REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, diecisiete de junio de dos mil quince 205º y 156º SENTENCIA DEFINITIVA: VPO01-R-2015-144 Demandantes: DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA y ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 20.277.047 y 19.308.717, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la parte demandante: CARLIL MONTIEL Y MATHEW SULENTIC. Demandados: ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.720.405, con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y la Sociedad Mercantil TRANSRECA C.A. inscrita por ante Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de septiembre de 2013, quedando inscrita bajo el número 22, Tomo 105-A, Folio N° 485-946212-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la parte demandada: RAMIRO MARTÍNEZ, JORGE VILLASMIL Y ANDRÉS VARGAS. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción en la cual declaró Con lugar la demanda. DEL OBJETO DE APELACIÓN Parte demandada recurrente: Manifestó la parte demandada recurrente que el presente juicio, es un juicio peculiar porque fue llevado por el examen de 3 testigos; que no hay una relación cronológica de los testigos y de la demanda. Que las fechas de ingreso y término de la relación laboral que dan los testigos no concuerdan. Que no existe sustitución de patronos entre Transreca y Transbeca, que en relación a este hecho, el Seniat informó que es Transreca y el demandante alegó ser Transbeca. Que no existe ningún comprobante de pago, que los testigos se contradicen, especialmente el ciudadano José Luís Rojas Escalante. Que los testigos no deben tener credibilidad. Que debe existir una vinculación de los hechos y su comprobación, que debe estar vinculada con la sana critica que otorgue el Juez al momento de valorarlos, que la sana critica es el razonamiento lógico o entendimiento humano aplicado a las pruebas. En su manifestación solicita, sea declarada sin lugar la demanda, toda vez que no existen pruebas sobre la sustitución de patronos, que la prueba emitida por el Seniat indicó una empresa distinta de la demandada y que debe ser aplicada la sana critica en la valoración de los testigos. Fue todo. DE LA CONTROVERSIA Que el 1 de Noviembre de 2011 el ciudadano Darwin Ferrer comenzó a laborar como chofer para el ciudadano Enio Fernández y el ciudadano Andrés Ávila desde el 1 de Octubre de 2012 con el mismo cargo, que estuvieron bajo la dependencia y subordinación del ciudadano Enio Fernández, el cual establecía las condiciones y pautas del trabajo, asumía la remuneración y riesgos propios de la labor ejecutada. Que el ciudadano Enio Fernández de conformidad con lo establecido en el articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 49 de la Ley del año 2012, operó al inicio de las relaciones de trabajo, como contratista dedicado a la actividad de transporte de desechos sólidos, haciendo uso de sus elementos o recursos. Que ello generó que los demandantes fueron sus chóferes de los vehículos de recolección de basura para las empresas contratantes, vehículos que unos eran del propietario Enio Fernández y otros en calidad de arrendamiento. Que posteriormente fue constituida la Sociedad Mercantil Transreca C.A siendo accionista el ciudadano Enio Fernández, que a partir de la materialización de la constitución de la empresa se configuró la sustitución de patronos, por cuanto el ciudadano Enio Fernández transmitió la explotación de la actividad de transporte de desechos sólidos que él prestaba en su condición de contratista a la sociedad mercantil Transreca C.A a partir de la constitución de esta persona jurídica. Que subsistió frente a los demandantes la responsabilidad personal del ciudadano Enio Fernández, ahora en su condición de accionista. Que el término de las relaciones laborales fue hasta el día 28 de Abril de 2014, mediante despido injustificado. Que el salario básico semanal correspondió a la cantidad de Bs. 5.700. Que reclaman los siguientes conceptos: El ciudadano Darwin Ferrer reclama por antigüedad la cantidad de Bs. 121.197,68 y el ciudadano Andrés Ávila la cantidad de Bs. 84.351,68, intereses sobre la prestación de antigüedad, las cantidades de Bs. 19.094,46 y 8.869,01 respectivamente, la indemnización por despido conforme el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las siguientes cantidades: 121.197,68 y 84.351,68 respectivamente, las Utilidades Fraccionadas, las siguientes cantidades: 8.142,90 y 8.142,90 respectivamente, Vacaciones y Bono Vacacional pendientes y fraccionadas, las siguientes cantidades: 62.024,47 y 37.457,34. Finalmente reclama el ciudadano Darwin Ferrer, la cantidad global de Bs. 331.657,00 y el ciudadano Andrés Ávila, la cantidad de Bs. 223.173,00, los intereses de mora, la indexación y el pago de los honorarios profesionales de los abogados, al igual que las costas procesales. Se hace del conocimiento que el ciudadano Derwin Silva, demanda igualmente los conceptos anteriormente esgrimidos, pero se excluye del proceso, toda vez que no firmó la demanda en su legal oportunidad. En base a lo anterior, la parte demandada tanto el ciudadano Enio Fernández, -demandado a titulo personal- como la Sociedad Mercantil Transreca C.A-, en sus contestaciones señalaron la inexistencia de la relación laboral, negando, rechazando y contradiciendo todas y cada una de las pretensiones de los demandantes. HECHO CONTROVERTIDO Determinar si a través de los testigos evacuados en la presente causa, condujeron al Juez de Juicio a considerar que la relación laboral existió entre los demandantes y los demandados, por consiguiente, la condena impuesta. DE LA CARGA PROBATORIA: Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS DEL PROCESO -De la Exhibición de Documentos: -De los recibos de pagos del salario semanal del periodo del 01 de Noviembre de 2011 al 28 de Abril de 2014 en el caso del demandante Darwin Ferrer y del 01 de Octubre de 2012 al 28 de Abril en el caso del demandante Andrés Ávila. Visto que no fueron exhibidos tales documentos, queda como cierta la existencia de los recibos de pagos, por cuanto, por mandato legal debe contener la patronal en sus registros como entidad de trabajo. Así se decide. -Del Acta Constitutiva de la entidad de trabajo Transreca C.A. Al no ser exhibida la misma, queda como cierta la constitución de la entidad de trabajo, aunado al acta constitutiva consignada en actas como prueba documental. Así se decide. -Prueba de Informes: -Que se oficie al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T), a los fines que remita la información de la entidad de trabajo Transreca C.A Rif J-40301647-0, correspondientes a los datos de constitución y representantes estatutarios de la referida persona jurídica. Visto que corre inserta en actas, la información requerida desde el folio 74 al 76, este Tribunal Superior constata que según revisión efectuada a los sistemas, se desprendió que la Sociedad Mercantil TRANSERCA se encuentra inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro J-40301647-0 desde el 11 de Septiembre de 2013 bajo la razón social TRANSERCA, C.A. y fue registrada en fecha 02 de Septiembre de 2013, en la Oficina de Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, según documento No.22, Tomo No. 105-A, Folio No..485-9462; y registra como representante legal a la ciudadana Liseth del Carmen Belloso y como socio al ciudadano Enio Enrique Fernández, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.405.437 y V-7.720.405, respectivamente, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide. -Prueba Testimoniales: -De los ciudadanos MÁXIMO PEÑA, JOSÉ COLMAN, GREGORY CHÁVEZ, EDWARD URDANETA, JOSÉ ROJAS, ORLANDO CHÁVEZ y YESIKA BELLOSO. Al constatar que solo rindieron declaración los ciudadanos JOSÉ ROJAS, JOSÉ COLMAN y ORLANDO CHÁVEZ, este Tribunal Superior en relación a los que no comparecieron a la Audiencia de Juicio, no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece. -De la declaración del ciudadano JOSÉ ROJAS, quien manifestó que conoce al ciudadano Enio Fernández, porque lo llamó para trabajarle como chofer y aceptó trabajar allí desde el 09 de abril del 2014 hasta el 10 de diciembre de 2014, que conoce a los demandantes porque trabajan en la misma empresa, que sí conoce a la empresa Transreca porque su jefe es Enio Fernández, que los demandantes eran chóferes como el testigo, en vehículos pesados, que en Maracaibo trabajaban con esos vehículos luego se trasladó a Caracas, que el ciudadano Enio Fernández era quien le cancelaba el salario, porque trabajaban juntos, que el mismo Enio Fernández era quien le impartía las ordenes y en caso en que los vehículos debían ser reparados, los gastos los cubría el señor Enio Fernández. A las interrogantes indicadas por el apoderado de la demandada, respondió el testigo que laboró desde el 09 de abril del 2014, al preguntársele por la presencia del supuesto despido de los demandantes, manifestó el testigo que trabajó cuando estaba en la empresa, que cuando salieron a Maracaibo no los vio regresar más, que cuando el testigo comenzó a trabajar, ya los demandantes estaba trabajando, que el testigo ya estaba trabajando con la empresa en Maracaibo y ellos llegaron a Caracas, que llegaron casi igual, trabajando primero en Maracaibo y luego llegaron a Caracas a trabajar con la misma empresa. Que las funciones de los demandantes eran en Caracas, pero que primero fue en Maracaibo y luego en Caracas, que la dirección de la empresa en Caracas era en Plumerito, que los tipos de camiones eran Ford Cargo, FVR, Derli, Triton, que cuando se le dañaba uno manejaban cualquier camión pequeño o grande. El Juez de Juicio, le preguntó al testigo ¿qué transportaban esos camiones? y manifestó que eran para recolectar basura desde Baruta al Hatillo, y del Hatillo se transportaban a Charallave, recorrían rutas, barrios, como aquí en Maracaibo como compactadores de basura. Fue todo. -De la declaración del ciudadano JOSÉ COLMAN, quien manifestó conocer al ciudadano Enio Fernández por ser su jefe en la compañía, es ayudante de los camiones y que laboró desde enero 2013 a junio del mismo año. Que sí conoce a los demandantes porque fueron sus compañeros de trabajo, que los cargos de los demandantes eran chóferes y que le consta que son chóferes porque el testigo fue ayudante del ciudadano Darwin Ferrer (demandante) y salían juntos. Que el señor Enio Fernández eran quien les pagaba el salario a todos, que el señor Enio Fernández era quien les decía lo que iban a hacer y la ruta que debían seguir. Que el señor Enio Fernández era quien cubría los gastos de cualquier reparación de los vehículos. A las interrogantes indicadas por el apoderado de la demandada, respondió el testigo que laboró desde enero 2013 hasta junio, que cuando el testigo llegó ya los demandantes estaban laborando, que ya ellos estaban allí, al preguntársele que donde eran las funciones de los demandantes, el testigo preguntó ¿qué, el trabajo? A la cual el apoderado de la demandada, le afirmó que sí que dónde laboraban, en la cual el testigo con mucha firmeza respondió sí aquí en Maracaibo, trabajaban aquí en Maracaibo, que la empresa queda aquí en Maracaibo, que salían de la Granzonera, que el testigo no trabajó en Caracas. Fue todo -De la declaración del ciudadano ORLANDO CHÁVEZ, quien manifestó conocer al ciudadano Enio Fernández por ser su jefe, su patrón. Que era chofer de esos camiones, desde el 01 de enero de 2012 y se retiró el 30 de noviembre de 2012, que sí conoce a los demandantes por ser sus compañeros. Que los demandantes eran chóferes de los camiones. Que el señor Enio Fernández era quien les daba las pautas, que lo sabe porque tenían que esperar a que abrieran y les indicaran para donde iban los camiones que manejaban los demandantes y el camión que manejaba el testigo. Que el señor Enio Fernández era quien les cancelaba el salario a todos, que cuando tenían que llevar al taller a reparar un camión o comprar un repuesto asumía el gasto el señor Enio Fernández. A las interrogantes indicadas por el apoderado de la demandada, respondió el testigo que laboró desde 01 de enero de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012, que las funciones las hacia en la Granzonera, y las actividades las hacia en varios lugares a donde les indicaran, que no sabe donde queda la empresa en Caracas, que el testigo trabajó fue en Maracaibo. Fue todo -De la declaración de la ciudadana YESIKA BELLOSO, manifestó que sí conoce a la empresa Transreca, que la testigo trabaja en Caracas en la empresa Probeca, en este estado, el apoderado de la parte demandada vuelve hacer la pregunta y la testigo mirando hacia atrás con señal de equivocación, manifestó tartamudeando lo siguiente: “Pro…pro…probeca en Caracas. Cuando se le preguntó que si seguía laborando para Transreca, la testigo manifestó que sí, que sigue laborando para Transreca. La testigo en ese mismo estado manifestó que la disculparan que se le haya “enredado la lengua”, cuando se le preguntó el cargo que tenia para la entidad de trabajo manifestó el de recolector de basura, el apoderado de la parte demandada manifestó aclarar la pregunta y le indicó a la testigo ¿qué labor tenia para la empresa? Preguntando la testigo que ¿la labor que tenía o tiene?, respondiendo de inmediato que su labor era con los camiones recogiendo basura y desechos. Le pregunta el apoderado de la parte demandada ¿usted recoge basura o en la parte de mantenimiento?, manifestó la testigo que en la parte de mantenimiento de recolección de basura, en la empresa de Caracas. Se le preguntó qué objeto social tiene la empresa, a la cual respondió de recolección de basura. Que no conoce a los demandantes. Que no sabe si los demandantes laboraron para la empresa Transreca y para el Enio Fernández. Ante las interrogantes indicadas por la apoderada de la demandante respondió la testigo que no conoce a la ciudadana Liseth del Carmen Belloso que solo conoce al ciudadano Enio Fernández. Que la empresa Transreca está ubicada en Caracas en el Municipio Libertador, en este estado tose el apoderado de la parte demandada y la testigo. En este estado manifestó la testigo que fuera disculpada porque se ha sentido mal esperando afuera (en la sala de espera de los testigos), que se sentía mal, el Juez en este estado le ofreció agua, dándole lo ofrecido. Minutos sin tomar la declaración en la espera del agua, la testigo manipulaba con nerviosismo las uñas de sus manos, manifestó la testigo que la disculparan que podría ser el frío, pero que sufre del pulmón y que pareciera que le faltara el aire. El Juez de Juicio, le sugirió continuar o no con la declaración, que si estaba en condiciones de declarar lo podía hacer o no, que no había ningún problema, a la cual manifestó que no había problema que puede continuar. Ante las interrogantes indicadas por la apoderada de la demandante respondió que no conoce a la esposa del ciudadano Enio Fernández, ciudadana Liseth del Carmen Belloso; se le preguntó que si tenia algún parentesco con la misma, en la cual respondió que no. Que comenzó con la empresa Transreca el 17 de Enero de 2011, se le preguntó ¿por qué motivos vino a declarar? en la cual el apoderado de la parte demandada manifestó ME OPONGO, que es impertinente la pregunta, allí el Juez ordenó que si entiende lo que se le estaba preguntando y el apoderado judicial de la parte demandada dijo que respondiera, en la cual la testigo manifestó que se le repitiera la pregunta, respondiendo que vino a declarar porque le avisaron. Finalmente manifestó la testigo que le dieran un chancee para poderse levantar y esperó un momento. Fue todo. Este Tribunal Superior les otorga valor probatorio a los testigos, a excepción de la ultima, sin embargo, se hará mención de lo observado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide. -Prueba de Oficio evacuada por el Tribunal de Juicio, en relación a la Declaración de Parte según el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los ciudadanos Andrés Ávila, Darwin Ferrer y Enio Fernández. -De la declaración del ciudadano ANDRÉS ÁVILA manifestó que es chofer, que tiene 28 años, que ha trabajado particularmente en buses en Transreca, primero en Maracaibo luego fue trasladado a Caracas, que no es una empresa, que se ubica en la 1 (esto es la circunvalación principal de la Ciudad de Maracaibo). Que comenzó a trabajar el 01 de octubre de 2012, cubría el área de Fuerzas Armadas manejando compactadores de basura en la noche. Que en Maracaibo estuvo hasta Septiembre de 2013, que luego lo trasladaron a Caracas, en Fropuca, allí desde septiembre 2013 hasta el 28 de abril de 2014 con Transreca. Que su jefe inmediato era el señor Enio Fernández. Fue todo. -De la declaración del ciudadano DARWIN FERRER manifestó tener 31 años, que se dedica como chofer. Que comenzó a trabajar en la empresa Tranvasuca en Maracaibo como chofer en el año 2008, que empezó a trabajar con el señor Enio Fernández desde el 01 de Noviembre de 2011 hasta el 28 de Abril de 2014 en Maracaibo con Transreca con el cargo de compactador con los camiones A34, AMK trabajando de noche. Que trabajó en Caracas en Baruta desde el 01 de septiembre desde allí se comenzó a trabajar en Caracas hasta el 28 de Abril de 2014, que su jefe fue Enio Fernández. Fue todo. En este estado de la declaración del ciudadano Darwin Ferrer, se observa del video que el ciudadano Enio Ferrer, llama a su apoderado y éste le ordena que hiciera silencio. -De la declaración del ciudadano ENIO FERNÁNDEZ, en base a las interrogantes del ciudadano Juez de Juicio, manifestó que tenia una Granzonera, que no conoce a los demandantes, manifestó ser primo del ciudadano Darwin Ferrer, que el señor Andrés lo conoce desde hace 1 año porque vive cerca de su casa, que lo ve en la Curva de Molina por donde vive él (el testigo) que sí trabajó en la granzonera el ciudadano Darwin Ferrer, que no le trabaja ni a la Alcaldía ni a la Gobernación porque para trabajar con un instituto municipal o nacional debe tener un registro nacional de contratista y que lo ha solicitado y no se lo han entregado porque trabaja como subcontratista, que tiene un contrato con la Alcaldía de Baruta, que sus vehículos están en Maracaibo. Se le preguntó que dónde cancela la patente de la empresa, a la cual respondió que el registro fiscal de la empresa es aquí en Maracaibo y tiene 1 año constituida, que los vehículos los compró en el año 2010, que tiene 1 año de haberlos comprado, que los vehículos son volteos, que traía material de la granzonera de Agua Viva hacia Maracaibo, que traía granzón, piedras y las revendía y que la granzonera tiene 1 año y 3 meses cerrada. Que tenía camiones y compró los compactadores y se los instaló que eran volteos, que son 7 carros. Que tiene 7 personas. Se le preguntó que si su primo y el ciudadano Andrés Ávila no están diciendo la verdad, a la cual respondió que no, que no están diciendo la verdad. Fue todo. Entre la declaración del ciudadano Enio Fernández, participó el ciudadano Andrés Ávila quien manifestó que los ayudantes lo colocaba él (el ciudadano Enio Fernández) y le trabajó en un pequeño volteo, que le trabajó en una granzonera, afirmando el señor Enio Fernández, que sí la tenia cerrada hace 1 año y 3 meses. Fue todo. Manifestó el ciudadano Darwin Ferrer ser el primo del ciudadano Enio Fernández que vive por la Curva de Molina (sector de Maracaibo). Fue todo. MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO: Escuchada como ha sido la delación interpuesta por la parte demandada recurrente ante esta Segunda Instancia de Cognición, es preciso determinar si en base a la declaración de los testigos y de la declaración de parte evacuada, puede emitirse con lugar la demanda y establecer que los hechos alegados por los demandantes sean ciertos, toda vez que se denuncia que los testigos no pueden dárseles credibilidad en el juicio, que en el proceso, no puede tomarse en cuenta como única prueba, la prueba testimonial. Dentro de este contexto, se pudo constatar que la causa ciertamente fue ventilada con la evacuación de varios testigos, aunado a ello, la parte demandante solicitó la exhibición de documentos como los recibos de pagos de los salarios devengados semanalmente y del acta constitutiva de la entidad de trabajo demandada. A tales efectos, la parte demandada en la celebración de la Audiencia de Juicio señaló con respecto a la solicitud de exhibición, que no los pudo exhibir porque los demandantes no fueron trabajadores, al verificar este Tribunal Superior que deben ser documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, solo basta que la parte promovente, -en este caso la parte actora-, solicite su exhibición sin necesidad de presentar medio de prueba alguno y a tales efectos fue así, la parte actora solicitó la exhibición de los referidos documentos, por lo que no cumpliendo la parte demandada con dicho mandamiento, quedan como ciertos los datos afirmados por el solicitante, por consiguiente, es cierto que los demandantes percibieron un salario semanal por los servicios prestados. Así se decide. En relación al Acta constitutiva de la entidad de trabajo, igualmente se le solicitó su exhibición, no cumpliendo con lo ordenado, sin embargo, la misma accionada cuando introduce el Poder Apud-Acta, presenta copias simples del referido documento, por lo que se constata que la denominación social es TRANSRECA C.A y su objeto relacionado con el transporte, recolección de desechos sólidos, saneamiento ambiental, servicios de gestión de desechos, prestación de servicio de barrido manual y reciclaje de neumáticos en desuso, recolección y reciclaje de botellas plásticas, así como también transformación endógena para la fabricación de productos terminados con calidad de exportación, sustitución e importaciones para promover exportación de productos no tradicionales y ensamblaje de máquinas para el reciclaje de neumáticos y botellas plásticas, igualmente todas aquellas actividades que abarquen el saneamiento integral y ambiental, dedicarse a la actividad profiláctica de recolección de cadáveres de animales muertos y en fin cualquier otra actividad de licito comercio relacionado o no con su objeto. Así se establece. Dentro de este mapa referencial, se contrapone la prueba informativa emitida por el Seniat en la cual éste informa que según revisión efectuada a los sistemas, se desprendió que la Sociedad Mercantil TRANSERCA se encuentra inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro J-40301647-0 desde el 11 de Septiembre de 2013 bajo la razón social TRANSERCA, C.A. y fue registrada en fecha 02 de Septiembre de 2013, en la Oficina de Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, según documento No.22, Tomo No. 105-A, Folio No..485-9462; y registra como representante legal a la ciudadana Liseth del Carmen Belloso y como socio al ciudadano Enio Enrique Fernández, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.405.437 y V-7.720.405, respectivamente. Al comparar estas evidencias, se desprende que en el acta constitutiva señala claramente que la denominación social es TRANSRECA C.A y no TRANSERCA como señaló el Seniat, pero obsérvese que de los datos suministrados por éste organismo sí concuerdan con el asiento de registro de comercio cuya inscripción fue en el Tomo 105-A 485, numero 22 del año 2013, por lo que puede entender esta Alzada que los datos son los correctos pero que existe un error material de trascripción realizado por el Seniat en relación a la denominación social de la hoy demandada cuando señaló Transerca. Así se establece. Conforme a lo anterior, son dos los hechos que fueron comprobables en la presente causa (recibos de pagos y acta constitutiva), pero con ello no basta, toda vez que se deben examinar las deposiciones de los testigos debido a que fueron denunciados en la Audiencia de Apelación por la falta de aplicación de la sana critica, de ello, deberá este Superior Tribunal adminicularlo con lo que quedó ya comprobado. Así se decide. En este orden de ideas, de una visualización exhaustiva de la reproducción audiovisual de la causa ventilada ante el Juez de Primera Instancia de Juicio, pudo constatar este Tribunal Superior que los testigos evacuados fueron contestes entre sí, manifestaron conocer a los demandantes, que los mismos fueron chóferes y que su jefe fue el ciudadano Enio Fernández, quien les daba las órdenes y les cancelaba el salario, que las labores eran realizadas en Maracaibo, que los vehículos son propiedad del ciudadano Enio Fernández y cuando tenían que reparar uno de los camiones, los gastos los asumía el referido ciudadano. Que los trabajos que debían realizar eran saliendo de la Granzonera y era en varios lugares. De las evidencias anteriores, se puede comparar lo plasmado por los demandantes en su libelo de demanda y de la declaración de parte que fue tomada por el Juez de Primera Instancia, por cuanto realmente se demuestra de todo lo alegado que ciertamente ostentaban el cargo de chóferes, cubriendo rutas en la noche, que manejaban compactadores de basura y adminiculando la declaración del ciudadano Enio Fernández se refuerza que las labores eran o comenzaron para la granzonera propiedad del mencionado ciudadano, reconocido por él mismo. Además de la declaración del ciudadano Enio Fernández, reconoció que el ciudadano Darwin Ferrer (demandante) es su primo y que sí trabajó en la granzonera, que sus vehículos los había obtenido en el año 2010, que eran unos volteos y que los convirtió en compactadores, con lo anterior, se evidenció del video, contradicciones en sus deposiciones, por cuanto, al principio manifestó que no conocía a los demandantes cuando posteriormente reconoció que el ciudadano Darwin Ferrer es su primo y sí trabajó para la granzonera y que el ciudadano Andrés Ávila, vive por su residencia ubicada en la Curva de Molina. Al mismo tiempo, llama poderosamente la atención a este Tribunal Superior, al señalar el ciudadano Andrés Ávila, en su condición de demandante, que no es una empresa, porque se ubicaban en la 1, la 1 se refiere a una de las circunvalaciones terrestres principales de la ciudad de Maracaibo, por lo que se puede interpretar que el ciudadano Enio Fernández al principio de la relación laboral no tenía formalmente la constitución de su empresa, por cuanto se puede evidenciar que las relaciones laborales comenzaron en el año 2011 y 2012 y la constitución realmente efectiva fue para el año 2013, pero esto no lo exime de cualquier obligación laboral a la que pudiera estar sujeto. Así se establece. Por otra parte, al constatarse y así quedando comprobado que las labores fueron ejercidas en la ciudad de Maracaibo, se puede evidenciar que ciertamente los demandantes iniciaron sus labores en esta ciudad y que continuaron en la ciudad de Caracas en virtud de una contratación materializada por el ciudadano Enio Fernández en calidad de socio de la sociedad mercantil Transreca, toda vez que éste último manifestó tener un contrato con la Alcaldía de Baruta, hecho éste que lo mantiene incólume en virtud de efectuarse una comparación con las deposiciones de los mismos demandantes al manifestar que laboraron posteriormente en Caracas culminando la relación laboral para el 28 de Abril de 2014, con la misma entidad de trabajo demandada. Así se establece. De este modo, siendo fehacientes las declaraciones tanto de los testigos como de las declaraciones de parte de los demandantes, como del demandando a titulo personal, ciudadano Enio Fernández, no puede escapar este Tribunal Superior en indicar lo siguiente: Que de la observación minuciosa y exhaustiva de la reproducción audiovisual, se constató de las alegaciones del ciudadano Enio Fernández varias contradicciones en los hechos, presumiendo y ocultando los verdaderos hechos; cuando se le tomó la declaración de parte al ciudadano Darwin Ferrer a la cual reconoció ser su primo, el ciudadano Enio Fernández le colocó la mano en el hombro a su apoderado judicial en señal de “alerta” dándole señal de silencio al referido ciudadano. Otras de las conductas de las partes observadas en el juicio, fue cuando declaró la ciudadana Yesika Belloso, quien para este Tribunal Superior en nada puede dársele valor probatorio, pero es importante acotar cómo fue su conducta en el desenvolvimiento de la Audiencia de Juicio, y al respecto se evidenció que la referida ciudadana tartamudeó al indicar que trabajaba para Probeca en Caracas, que seguía trabajando para Transreca, nótese la flagrante contradicción en sus dichos; otra de las conductas fue toser al mismo tiempo que lo hizo el apoderado judicial de la parte demandada, cuando a ésta ciudadana se le preguntó si conocía a la ciudadana Liseth del Carmen Belloso, quien en actas se demuestra que igualmente la última de las nombradas, es socia de la sociedad mercantil demandada. Se produjo otra contradicción al indicar que la entidad de trabajo Transreca se encuentra ubicada en Caracas, cuando realmente pudo observar y examinar este Tribunal Superior que su constitución se encuentra en el Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia. Sobre el asunto, se evidenció tanto nerviosismo en la testigo, que manifestó que la disculparan que se le enredara la lengua, manifestó tener frío, que sufría del pulmón y que pareciera que le faltara el aire, este Tribunal Superior pudo observar igualmente cómo la testigo manipulaba las uñas de sus maños constantemente. Otra aspecto importante y la cual fue observado, fue cuando el apoderado judicial de la demandada OBJETÓ y/o se OPUSO a la pregunta que le efectuó la apoderada judicial de los demandantes a la referida testigo (Yesika Belloso), en relación a ¿por qué motivos vino a declarar?, en la cual intervinieron todos y finalmente indicó que vino a declarar porque le avisaron, estas conductas son señales de falta de probidad ante el Juez y ante la verdad. Tomando en cuenta lo anterior y del artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que es del tenor siguiente: “El juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.” Resaltado y negrillas de este Tribunal Superior. Ante la previsión legal anteriormente transcrita, el Legislador patrio le da la potestad al Juez de considerar en el juicio, además de las pruebas y los medios probáticos que las partes ofrezcan, las conductas que se puedan suscitar en el ínterin del proceso. Para mayor ilustración y de gran relevancia, en la Revista Nro. 15 de Derecho Probatorio, bajo la dirección del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Ediciones Homero. Caracas 2009, la autora Cruces Díaz, Mirla Nereida, en su artículo intitulado ¿Puede ser objeto abstracto de la prueba la interpretación de la expresión corporal? , (Págs. 167, 171, 173, 174-178) reseñó lo siguiente: “Con respecto a la expresión “Interpretación de la expresión corporal” si interpretar es explicar o descubrir el sentido de algo, ese algo en el caso que nos ocupa es la expresión corporal, que ha sido definida como aquella que hace referencia al hecho de que todo ser humano de manera consciente o inconsciente, intencionalmente o no, se manifiesta mediante su cuerpo, es decir, es el comportamiento exterior espontáneo o intencional que traduce emociones o sentimientos mediante el lenguaje corporal, siendo una manifestación externa, es un hecho perceptible por cualquier otro ser humano y al interpretarse ese hecho se está emitiendo un juicio, pero de hecho, una manifestación sobre el hecho…” Sigue señalando la autora que, “la interpretación de la expresión corporal como elemento o hecho perceptible es objeto abstracto de prueba por lo que puede ser objeto de prueba en cualquier juicio y estar revestido de todos los principios endógenos y exógenos que gobiernan toda prueba judicial. Las partes al traerla al proceso la hacen consecuencialmente un objeto concreto del mismo”. Al mismo tiempo apunta que, “…en virtud del principio de inmediación el Juez antes de pronunciar la sentencia, debe presenciar la evacuación de las pruebas, es decir, la incorporación de las pruebas al proceso…” “y durante el desarrollo de la audiencia el Juez observa una serie de cuestiones que pasan, y va sacando elementos de inspección de la voz, de la seguridad de la respuesta, de la expresión corporal y allí radica la importancia de la Neurolingüistica para tener idea de cómo interpretar la expresión corporal.” “Pero el que el Juez no tenga preparación no significa que no realice interpretaciones de los elementos que está percibiendo, sólo que lo hará de manera empírica en base a su sentido común, que no es otra cosa que las creencias o proposiciones que para él (como para la mayoría de las personas) aparecen como prudentes, sin depender de una investigación o estudio, es decir, el juez empleará su “Inteligencia en actividad espontánea y la razón en sentido común cartesiano para distinguir lo verdadero de lo falso. El sentido común, pues utiliza los sentidos externos como instrumentos de los que se sirve para cumplir su función más eminente en orden al conocimiento del objeto. Siendo el Juez una persona y no un robot, no escapa de las impresiones inconscientes que le dejan los elementos que percibe, puede en consecuencia tener la sensación de que le están mintiendo, de que no se puede fiar o todo lo contrario; y la causa de que tenga esas impresiones inconscientes sobre los elementos que percibe es que su subconsciente interpreta el lenguaje corporal de la persona y lo informa de lo que ve. En el campo jurídico esa “sensación” fue un concepto precisado por Muñoz Sabaté al referirse al método inferencial: “La sensación no es mas que una recepción física o química del estimulo, en tanto que la actividad psíquica del jugador va simultáneamente mucho mas lejos pues incluye el conocimiento de la existencia del objeto, es decir, el juez tiene plena conciencia de lo que son y expresan el documento o el testigo. El fenómeno de la percepción visto como una combinación de sensaciones de forma organizada, estructural, sujeta a las leyes de la atención y cuya parte mas diferenciada depende de un amplio grado de experiencia. Debe entonces el juez proceder a una operación mental (raciocinio) que se concluye con la afirmación (juicio) de la existencia o inexistencia de un hecho. El juez se sitúa ante la prueba con una actitud que no es meramente perceptiva sino critica. Percepción y juicio, o si se quiere con palabras mas jurídicas, asunción y valoración, representan, pues, las dos actividades psíquicas de mayor raigambre y mayor conexión de entre todas las que realiza el juez en la prueba. Metafóricamente bien podría afirmarse que la inferencia sigue a la observación como el trueno al relámpago. Esta segunda fase inferencial tiene, como sabemos, un carácter marcadamente lógico, como inducir, deducir, inferir, presumir, implicar, etc.). El proceso de valoración de la prueba es pues, siempre, un proceso inferencial de mas o menos complejidad aunque a veces tenga la apariencia de una mera actividad perceptiva apenas sí acompañada de algún juicio lógico. Cuando el Juez, por las reacciones emocionales del testigo infiere que éste no es veraz, o por el hecho de poseer el demandando un automóvil deduce que sus ingresos son superiores a los que afirma es evidente que sobre el cauce formal silogístico se halla aplicando anteriores criterios empíricos adquiridos merced a su cultura y su continuado contacto con la realidad. De ahí que afirmemos que al lado de la estructura lógica existe asimismo un fundamento experimental. La psicología y la lógica al servicio de la prueba…” En este orden de ideas, la misma autora anteriormente citada señala que “Gran parte de la información que transmitimos se produce en milésimas de segundo. Lo que obliga a estudiar el lenguaje corporal mediante cámaras de video y analizando lo grabado fotograma a fotograma…” “También implica su estudio el que los gestos se han de estudiar como un conjunto, no como gestos aislados, porque si no nos podrían llevar a malas interpretaciones.” “El Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera con ocasión de una clase de inmediación impartida el 17 de septiembre de 2007, a participantes del programa de formación inicial para aspirantes a jueces, en la Escuela Nacional de la Magistratura, al tratar de explicar la importancia del entorno procesal en virtud del principio de inmediación y la posibilidad del interrogatorio al publicó reseño: “…un individuo metió un amparo contra una decisión judicial, por un problema de un camión y otro, como tercero coadyuvante, con la decisión judicial se presentó otra persona y se entabló la gran discusión sobre el camión, en el público había una persona que se retorcía, si, ustedes veían a esa persona que sudaba y se nos ocurrió hacerlo pasar, ¡usted venga acá !, como esto no tiene técnica y no es un testigo, nadie lo ha promovido como testigo, no se juramenta, ¡identifíquese ! ¿Qué sabe usted de este caso?; técnica de relato, el responde: yo soy el propietario del camión, preguntamos: ¿Accionante, es el propietario del camión?: ¡si !, se acabó el proceso, ustedes no tienen interés o cualidad para estar en juicio. Fíjense, cómo este personaje del público resolvió la causa…” De este ejemplo, se puede apreciar que lo que llamó la atención del Magistrado fue la expresión corporal del sujeto que se encontraba en el público, que se manifestaba en sus retorcidas y en sudoración, por lo que puede afirmarse que este hecho que en principio constituía un elemento de prueba abstracto, pero que al instante del Magistrado percibirlo y darle una significación probatoria lo transformó en un objeto concreto de prueba en el proceso que se estaba ventilando. Al apreciar la expresión corporal como elemento de prueba ha sido la orientación de Jueces venezolanos y de Jueces de otras partes del mundo, como el lector puede observar en los siguientes extractos: VENEZUELA “…Si bien es cierto que la critología del testigo procedente de la inmediación, aporta una serie de elementos para su valoración, provenientes de la conducta del testigo, de su gestualidad, de sus posturas corporales y hasta la inflexión de la voz, no es menos cierto que es en la memoria del juez que se instala lo que dice el declarante, con todos los peligros que entraña una insegura audición o un desliz de la memoria. De allí que lo ideal es reducir la declaración oral en actas escritas, aunque mucha mayor fidedignidad otorga la reproducción audiovisual del acto, motivo por el cual su consulta, resulta de mayor peso para la evaluación de la declaración, en los casos que sea necesario valorar esas declaraciones, ya que recoge fielmente las respuestas, aunado a la expresión del exponente y lo que ocurrió en el acto. De estas ventajas gozan las reproducciones del numero 3 retro…” Sala Constitucional 08-10-2001. ESPAÑA “…En este punto es reiterada la orientación jurisprudencial de esta Sala que recuerda “que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es determinante el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse de lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de la cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador que la preside”. El Tribunal de instancia puede ofrecer primarios argumentos, pero la razón última por la que un testimonio le merece plena credibilidad no siempre se puede explicar fácilmente. En cualquier caso se halla indisolublemente unido a la insustituible inmediación, que con ocasión del juicio oral ofrece una visión de conjunto de todas las declaraciones emitidas, hasta entonces transitorias, y que en dicho acto el juzgador ha de realizar un juicio de discernimiento sobre la virtualidad convictiva de las probanzas habidas. El propio art. 715 L.E Cr sólo permite proceder por falso testimonio cuando éste se emite en el juicio oral…” “…Igualmente señala Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial: Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, ect (Sentencia 728/2005 del T.S Sala de los Penal, Junio de 2005). Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior. Todos los fundamentos tanto legales como jurisprudenciales y derecho probatorio comparado anteriormente transcritos, las trae a colación este Tribunal Superior para sustentar la decisión y concluir conforme a la investigación realizada por la autora citada que, ciertamente la interpretación de la expresión corporal, sí puede ser objeto abstracto de prueba, por el hecho de tomar en cuenta primeramente la falta de cooperación o las actitudes de obstrucción de los testigos, en la observación al caso examinado, ciertamente el Juez es una persona y no un robot, por lo que no escapa de esas impresiones que pueda percibir a través de la sensación, que es una recepción física o química del estímulo, por lo que se origina conciencia de lo que expresan los testigos. Así pues, al evidenciarse la conducta de los testigos, esa percepción se transformó en un objeto concreto de prueba, allí lo que se encuentra indisolublemente ligado, es el principio de inmediación a la cual percibió tanto el Juez de Primera Instancia como este Tribunal Superior, al tenerse mediante la reproducción audiovisual esa mayor fidedignidad del acto; por lo que al ser oídos, vistos, observar ese lenguaje gestual, sus expresividades, nerviosismo en las declaraciones, específicamente de la ciudadana Yesika Belloso, el titubeo, el tono de voz y tiempos de silencio en la que incurrió; en la contundencia en las respuestas que rindieron los demandantes y en las rectificaciones que manifestó el ciudadano Enio Fernández, no cabe la menor duda, que existe por parte de este Tribunal Superior, una convicción judicial y que los datos probatorios suministrados por los demandantes ciertamente fueron reales. Así se decide. Ante la delación interpuesta por la demandada recurrente, arguye que el Juez de Juicio, debió tomar en cuenta los testigos en base a la sana crítica y no darles credibilidad a sus dichos. A tal efecto, por SANA CRÍTICA, el autor catedrático, Bello, H (2003:68, 69) señaló que: “La sana critica como expresa Máxima CASTRO citada por BELLO LOZANO-MÁRQUEZ, es el conjunto de modos de ver y de valorar los actos, según el orden en que ellos se producen, y el modo corriente de apreciarlos dentro de las costumbres generales imperantes en el momento en que se consideran. El catedrático uruguayo Eduardo J. COUTURE, define el sistema de la sana crítica como reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. Las reglas de la sana crítica, son garantías de idónea reflexión, basados en la lógica y experiencia del operador de justicia. AZULA CAMACHO, en relación a el sistema de libre apreciación o apreciación racional-libre convicción-escribe que el mismo consiste en dejar al juez la facultad de establecer el grado de convicción o credibilidad de cada medio probatorio y de todos en conjunto, pero no de manera arbitraria, sino mediante el análisis racional y lógico, dando, desde luego, las razones o fundamentos de su conclusión (…). Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior. En forma disuasiva, para este Tribunal Superior las deposiciones de los testigos condujeron a que la realidad sobre las apariencias haya sido descubierta, que el entendimiento racional que efectuó el Juez de Primera Instancia fue correcto, se basó en un grado de convicción y credibilidad de forma conjunta, es decir, que sí aplicó la sana critica en su justo valor, por lo que la relación que mantuvieron los ciudadanos DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA Y ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO con el ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ Y TRANSRECA C.A., fue efectivamente una RELACIÓN LABORAL. Así se decide Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el derecho laboral, a los fines de que exista esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente está establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en el artículo 53 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) lo cual consagra lo siguiente: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación y por su parte la legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador: a) Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo licito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro. De manera que las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social otorgan al trabajador un determinado grado de protección jurídica con la cual se pretende contrarrestar la desigualdad de orden económico y social en que se encuentra frente a su patrono, pretendiendo lograr condiciones más favorables para la búsqueda del ideal de justicia social. Sin embargo, algunos patronos tratan de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación del trabajo y la seguridad social, para lo cual ocultan las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores, bajo el disfraz de una vinculación jurídica de otra naturaleza, generalmente civil o mercantil. En muchas obras de Derecho del Trabajo se estudia este problema, bajo la figura de la simulación. Sin embargo, en realidad no constituye un acto de simulación, pues como señala acertadamente Rafael Alfonso Guzmán, no se trata de un acto voluntariamente simulado, mediante el cual las partes declaran una voluntad aparente y ficticia que oculta un negocio verdadero. Más bien se trata de una imposición de la voluntad de una de las partes, que impone una calificación distinta de la relación jurídica. Parece más adecuado calificar tal situación de fraude a la ley, puesto que existen maniobras o procedimientos para eludir la aplicación de la ley imperativa. Diversas han sido las formas utilizadas para enmascarar las relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Por su parte; Manuel Alonso Olea, citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo-el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”. En este orden de ideas; no hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe subordinación; entonces, para probar la subordinación del prestador del servicio respecto al beneficiario, no basta con probar que se reciban órdenes, sino que también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también lo hace habitualmente. Por su parte; en relación a los frutos o créditos y/o beneficios que recibe la empresa, es un modo originario de la misma prestación de servicio por parte del trabajador, de los cual en este caso, debe asumir los riesgos que entraña al aludido proceso productivo, en este caso el riesgo seria que por su condición de patrono, debe cancelar los derechos mínimos y garantías del trabajador, como derechos irrenunciables, principio este proteccionista que se debe garantizar ante los juicios laborales. Así se establece. A mayor abundamiento es menester para esta Alzada citar la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia Sala Social Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA., en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurado por la ciudadana HIAMIGDIA ANDREA MONTAÑO contra las empresas SÚPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., SÚPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ C.A., SÚPER AUTOS TEPUY C.A. y SÚPER AUTOS CARABOBO C.A., caso análogo al presente dejo sentado lo siguiente: “Ahora bien, respecto a la naturaleza de la relación que unió a las partes se observa que, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral. En sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), se estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, por lo que necesariamente debe la Sala, previo el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, determinar si en el caso concreto, la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad que operó a favor de la actora, en la relación que ésta mantuvo con la demandada, aplicando, los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia por esta Sala, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, en los términos que siguen:a) Forma de determinar el trabajo o la naturaleza jurídica del pretendido patrono: quedó demostrado que la trabajadora no establecía las condiciones de trabajo de forma autónoma e independiente, tal como consta en las normas de obligatorio cumplimiento para mantener un ambiente de trabajo en armonía, tales como puntualidad y responsabilidad, excelente presencia, aseo personal entre otros De igual forma se evidencia de documental denominada políticas de comercialización, que la demandada: a. Facilitará soporte logístico, administrativo y técnico necesario para la perfecta consolidación de las ventas, además: c. Implementará y sugerirá medios de comunicación suficientes dirigidos al correcto desempeño de las funciones o perfeccionamiento del objeto de la empresa con la empresa corresponsal, y: l. Asignará por escrito el porcentaje por descuento de comisiones, los cuales se computarán de acuerdo a las erogaciones que realice la empresa por gastos de movilización administrativa para efectivizar el cobro y otros de infraestructura denominado gastos por recuperaciones. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De autos se desprende que la ciudadana Hiamigdia Andrea Montaño prestaba sus servicios en las instalaciones de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., como Asesor de Ventas, tal y como se desprende del carnet de identificación de la demandante aunado al hecho de que debía cumplir con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, y el sábado de 8:00 am a 12:00 m, registrando su entrada y salida en el sistema de control de asistencia.c) Forma de efectuarse el pago: Al respecto se señala que según recibos de pagos emanados de la empresa Súper Autos Puerto Ordaz, C.A., a favor de la accionante tal como lo reconoce la demandada en audiencia, del año 2001 hasta el año 2003 y desde el año 2003 a través de la firma personal REPRESENTACIONES Y COMERCIALIZADORA MONTAÑO, C.A., cursante a los folios 11 al 219 de la 2º pieza del expediente, se evidencia la relación de pago con cheque de comisiones recibidos por la actora. Vale indicar que a los folios 18 al 19 de la tercera pieza del expediente consta documento denominado RECIBO DE OTROS PAGOS BANCARIOS CONTRA CUENTAS CONTABLES Nro. 118, fechado 12/06/2003, emanado de la demandada Súper Autos Puerto Ordaz, relativo al pago de comisiones del mes de mayo 2003, y de cuyo contenido además, se establece que el beneficiario es Hiamigdia Andrea Montaño, tal contenido llama la atención a este sentenciador toda vez que, su fecha de emisión es posterior a la constitución de la compañía REPRESENTACIONES Y COMERCIALIZADOR MONTAÑO (10/03/2003), es decir, que, de ser una relación entre ésta y la demandada la beneficiaria no debería ser la actora Hiamigdia Andrea Montaño, sino su empresa, por un lado y por el otro, se evidencia que, a los folios 61, 64, 67, 73, 76, 79, 82, 85, 88, 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 118, 121, 124, 127, 130, 133, 136, 145, 148, 154, 163, 166, de la tercera pieza del expediente, cursan documentales intituladas RECIBO DE PAGO CON CHEQUE / NOTA DE DÉBITO BANCARIA Nro. 40, todos con fechas posteriores a la constitución de la empresa REPRESENTACIONES Y COMERCIALIZADOR MONTAÑO (10/03/2003) que van desde el 21/10/2004 hasta el 23/11/2007, en cuyo contenido si bien se destaca a la empresa REPRESENTACIONES Y COMERCIALIZADOR MONTAÑO, como Proveedor y Beneficiario, llama igualmente la atención que, en la parte in fine de dichos recibos se lea (en el caso del recibo cursante al folio 166): “PAGO DE COM VEH MES DE OCTU 2007 ASESOR ANDREA MONTAÑO”, es decir, que, la demandada reconoce en dichos RECIBOS a la actora en su condición de asesor y no como empresa corresponsal. Ahora bien, todas estas circunstancias adminiculadas con documentales que han sido valoradas y adquirieron pleno valor probatorio, constituyen indicios fundamentales que permiten inferir que, la beneficiaria de los pagos por comisiones era la asesora Andrea Montaño y no REPRESENTACIONES Y COMERCIALIZADORA MONTAÑO; que la prestación de servicio era personal y no comercial, pues no se evidencia prueba alguna que obligue a colegir un error material en cuanto al beneficiario de tales comisiones. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De autos se desprende constancias de trabajo de fechas: 23/07/2002, 30/08/2005 y 03/02/2006, emanadas de la empresa Súper Autos Puerto Ordaz, C.A., a favor de la demandante, evidenciándose de las primeras que la ciudadana Hiamigdia Andrea Montaño, trabajaba en la precitada empresa con el cargo de asesor de ventas, de igual forma se observa del memorándum de fecha 18/10/2005, los términos de control, vigilancia y medidas disciplinarias por parte de la demandada, tales como que debía mantener encendido el canal de comunicación, debía suministrar a la mencionada empresa la lista de clientes, debía hacer tabla de precios de los productos, suscribir dentro de los primeros días de cada mes el formato denominado “reporte de efectividad de cotizaciones”, identificando en el ganancias y pérdidas exactas por cotización, la diferencia del monto con la competencia, so pena de rescindir el contrato.e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Quedó evidenciado del documento Políticas de Comercialización que la empresa facilitaba soporte logístico, administrativo y técnico necesario para la perfecta consolidación de las ventas, así como el teléfono celular que usaba la actora f) Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: De autos no se extrae la asunción por parte de la actora de riesgo alguno ni de ganancias o pérdidas, se observó que el resultado de la actividad de ventas de vehículos realizada por la ciudadana Hiamigdia Andrea Montaño Rondón, se incorporaba al patrimonio de la empresa Súper Autos Puerto Ordaz C.A., porque ésta era la dueña del producto vendido y asumió los riesgos del proceso productivo, mediante el pago de una retribución mensual, que se denominaba pago de comisiones por venta de vehículos, ventas de accesorios y administración de créditos. Determinado lo anterior esta Sala, con base a los hechos alegados y probados por ambas partes, afirma que en la presente causa se configuró una relación de naturaleza laboral, sin que la parte demandada, quien tenía la carga de probar la naturaleza de la relación, hubiese probado que en la misma no se dieron los elementos propios de la misma.(negrillas y subrayados por este Tribunal superior). Con lo anterior, este Tribunal Superior quiere enfatizar que en la presente causa quedó demostrado que la prestación de servicios por parte de los hoy demandantes, ciudadanos DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA Y ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO fue efectivamente realizada, existió la prestación por cuenta ajena, es decir, que el servicio fue a favor del ciudadano ENIO FERNÁNDEZ, en calidad de socio de la patronal demandada TRANSRECA C.A., era quien les cancelaba el salario de forma semanal y les impartía las instrucciones de las rutas que debían seguir en cada viaje para la recolección de basura, en sus herramientas de trabajo, que eran los camiones o compactadores de basura propiedad del ciudadano Enio Fernández, por cuanto quedó demostrado ese hecho, en manifestar que sus vehículos eran de su propiedad y obtenidos en el año 2010, pero llama poderosamente la atención a esta Alzada, en manifestar que tenia a su cargo solo 7 empleados, se pregunta este Tribunal ¿Por qué no demostrar realmente la nomina de sus empleados, por qué no promover una inspección judicial que diera certeza de que los dichos por los demandantes era lo contrario, pero la causa, no se llevó a cabo tales medios probatorios, sin embargo, quedó arriba plasmado la argumentación sólida por parte de este Tribunal, que entre las partes del proceso realmente existió la relación laboral. Así se decide. En definitiva, no habiendo prosperado el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, al querer pretender desechar los testigos por no tener supuesta credibilidad, es por lo que dicho recurso debe ser declarado Sin lugar como se especificará en el dispositivo del fallo, consecuencia de ello, se el impone al pago de las costas procesales. Así se decide. Visto que fue resuelto el particular anterior, referente al Recurso de Apelación de la demandada, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que: (…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. Ahora bien conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados por Prestaciones Sociales, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera: “1. ANTIGÜEDAD: Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al inicio de la prestación de servicios ratione temporis del codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; estos a razón del salario integral devengado por el demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Mas sin embargo, a partir del 07/05/2012, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142). De otra parte, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 142, literal “C”, se computa la prestación de antigüedad, en base a 30 días por año o fracción superior a 6 meses, y por el último salario integral, como un recálculo del concepto en referencia, debiéndose cancelar alternativamente esta cantidad si y sólo si es mayor a lo acreditado en base a 5 días por mes o 15 por trimestre, según el caso. Las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades ha de ser el que deriva de la LOT o de la LOTTT, según la fecha en que haya estado vigente una u otra, es decir, en primer término 7 días de bono, incrementado un día por cada nuevo año (art 223 LOT), y 15 días de utilidades por año, (mínimo del art 174 LOT), y luego a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), 15 días de bono incrementado un día por nuevo año (art 190 LOTTT), y se aumenta el pago de utilidades en base a 30 días por año (mínimo art 131 LOTTT). De igual modo, se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta el salario normal semanal indicado en el escrito libelar. Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad del reclamante DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA desde el 01/11/2011 al 28/04/2014, es lo señalado en el cuadro siguiente: Nº de Mes Fecha Mes Salr Seman Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales 1 01/11/2011 5700,00 814,29 15,83 33,93 864,05 0 0,00 2 01/12/2011 5700,00 814,29 15,83 33,93 864,05 0 0,00 3 01/01/2012 5700,00 814,29 15,83 33,93 864,05 0 0,00 4 01/02/2012 5700,00 814,29 15,83 33,93 864,05 5 4.320,24 5 01/03/2012 5700,00 814,29 15,83 33,93 864,05 5 4.320,24 6 01/04/2012 5700,00 814,29 15,83 33,93 864,05 5 4.320,24 7 01/05/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 8 01/06/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 9 01/07/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 10 01/08/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 11 01/09/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 12 01/10/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 13 01/11/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 14 01/12/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 15 01/01/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 16 01/02/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 17 01/03/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 18 01/04/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 19 01/05/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 15 13.775,00 20 01/06/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 21 01/07/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 22 01/08/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 15 13.775,00 23 01/09/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 24 01/10/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 25 01/11/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 15 13.775,00 26 01/12/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 27 01/01/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 28 01/02/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 15 13.775,00 29 01/03/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 30 01/04/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 Total 123.025,00 Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional. El artículo 108 LOT, en su primer aparte establecía “Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.” Y con similar redacción del literal “B” del artículo 142 LOTTT, que indica que “Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.” En uno y otro caso con un límite de treinta (30) días. En todo caso, bajo la vigencia de la LOT, el cómputo de los días adicionales de antigüedad, se hacía a partir del segundo año, como lo prevé el artículo 71 del Reglamento de la señalada Ley, reglamento vigente en su inmensa mayoría, con la excepción de la reforma puntual en materia de horarios. De modo que, en síntesis, concatenando los textos y su vigencia en el tiempo, se tiene que la antigüedad adicional, se computa a razón de dos (2) días de salario integral promedio, pasado el segundo año de prestación de servicios, como lo estatuye el artículo 71 del Reglamento de la LOTTT, y como se refleja en el cuadro siguiente: ANTIGÜEDAD Adicional Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales 01/11/2013 917,20 2 1.834,40 Así al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad de Bs.F.124.859,40 (Bs.F.123.025,00 + Bs.F.1.834,40). De otro lado, de la revisión del literal “C” del artículo 142 LOTTT, establece un recálculo de la prestación de antigüedad, en base al último salario, tomando en cuenta 30 días por año o fracción superior a 6 meses, para finalmente aplicar lo que sea más beneficioso para el trabajador, es decir, tomar la suma mayor entre lo acreditado o lo que resulte del recálculo. Así, siendo que la prestación de servicios se inició el 01/11/2011 y culminó el 28/04/2014, ello da una antigüedad de dos (2) años, cinco (5) meses y veintiocho (28) días, y a los efectos del recálculo, es como si fuesen solo dos (2) años, lo que da unos 60 días de antigüedad (30 x 2), que al último salario integral de Bs. F.918,33, da una cantidad global de Bs.F.55.100,00, como se aprecia en el cuadro siguiente: Días Sala Intg Totales 60 918,33 55.100,00 De tal manera que entre la cantidad acreditada por antigüedad, es decir, el monto de Bs. F.124.859, 40, y la suma que arroja el recálculo, que es de Bs. F.55.100,00, se ha de tomar el monto más favorable, que evidentemente es el primero, correspondiente a la antigüedad acumulada al salario vigente a la fecha en que se iba causando el concepto. De modo que por el concepto in comento se le adeuda al codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA, la cantidad de Bs.F.124.859,40, la cual se condena en pago a la parte demandada, vale decir, de manera solidaria a la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y al ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ. Así se decide. De otro lado, para el caso del codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, cuya prestación de servicios fue desde el 01/10/2012 al 28/04/2014, la prestación de antigüedad generada, siguiendo los lineamientos normativos antes indicados y que se dan por reproducidos, es la señalada de seguidas: Nº de Mes Fecha Mes Salr Seman Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales 1 01/10/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 2 01/11/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 3 01/12/2012 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 4 01/01/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 5 01/02/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 6 01/03/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 7 01/04/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 8 01/05/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 9 01/06/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 10 01/07/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 15 13.741,07 11 01/08/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 12 01/09/2013 5700,00 814,29 33,93 67,86 916,07 0 0,00 13 01/10/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 15 13.775,00 14 01/11/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 15 01/12/2013 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 16 01/01/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 15 13.775,00 17 01/02/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 18 01/03/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 0,00 19 01/04/2014 5700,00 814,29 36,19 67,86 918,33 0 Mes incompl 0,00 Total 82.514,29 De otra parte, respecto a la Antigüedad Adicional, conforme al artículo 71 del Reglamento de la LOTTT, al haber trabajado por espacio de un año y fracción superior a seis meses, le corresponden dos días de antigüedad adicional al último salario integral promedio anual, como se aprecia en el cuadro siguiente: ANTIGÜEDAD Adicional Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales 28/04/2014 917,20 2 1.834,40 Así al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad de Bs.F.84.348,69 (Bs.F.82.514,29 + Bs.F.1.834,40). En lo atinente al recálculo previsto en el literal “C” del artículo 142 LOTTT, siendo que la prestación de servicios se inició el 01/10/2012 y culminó el 28/04/2014, ello da una antigüedad de un (1) año, seis (6) meses y veintiocho (28) días, y a los efectos del recálculo, es como si fuesen dos (2) años, lo que da unos 60 días de antigüedad (30 x 2), que al último salario integral de Bs.F.918,33, da una cantidad global de Bs.F.55.100,00, como se aprecia en el cuadro siguiente: Días Sala Intg Totales 60 918,33 55.100,00 De tal manera que entre la cantidad acreditada por antigüedad, es decir, el monto de Bs.F.84.348,69, y la suma que arroja el recálculo, que es de Bs.F.55.100,00, se ha de tomar el monto más favorable, que evidentemente es el primero, correspondiente a la antigüedad acumulada al salario vigente a la fecha en que se iba causando el concepto. De modo que por el concepto in comento se le adeuda al codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, la cantidad de Bs.F.84.348.69, la cual se condena en pago a la parte demandada, vale decir, de manera solidaria a la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y al ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ. Así se decide.- 2. INDEMNIZACIÓN por despido injustificado con base al artículo 92 de la ley orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadores: La parte demandante peticiona en base al artículo 92 de la LOTTT, el pago del equivalente a la prestación de antigüedad, norma esta que aplica cuando la causa de culminación de la relación laboral no es imputable al trabajador, como sería el caso de un despido, o el caso de retiro justificado que es su equivalente, y para el caso sub iudice, el despido injustificado ha sido la causa de culminación. De tal manera que corresponde por el concepto en referencia la cantidad equivalente a la antigüedad, es decir, Bs. F.124.859,40, para el codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA, y el monto de Bs. F.84.348,69 para el caso del codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, que adeuda la parte demandada, vale decir, de manera solidaria a la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y el ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ. Así se decide.- 3. VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS (Descanso vacacional y bono vacacional). La parte demandante reclama VACACIONES (DESCANSO Y BONO), VENCIDAS y FRACCIONADAS, de toda la relación laboral. Que nunca disfrutaron ni les fueron pagados los respectivos periodos de vacaciones, y en tal sentido, en base a los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y con los artículos 190, 192, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), los codemandados adeudan la cantidad de Bs. F.62.024,47 en el caso del codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA, y de otro lado, el monto de Bs.F.37.457,34, para el codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, computados a último salario diario. Lo primero a significar es que las vacaciones se computan tomando en cuenta la fecha de ingreso, y por anualidades. De modo que para el demandante DARWIN ALEXANDER FERRER, siendo que la fecha de ingreso fue el 01/11/2011 y la de egreso el 28/04/2014, los periodos de vacaciones 2011-2012, 2012-2013, hasta el 2013-2014, se hacían exigibles en cada mes de noviembre. De otro lado, la relación se inició con bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que en su artículo 219, establecía 15 de descanso vacacional, incrementado en un día por año, y en el artículo 223, 7 días de bono vacacional, incrementado en un día por año. Luego, con la entrada de la LOTTT, el descanso vacacional se rige por el artículo 190, que mantiene el mismo régimen de 15 días de descanso incrementado en un día por año, mientras que para el caso del bono vacacional ello fue modificado, estableciendo en el artículo 192 eiusdem, un “un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.” De igual manera respecto a la fracción de año, se toman en cuenta los meses completos laborados, conforme al artículo 196 de la LOTTT (antes artículo 225 LOT) El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente al momento de generarse el mismo, o en defecto de ello, al vigente al momento del pago. Así como lo establece el artículo 95 del Reglamento de la LOTTT, de no haberse disfrutado a la fecha de la culminación de la relación laboral, las vacaciones vencidas se han de cancelar al último salario normal, y en así para el caso de la presente causa, siendo que no consta pago de vacaciones (descanso y bono), la misma es procedente, computada al salario normal final de Bs.F.814,29 diarios. De tal manera que, procede el pago por el concepto de vacaciones (descanso y bono), por los periodos 2011-2012, 2012-2013, y de manera fraccionada el periodo 2013-2014, como se refleja en el cuadro siguiente: Vacaciones (Desc y Bono) Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales Desc Vac 2011-2012 15 No aplica 814,29 12214,29 Bono Vac 2011-2012 15 No aplica 814,29 12214,29 Desc Vac 2012-2013 16 No aplica 814,29 13028,57 Bono Vac 2012-2013 16 No aplica 814,29 13028,57 Desc Vac 2013-2014 17 7 814,29 5767,86 Bono Vac 2013-2014 17 7 814,29 5767,86 Totales 62021,43 En consecuencia, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.62.021,43, que adeuda la parte demandada, vale decir, de manera solidaria la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y el ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ, al ciudadano DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA. Así se decide.- De otra parte, en cuanto a las vacaciones (descanso y bono) del codemandado ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, siendo que la fecha de ingreso fue el 01/10/2012 y la de egreso el 28/04/2014, los periodos de vacaciones 2012-2013, hasta el 2013-2014, se hacían exigibles en cada mes de octubre. Por otro lado, la relación se inició con bajo la vigencia de la novel Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que en su artículo 190, establece 15 de descanso vacacional, incrementado en un día por año, y en el artículo 192, 15 días de bono vacacional, incrementado en un día por año hasta un máximo de treinta. De igual manera respecto a la fracción de año, se toman en cuenta los meses completos laborados, conforme al artículo 196 de la LOTTT (antes artículo 225 LOT) El concepto en referencia, como se indicó ut supra, se ha de calcular en base al salario vigente al momento de generarse el mismo, o en defecto de ello, al vigente al momento del pago. Así como lo establece el artículo 95 del Reglamento de la LOTTT, de no haberse disfrutado a la fecha de la culminación de la relación laboral, las vacaciones vencidas se han de cancelar al último salario normal, y en así para el caso de la presente causa, siendo que no consta pago de vacaciones (descanso y bono), la misma es procedente, computada al salario normal final de Bs.F.814,29 diarios. De tal manera que, procede el pago por el concepto de vacaciones (descanso y bono), por los periodos 2012-2013, y de manera fraccionada el periodo 2013-2014, como se refleja en el cuadro siguiente: Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales Desc Vac 2012-2013 15 No aplica 814,29 12214,29 Bono Vac 2012-2013 15 No aplica 814,29 12214,29 Desc Vac 2013-2014 16 8,00 814,29 6514,29 Bono Vac 2013-2014 16 8,00 814,29 6514,29 Total 37.457,14 En consecuencia, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.37.457,14, que adeuda la parte demandada, vale decir, de manera solidaria la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y el ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ, al ciudadano ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO. Así se decide.- 4. UTILIDADES: La parte actora reclama UTILIDADES FRACCIONADAS 2014. Reclaman Bs.F.8.142,90 (10 días x Bs.F.814,29) para el caso del codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA, y la cantidad de Bs.F.8.142,90 (10 x 814,29) para el codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO. Las utilidades bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se computaban en un mínimo de 15 días por año (artículo 174), ahora a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), conforme al artículo 131, el mínimo es de 30 días por año. Las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba de pago o hecho liberatorio, lo que hace procedente el concepto, en los montos señalados en el cuadro siguiente: UTILIDADES Fracc 2014 Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Totales 2014 30 7,50 (tres meses del 2014) 814,29 6.107,14 El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente para el mes de diciembre de cada año, siendo que es lo previsto legalmente, y no como en el caso de las vacaciones en donde de manera normativa se prevé el pago al último salario normal devengado, ello conforme lo establece el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, en el caso bajo análisis, el salario se mantuvo. En consecuencia, como se observa del cuadro preinserto, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.6.107,14, que adeuda la parte demandada, vale decir, de manera solidaria a la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y el ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ, al ciudadano DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA, e idéntica cantidad de Bs.F.6.107,14 para el codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO. Así se decide.- Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, se obtiene un monto Bs.F.317.847,38 para el caso del codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER, y el monto de Bs.F. 212.261,67, para el codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, lo cual adeuda la parte demandada, vale decir, de manera solidaria a la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., y el ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ. Y, que se especifican en los cuadros siguientes. Así se decide.- Para el caso del codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER: Concepto Monto Antigüedad 1997-2002 124859,40 Indemd art 92 124859,40 Vacac 62021,43 Utilidades 6107,14 TOTAL 317.847,38 Para el caso del codemandante ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO: Concepto Monto Antigüedad 1997-2002 84348,69 Indemd artt 92 84348,69 Vacac 37457,14 Utilidades 6107,14 TOTAL 212.261,67 De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la parte demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 28/04/2014, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto, es decir, según el caso, de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 07/05/2012, luego de lo cual se generan 15 días por trimestre, como se desarrolló en el punto de la antigüedad. Así ad initio, todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando para el caso del codemandante DARWIN ALEXANDER FERRER, el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. De otra parte, es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, para ambos codemandantes (DARWIN ALEXANDER FERRER y ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO) se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Ello se determinará a través de experticia como se indicó en el párrafo anterior. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así, conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación labora; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 16/06/2014; y en uno y otro caso, se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. Finalmente, y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PROCEDENTE la pretensión incoada por los ciudadanos DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA y ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO, en contra del ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y la sociedad mercantil TRANSRECA, C.A., por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.” DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de Abril de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Con lugar la demanda incoada por los ciudadanos DARWIN ALEXANDER FERRER VALBUENA Y ANDRÉS MIGUEL ÁVILA ORELLANO en contra del ciudadano ENIO ENRIQUE FERNÁNDEZ Y TRANSRECA C.A. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas procesales a la parte demandada recurrente conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de Junio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR MELVIN NAVARRO EL SECRETARIO Publicada en el mismo día siendo las 01:03 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642015000068. MELVIN NAVARRO EL SECRETARIO