, por lo que y conforme a las consideraciones esgrimidas en esta decisión, el falso supuesto de hecho se configura por la no determinación de los movimientos repetitivos de los miembros superiores como manos y muñecas de la trabajadora en la actividad del conteo de billetes a mano, por la inexistencia de los hechos alegados por la administración pública como fundamento para tomar la decisión y por no haber realizado un análisis concordante con la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación.
En este orden ideas, se infiere que de todas las actividades realizadas por la trabajadora, no se verifica con certeza que hayan generado un riesgo, específicamente disergonómico, por el contrario, el mismo órgano administrativo en su informe de investigación apuntó que no existía ninguna condición insegura, insalubre o peligrosa a la patología, como atenuante de la entidad de trabajo ya para el año 2009 estaba constituido el comité de higiene y seguridad laboral; para el año 2009, estaba creado el programa de seguridad y salud en el trabajo y el servicio de seguridad y salud en el trabajo; se implementaron charlas ocupacionales; por lo que no cabe la menor duda que el acto administrativo donde se certificó las enfermedades ocupacionales se encuentra revestido de nulidad por ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), consecuencialmente transgrediendo el Principio de Legalidad establecido constitucionalmente en su articulo 141 sobre la Administración Publica, en el sentido de ir en contravención al sometimiento de la ley y al derecho. Así se establece.
Por lo que concluye este Tribunal Superior en declarar NULA y consecuencialmente suspendidos los efectos particulares de la certificación médica que fue dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por intermedio de la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542, en la cual declaró a favor de la ciudadana Jennifer Gallardo, (en su condición de trabajadora de la recurrente y tercero interviniente en la causa): Discopatia Cervical: Hernia Discal C6-C7 y C7-C8, Síndrome del Túnel Carpiano Izquierdo (nomenclatura CIE 10: M50.1, G56.0) consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravada por el trabajo (diagnóstico Nro. 1) y contraída en el trabajo (diagnóstico Nro. 2) que le ocasionan a la trabajadora una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se decide.
Por las razones anteriormente esgrimidas; se declara: CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, anulándose el acto administrativo referido a la certificación médica que fue dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por intermedio de la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD en contra del acto administrativo referido a la certificación médica que fue dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por intermedio de la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542.

SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD en contra del acto administrativo referido a la certificación médica que fue dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por intermedio de la Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), de fecha 05 de enero de 2012, bajo oficio Nro. 0039-2012, en el expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1542.

TERCERO: SE ANULA el acto administrativo anteriormente identificado.

CUARTO: No se condena en costas procesales, dada la naturaleza del presente fallo.

QUINTO: Se ordena la NOTIFICACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de haberse practicado la notificación, se tendrá por notificada la Procuraduría General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de Junio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 12:33 m., quedando registrada bajo el No. PJ0642015000072.-

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO