TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de julio de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001273

Decisión No.500 -15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ha sido recibido recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho MARIONY MARTÍNEZ ÁVILA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.832, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530.

Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 058-15, de fecha 30 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras, conforme a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró improcedente el otorgamiento de la medida menos gravosa, solicitada por la defensa privada, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Impuso la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los procesados de autos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos. CUARTO: Declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, formuladas por el representante fiscal, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem, de los siguientes bienes un VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: F-600, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A19AJ5T, CINCO (05) SACOS DE CEMENTO PORLANT VNCEMOS, a disposición de la Oficina Nacional contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (ONCDOFT) y la mercancía incautada quedando a la orden de Fundación de Mercados Populares (FUNDAMERCADO). QUINTO: Ordenó la prosecución del proceso mediante las reglas del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 8 de julio de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 9 de julio de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARIONY MARTÍNEZ ÁVILA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.832, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. No. 058-15, de fecha 30 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narra como fundamento del recurso de apelación, la: “…Inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe (sic) en la comisión de un hecho punible y que conllevo (sic) al Juez de Instancia a una decisión inmotivada en lo atinente a la medida cautelar impuesta a mis patrocinados así como a la existencia del peligro de fuga u obstaculización del proceso…”.

En ese orden de ideas, refiere la apelante que: “incurrió la Jueza de Instancia, en errónea interpretación de los elementos de investigación que integran la presente causa e inmotivación de la misma y ello conlleva necesariamente a una causa de indefensión porque se considera que no existían suficientes elementos de convicción para decretarles a mis defendidos la cualidad de autores o partícipes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el artículo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, que fueron imputados formalmente por la representación fiscal…”.

En este mismo orden de ideas señaló la parte recurrente, que: “…Al entrar a analizar pormenorizadamente el contenido de los artículos transcritos parcialmente, se observa de los mismos Ciudadanos Magistrados, que se trata de delitos dirigidos a causar alarma, conmoción y desestabilización de la economía, por personas o grupos con un fin de aniquilación del sistema económico venezolano, definiendo la misma norma, que se trata de actos u omisiones para desviar los bienes, productos o mercancías, del destino original autorizado por el órgano u ente respectivo, siendo el caso que mis defendidos, son personas de la etnia wayuu y de bajos recursos económicos, quienes se desplazaban en el momento por el Municipio Mará del Estado Zulia, para exhumar los restos del cadáver de un familiar, quien en vida respondía al nombre HILDA HERNÁNDEZ, (consignando al efecto la respectiva Acta de Defunción), trasladándose en un vehículo cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: F-600, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A19AJ5T, mas no con la finalidad de trasladarse al vecino país (Colombia), ya que de haber tenido esa intención jamás se hubieran trasladado en una vía principal y publica (sic) donde siempre hay fluencia de vehículos y puntos de control militar, ni mucho menos trasladar de forma ilícita algún objeto o producto, siendo el caso que, en relación a LA CANTIDAD DE CIENTO NOVENTA (190) KILOS DE ARROZ EN PRESENTACIÓN DE UN KILO CADA UNO PARA UN TOTAL DE CIENTO NOVENTA (190) KILOS DE ARROZ Y VEINTICUATRO (24)-KILOS DE HARINA PAN, que fueron localizados al momento de la aprehensión por los funcionarios actuantes…”.

Conforme a lo anterior, continúa narrando la recurrente que: “…los hoy imputados desconocían sobre la existencia de los mismos en el vehículo en el cual se trasladaban, por cuanto tal y como lo manifestaron en la su declaración rendida en el acto procesal de la presentación del imputado, los mismos se trasladaban en caravana, según sus usos, cultura y costumbres a realizar los actos velatorios de los restos del cadáver de un familiar, quien en vida respondía al nombre de HILDA HERNÁNDEZ, encontrándose presentes en el momento otras personas que se trasladaban en la parte posterior del vehículo retenido y en otros vehículos con la misma finalidad, siendo estas las verdaderas propietarias de la mercancía incautada (ARROZ Y HARINA PAN), y cuya identidades se encuentran agregadas en la presente causa. De igual manera, mis defendidos consignaron en el momento de la presentación ante el Tribunal de Control, facturas de la totalidad de la mercancía que en realidad le pertenecían, es decir, del maíz y del cemento, así como documentos en los cuales se evidencia el arraigo al país, el Acta de Defunción de su familiar y el acta de inhumación correspondiente a su familiar, cuyos restos fueron exhumados, siendo importante destacar que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, establece el reconocimiento que hace el Estado al derecho propio de los pueblos indígenas, en virtud de lo cual tienen potestad de aplicar instancias de justicia dentro de su habitat y tierras por sus autoridades legitimas y que solo afecten a sus integrantes, de acuerdo con su cultura y necesidades sociales, siempre que no sea incompatible con los derechos humanos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República, derechos estos consagrados en los artículos 119 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Destacado original).
Así las cosas, destacó la defensa privada que: “…se evidencia de las actuaciones que conforman la causa, que la aprehensión de mis defendidos, fue practicada por los funcionarios aproximadamente a las 5:30 de la tarde, en un punto de control tan importante y transitado, como lo es el Puente Sobre el Río Limón, los efectivos militares, no recabaron el testimonio de un testigo presencial que permita de alguna forma reforzar el dicho de los mismos. Igualmente, si bien es cierto, que presuntamente los efectivos practican la aprehensión de los imputados, no solicitan la presencia de algún representante de la Aduana, que permita a la vez constatar lo colectado o algún otro elemento necesario para estimar que los referidos bienes fueron localizados en poder de mis defendidos; asimismo, es menester señalar que mis defendidos ya habían pasado distintos puntos de control militar, antes de llegar al sitio donde fueron aprehendidos, y siempre les permitieron seguir, en virtud de haber explicado el motivo por el cual trasladaban dicha mercancía, lo cual evidencia que mis defendidos adquirieron lícitamente la referida mercancía, siendo esta Cuatro (04) sacos de maíz y Cinco (5) de cemento y que iba a ser utilizada para el consumo personal…”.

Por otro lado, menciona la apelante que: “…cabe destacar que existen reiteradas decisiones de las diferentes Cortes de Apelaciones del país, como de la Sala de Casación Penal que establecen con claridad que no basta solamente con el dicho de los funcionarios actuantes y que deben existir otros tipos de pruebas técnicas que realmente puedan demostrar que el imputado haya cometido el delito. Ante tal situación jurídica planteada, mal pudiéramos estar frente a una posible adecuación de las conductas descritas con anterioridad, en el hecho punible descrito, siendo el caso que la misma, pudiera ser satisfecha con una medida cautelar distinta de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta circunstancia, considera la Defensa Técnica no fue claramente motivada en esta decisión…”.

Menciona la recurrente que: “… la honorable Juez de Instancia consideró, no solo la existencia de un hecho punible sino que además acreditó la existencia de suficientes y plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación de mis defendidos en la COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, para ello fundamentó su decisión en el conjunto de actas promovidas por la Fiscal del Ministerio Publico, pero que esta defensa observa que ninguna de ellas arroja un solo indicio de existencia de algún ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR la posible participación de mis representados, Y EN CONSECUENCIA SOLO SE LIMITA A LA ENUMERACIÓN DE ELLAS, PERO NO ESTABLECE UN SILOGISMO ENTRE CADA ACTA INCORPORADA Y LA ACTUACIÓN DE MIS PATROCINADOS, EN ELLA SE HIZO UNA GENERALIZACIÓN, CON UNA MOTIVACIÓN GENERALIZADA…” (Destacado original).

Como segundo aspecto, denuncia la defensa privada la: “…Violación a la Garantía Constitucional referida a la libertad personal al decretar medida privativa de libertad. En el Derecho Procesal Penal, se entiende que la medida cautelar según Jove (1995) es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento. La Constitución establece en su Art. 44 que "la libertad y seguridad personal es inviolable...". Este derecho individual aparece además garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificados por Venezuela. De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla general y la detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela, la forma como se ha conducido el proceso penal, ha llevado a que el principio se invierta y la detención para después investigar, se hubiere convertido en el principio general…”.

En ese orden de ideas, trae a colación la defensa algunos extractos de decisiones emitidas por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, descritas como las dictadas en fecha 06/02/2015, Decisión No. 064-15, Asunto -VP03-R-2015-00023 y la de fecha 21/01/2015, asunto 2CIE-003-14.
Ahora bien, la recurrente arguye que: “…que si bien es cierto, se ha, dado inicio a la fase de investigación, no es menos cierto, que el legislador venezolano, estableció como regla la libertad, siendo la privación de libertad la excepción, en el presente caso, nuestros defendidos cumplirán con las obligaciones que ese Superior Juzgado decida imponer para el cumplimiento de las demás fases del proceso, será en la fase de investigación en la cual se solicitará al titular de la acción penal, se sirva acordar los diferentes elementos probatorios que serán consignados por ésta defensa para coadyuvar con la investigación y demostrar la inocencia de mis defendidos, quienes tienen arraigo en el país, son de escasos recursos, que debido a ser de la etnia wayuu se dirigían al Municipio Guajira para la exhumación de los restos del cadáver de un familiar, siendo el caso, que los mismos fueron sorprendidos en su buena fe, al localizarles en el vehículo en el cual se trasladaban el arroz y la harina pan en cuestión. No pueden presentar facturas ni guías, por cuanto los mismos no le pertenecen, desconocen su origen, no es de su propiedad, no se dirigían al vecino país, no existe la evasión de impuestos, no se cuenta con el dicho de testigos presénciales sólo el testimonio de los efectivos militares, quienes se limitan en buscar algún otro elemento de convicción que permitan de alguna manera atribuir el referido tipo penal a mis defendidos…”.

En consecuencia, la recurrente solicita: “…se acuerde a favor de mis defendidos, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de Libertad, de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo y garantía del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los principios de presunción de inocencia y la garantía fundamental de afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que permitan atribuir en ésta fase incipiente, la responsabilidad penal de delito alguno a mis representados, específicamente el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y a tales efectos consigno en Treinticuatro (34) folios útiles y en copias fotostaticas (sic) las facturas de compra que le acredita la propiedad del arroz a otras personas distintas a mis representados, Acta de Defunción y Constancia de Inhumación quien en vida respondiera al nombre de HILDA HERNÁNDEZ, quien es pariente de los hoy imputados..”.

Como petitorio indica la defensa privada lo siguiente: “La admisión del presente recurso de apelación. La declaratoria con lugar de la apelación interpuesta en la presenta causa. Se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la inmediata libertad de los mismos, en resguardo de sus derechos y los del Estado Venezolano. Del mismo modo solicito la aplicación del lapso indicado en el artículo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse mis patrocinados privados de libertad…”.

III
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho ALJADIS ERIKA COQUIES CARO y MARBELY GONZÁLEZ OLAVEZ, Fiscal Auxiliar Encargada y Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público que: “... en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to y 5o, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 058-15 emanada del Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, de fecha 30 de junio de 2015, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por cuanto…Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como son los Delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 61 ejusdem, que establece la DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, en perjuicio de la COLECTIVIDAD / EL ESTADO VENEZOLANO…”.

Conforme a lo anterior, menciona la Vindicta Pública que: “…podemos decir que en el caso que nos ocupa los ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIAYU EPIAYU y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, en los hechos investigados con su conducta donde fueran detenidos flagrantemente en posesión de productos de Primera necesidad, en un vehículo probablemente en dirección hacia la frontera de, nuestro país, donde el uso de dichos productos es regulado por parte del Estado Venezolano, determinando con ello que dichos ciudadanos se encuentran incursos presuntamente en un ilícito penal, tomando en consideración la lucha constante de nuestro ordenamiento jurídico y los organismos del Estado Venezolano, de legislar con respecto al ataque económico y la desestabilización por parte de varios sectores, que flagelan nuestro pueblo en general, así como crear mecanismos para prevenir el ataque que esos sectores frente a una empresa de delincuencia cuya actividad es llamada "Bachaqueo".

En ese orden de ideas, las Representantes Fiscales agregan que: “...Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que los imputados de autos son presuntamente autores y/o participes del delito que se le imputaron, igualmente se evidencia que la aprehensión de dichos imputados fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, de la cual se desprende que el día 28 de junio de 2015, los ciudadanos el ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIAYU EPIAYU y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, fueron detenidos específicamente en el punto de Control fijo peaje Guajira, por funcionarios adscritos al destacamento 112 Comando Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando transitaba en un vehículo marca Ford, modelo F-600, color rojo, clase camión, placas matriculas A19AJ5T, en el cual se le incautaron una serie de alimentos de primera necesidad es importante mencionar cuales fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Público, en los que sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad..”.

Así las cosas, afirman quienes ejerce la acción penal en el presente asunto que: “...en lo que respecta a la procedencia de la de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que las razones determinadas por la ley y apreciada por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los fines del proceso; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo (sic) en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han variado ni han sido desvirtuadas por la defensa...”.

Por otra parte, el Ministerio Público alega que: “...en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 61 ejusdem, que establece la DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, FUNDADOS ELEMENTOS DE CÓNVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Público a solicitar la referida medida...”.

Asimismo, argumentan que: “...nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, las representantes fiscales a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa...”.

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN N° 058-15 de fecha 30 de junio de 2015, emanada del Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MANUEL SEGUNDO EPIAYU EPIAYU y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ...”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió acción recursiva en contra de la decisión No. No. 058-15, de fecha 30 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, versando la misma en que la recurrida incurrió en inmotivación por inexistencia de elementos de convicción, considerando que hubo una errónea interpretación de los elementos de investigación, lo cual causó indefensión a sus defendidos, pues se trata de personas de la etnia wayuu y de bajos recursos económicos. Respecto a ello, agrega que sus defendidos desconocían la existencia de los alimentos incautados, pues se encontraban otras personas, al encontrarse dentro de una caravana el vehículo retenido, siendo esas personas las verdaderas propietarias de los productos que no reconocen como de su propiedad.

Aunado a lo anterior, argumenta la recurrente que sus defendidos consignaron facturas del maíz y del cemento, que eran los productos que les pertenecían. Asimismo, menciona que sus defendidos tienen arraigo en el país, según documentos consignados en la audiencia de presentación, y que a su vez consignaron acta de defunción y de inhumación de familiar, conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas. Igualmente, denuncia la recurrente que la aprehensión de sus defendidos se realizó sin la presencia de funcionarios de la Aduana, por lo que el solo dicho de los funcionarios no es prueba suficiente, para sustentar la validez del procedimiento y la medida cautelar.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas en la acción recursiva, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente resolver en primer término las denuncias relacionadas con el procedimiento policial que condujo a la aprehensión de los ciudadanos y luego de ello esta Sala se referirá a la motivación dada por el Tribunal de instancia para dictar la medida cautelar acordada.

A los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas, referidas al procedimiento que dio lugar a la aprehensión de los imputados de autos, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente citar el acta policial de fecha 28 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento N° 112, Comando Puerto Guerrero, de la cual se desprende que:
“…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 05 30 horas de la Tarde, encontrándonos de servicio en el Punto-de Control Fijo Peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera del puente sobre el Río Limón, Municipio Mará de; Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Maree, del Operativo del Pían Patria Segura Zulia 01-2014. Se avisto un vehículo que se encontraba en la fila de vehículos con sentido Maracaibo - Paraguaipoa con las siguientes características, Marca: Ford, Modelo; F-600, Color: Rojo, Clase Camión, Placas Matrículas: A10AJST, indicándole al ciudadano conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, esto con-la finalidad de verificar los documentos del vehículo y de los ciudadanos que se encontraban como pasajeros en el interior de la unidad motora al verificar los documentos del vehículo, se procedió identificar al ciudadano conductor como: Manuel Segundo Epieyu, titular de la cédula de identidad V-21.353.150, este se encontraba en compañía de un ciudadano quien se identificó como Oswaldo Enrique González, titular de la cedula de identidad V-22.063.530, dichos ciudadanos al momento de solicitarle sus documentos personales los mismos mostraron cierto grado de nerviosismo motivado a la actitud de ambos ciudadanos se le pregunto (sic) si dentro del vehículo o entre sus vestimenta eran transportado algún objeto o cosa de interés criminalisticos, manifestando el chofer y su acompañante, no llevar nada fuera de lo normal, posteriormente se le indico (sic) a los ciudadanos que el vehículo sería objeto una inspección rutinaria y que dicha actuación se encontraba tipificada en el articulo (sic) Art N° 193 Código Orgánico Procesal Penal Vigente, manifestando estos no tener ningún problemas (sic), prosiguiendo los funcionarios actuantes con la inspección visualizando la parte trasera del vehículo (plataforma) varios sacos de material sintético de color blanco de presentación de 50 kilogramos cada saco, varias bolsas de color negras y unos Cementos, y al hacer una inspección se pudo observa que los sacos de 50 kilogramos encontraban contentivos de maíz y las bolsas de color negras se encontraban contentivas de arroz de diferentes marcas y harina precocida marca pan, debido a la cantidad considerable de mercancía la cual era transportada por estos ciudadanos se le solicito (sic) algún documento, factura o algún tipo de permiso para la tenencia y el traslado de dicha mercancía hacia la zona fronteriza, manifestando mencionados ciudadanos verbalmente libre de toda coacción o apremio no poseer nada para el momento, en vista de la irregularidad y ya que los ciudadanos no presentaron ningún tipo de documento para el traslado y tenencia de dicha mercancía hacia la zona fronteriza se le informo (sic) de manera clara y especifica que se encontraban detenidos preventivamente por los hechos ya mencionados, ya que se presume ser este un método utilizados por las personas que se dedican a la extracción de alimentos y productos de primera necesidad de manera ilícita hasta la zona fronteriza procediendo los funcionarios actuantes procedieron a dar lectura a los derechos que los asisten como presunto imputado de un hecho punible establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia, una vez realizada la lectura a referido ciudadano, se trasladó al ciudadano conductor en conjunto con el vehículo y las evidencias colectadas hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112, ubicado en Puerto guerrero, una vez en puesto comando se procedió a contabilizar lo transportado por los ciudadanos….Era transportado lo siguiente: 1.- ciento noventa (190) unidades de arroz de diferentes marcas en presentación de 1 kilogramo por unidad para un total de Ciento Noventa (190) kilogramos de arroz, 2.- Veinticuatro (24) unidades de harina precocida marca pan en presentación de 1 kilogramo cada unidad para un total de Veinticuatro (24) kilogramos de harina precocida, 3.- Cuatro (04) sacos de maíz sin marca visible en presentación de 50 kilogramos cada saco, para un total de Doscientos (200) kilogramos de maíz, 4.- Cinco (05) sacos de cemento gris tipo potlan marca vencemos en presentación de 42 kilogramos cada saco, para un total Doscientos diez (210) kilogramos de cemento, para un total general de doscientos catorce (214) kilogramos de alimentos un total general de doscientos kilogramos de maíz y un total general de doscientos diez (210) kilogramos de cemento gris…”. (Destacado original).

Desprendiéndose del acta policial supra mencionada, que los funcionarios de la guardia nacional dejaron constancia que el día 28 de junio del presente año, siendo las 5:30 de la tarde, en la cabecera del puente del río de Limón, municipio Mara del estado Zulia, lugar donde observaron un vehículo marca Ford, Modelo F-600, color rojo, clase camión, Placas A19AJ5T, en sentido Maracaibo- Paraguaipoa, indicándole al conductor que se aparcara a los fines de solicitarle los documentos del vehículo y personales, con el objeto de efectuarle una inspección a dicha unidad. Seguidamente se procedió a preguntarles a los dos ciudadanos que se encontraban dentro del vehículo, identificados como MANUEL SEGUNDO EPIAYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 (conductor) y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530, si dentro del vehículo y en sus vestimentas existían objetos de interés criminalístico, negando los mismos su existencia, no obstante los funcionarios actuantes observaron en la parte trasera del vehículo (plataforma), los productos siguientes: 1.- Ciento noventa (190) unidades de arroz de diferentes marcas, en presentación de 1 kilogramo por unidad, para un total de Ciento Noventa (190) kilogramos de arroz; 2.- Veinticuatro (24) unidades de harina precocida marca pan, en presentación de 1 kilogramo cada unidad, para un total de Veinticuatro (24) kilogramos de harina precocida, 3.- Cuatro (04) sacos de maíz sin marca visible en presentación de 50 kilogramos cada saco, para un total de Doscientos (200) kilogramos de maíz, 4.- Cinco (05) sacos de cemento gris tipo potlan, marca vencemos, en presentación de 42 kilogramos cada saco, para un total Doscientos diez (210) kilogramos de cemento, para un total general de doscientos catorce (214) kilogramos de alimentos, un total general de doscientos (200) kilogramos de maíz y un total general de doscientos diez (210) kilogramos de cemento gris, circunstancias estas que dieron lugar a la aprehensión de los tripulantes del vehículo.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el proceso penal, el cual es un documento que suscribe un funcionario el cual goza de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción.

En tal sentido, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 186 (Inspección), 191 (Inspección de Personas) y 193 (Inspección de Vehículos), todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en el.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público.

Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en los objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.”. (Destacado de la Sala)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; pues si bien, la inspección de vehículos, debe seguir las pautas de la inspección de personas, prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación al funcionario que la realizare, en ésta última, se debe advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición. Igualmente, indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia que la recurrente denuncia la inexistencia de un funcionario de la Aduana, como testigo instrumental en el procedimiento, en ese sentido, debe hacerse del conocimiento a la recurrente que atendiendo a las circunstancias del hecho objeto del proceso, no era imperativo para los funcionarios actuantes ubicar testigos instrumentales, razón por la cual, no puede concluirse por parte de la apelante que el procedimiento de aprehensión se encuentra viciado de nulidad, por no tener la presencia de los testigos, requisito de validez del mismo.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidas a la inspección de personas y de vehículo, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón a la defensa privada, con respecto al argumento de la falta de testigos, en el procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el vehículo relacionado a los hechos, al afirmar que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente como prueba, pues en primer término, no es imperativo la presencia de testigos para la inspección del vehículo, y en segundo lugar, el acta policial al ser suscrita por funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones, quienes tienen fe pública, es un elemento de convicción que aporta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjeron los hechos objeto del proceso, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Por otro lado, la recurrente denuncia la falta de motivación de la recurrida al referirse al análisis de los elementos de convicción en relación a las circunstancias de hecho que plantean como tesis de defensa, pues aducen que los productos incautados no son todos de propiedad de sus defendidos y que estos portaban los mismos por dirigirse a actos velatorios de un familiar, lo cual debe ser considerado atendiendo que se trata de ciudadanos que pertenecen a la etnia wayuu. Igualmente, alegan que fue desvirtuado el peligro de fuga, en razón a los documentos que fueron consignados por los imputados de autos, en la audiencia de presentación. En ese orden, del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el Tribunal de la causa, consideró lo siguiente:
“Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas en el presente asunto penal, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de los imputados y de la Defensa Privada, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la aprehensión de los incriminados se produjo en fecha 28 de junio de 2015 siendo las 05: 30 horas de la tarde aproximadamente. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la…conforman el presente asunto penal, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye y que en consecuencia son, autores o partícipes de los delitos que se les imputa, a saber: 1) ACTA POLICIAL, inserta al folio (03) en fecha 28 de junio de 2015, siendo aproximadamente las 06:05 horas de la TARDE, en el momento que los funcionarios se encontraban en el PUNTO DE CONTROL FIJO, PEAJE GUAJIA VENEZOLANA, UBICADO EN LA CABECERA DEL PUENTE SOBRE EL RÍO LIMÓN, MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA, cuando avistaron el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-600, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A19AJ5T, el cual conducía en sentido MARACAIBO- PARAGUAIPOA, indicándole al conductor que se estacionara al margen de la vía con la finalidad de verificar la documentación del vehículo y las personas que lo abordaban, por lo que procedieron a realizar una revisión en la parte trasera del vehiculo y las personas que lo abordaban, por lo que procedieron a realizar una revisión en la parte trasera del vehiculo, PLATAFORMA CINCO (05) SACOS DE CEMENTO PORLANT VENCEMOS, DOSCIENTOS KILOGRAMOS DE ALIMENTOS ENTRE AROZ Y HARINA, Y DOSCIENTOS KILOGRAMOS DE MAÍZ, a la misma se le solicito (sic) la documentación relativa a la compra y movilización de dicha mercancía, manifestando no poseerla, razón por la cual se procedió a la detención preventiva de los aludidos ciudadanos, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal)” (sic). 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, inserta al folio 4 y 5; 3.- ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS Y VEHICULO, de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Primera Compañía Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, inserta al folio 6 y 7; 4.- ACTA DE INSEPCCIÓN TÉCNICA: de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, y Destacamento N°112 Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, inserta al folio 8 y 9: 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA: de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, y Destacamento N°112 Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, inserta al folio 10; 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, y Destacamento N°112 Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, inserta al folio 14 Y 14 (sic).
Ahora bien, cabe a esta jurisdicente considerar, en relación a lo manifestado por la defensa, a saber:
En cuanto a la consignación en este acto de las presuntas facturas de compra de los sacos de maíz y de cemento que les fueron incautados en el momento de la aprehensión a los hoy imputados; el Tribunal evidencia de las actas policiales que fueron retenidas en el procedimiento que origino (sic) el presente asunto penal, un total de 04 sacos de maíz, y que la factura en cuestión refiere únicamente dos sacos de maíz; por lo que en ese particular es necesario someter lo traído a autos a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos.
En cuanto a la consignación de la constancia de residencia de los imputados de autos, si bien es cierto que la misma evidencia que los mismos residen en jurisdicción de este Municipio Maracaibo, no es menos cierto que existe criterio de esta juzgadora, una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha de que los imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En relación al contenido del artículo 130 de la ley orgánica de pueblos y comunidades indígenas, el cual cita la defensa, el cual versa sobre derechos que se encuentran consagrados en los artículo 119 y siguiente de nuestra carta magna, debe decir este tribunal de justicia, que lejos de lesionar los derechos acreditados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la acción de los organismos de seguridad, así como de este Juzgado y los demás entes del Estado Venezolano que participan de alguna forma u otra en el nacimiento de este proceso penal que hoy nos ocupa, es por demás asegurar el acceso de los ciudadanos y ciudadanas a los bienes para la satisfacción de sus necesidades, y la consolidación del orden económico socialista que incremente su nivel de vida dada la situación actual del país.
Igualmente, dado que la defensa invoca el principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de libertad y el principio de proporcionalidad contenido en los artículos 8, 9 y 230 del código Orgánico Procesal Penal, es forzoso para el tribunal puntualizar que el presente caso constituye una de las excepciones a lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado lo establecido en la ley especial que rige la materia y las circunstancias que fueron apreciadas por la Jueza en este caso.
En relación a que no fueron tomadas ningún tipo de entrevista a testigo alguno en el procedimiento policial de autos, por lo que considera la defensa que deben existir otros tipos de pruebas técnicas que realmente puedan demostrar que sus representados hayan cometido el delito imputado por la fiscalia (sic); bien indica el órgano jurisdiccional, previamente, en este mismo acto que, es necesario someter lo traído a autos a la investigación por parte del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal, a fin de esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, a través de las declaraciones que se consideren pertinentes y de las diligencias de investigación correspondientes; asimismo en cuanto a la ausencia de testigos, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal le da la prerrogativa al funcionario policial de hacerse acompañar de testigos, dependiendo de las circunstancias en que se desarrolle el procedimiento, y al tratarse de un punto geográfico tan concurrido que comporta una actividad que conlleva a la atención de los funcionario correspondientes en varias situaciones a la vez, estima el órgano jurisdiccional que ello mal podría afectar el procedimiento policial, o viciarlo de nulidad alguna.
Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa privada, toda vez que el jueza (sic) o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha (sic) ser otorgada debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo estos los siguientes;”…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…” y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa:……Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie (sic) stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte (sic), dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”.
Omissis
De la norma antes transcrita, esta juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas pueden acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, …..por lo que la Defensa debe tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal… considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal que le sea decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: 1) MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU…. 2) OSWALDO ENRIQUE GONZALEZ GONZALEZ…..por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO…”. (Destacado del Tribunal).

En tal sentido se evidencia, que la Jueza de instancia, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Igualmente, se evidencia que la Jueza de instancia de forma motivada y pormenorizada, se refirió a cada uno de los alegatos de la defensa, a los fines de fundar la procedencia de la medida de coerción personal decretada, pues señaló respecto a la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión, que dicha situación no invalida el mismo, por no ser este un requisito de validez y licitud del procedimiento de inspección de personas y vehículo. De igual manera se refirió al contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, para desvirtuar el alegato de la defensa privada referido a la justificación de la conducta ilícita de los imputados, por pertenecer a la etnia wayuu, pues ello no los exceptúa de cumplir con las normativas referidas al trasporte de alimentos, pues se busca el asegurar el acceso a la colectividad de los bienes necesarios para la satisfacción de sus necesidades. Asimismo, hace mención a que las facturas presentadas por los imputados de autos, en la audiencia de presentación, sobre lo cual la jurisdicente argumenta que las mismas, no permiten acreditar la propiedad de la totalidad de los bienes incautados.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, referido a la existencia de un hecho punible, el cual cuestiona tanto la Defensa del conductor y como del colector del autobús, se evidencia que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación de los imputados MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención de los mismos, tal como consta en actas.

Sobre dicho particular, también debe hacerse mención que resulta ilógico para esta Sala de la Corte de Apelaciones, que los dos únicos tripulantes del camión, quienes son los hoy imputados, desconozcan la propiedad de los bienes incautados, advirtiendo la propiedad solo de una parte del total, a través de facturas cuyos titulares son la ciudadana DELMA EPIAYU, de fecha 22-06-15, en la cual se evidencia la compra de frijolito, arena blanca, clavos, alambres y cemento, el ciudadano OSWALDO GONZÁLEZ (imputado de autos), donde se registra la compra de dos (2) sacos de arroz, no obstante, no describe el peso de los sacos, la ciudadana DEISI FLEIRE, sin ninguna identificación, de fecha 28-06-15, en la cual igualmente se describe la compra de dos (02) sacos de maíz, sin indicarse el peso de los mismos (Folios 110 al 112), por lo que atendiendo a las características de las facturas presentadas, no se acredita la propiedad de los bienes incautados a los imputados de autos, ni tampoco se evidencia la debida Guía de Movilización para el traslado válido de dicha cantidad de alimentos, como lo prevé la resolución No. DM/N°22-2, de fecha 30 de mayo de 201, publicada en Gaceta Oficial No. 39.938, de fecha 06 de junio de 2012.

Situación esta considerada por la jurisdicente para descartar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, desestimando así el alegato de que los ciudadanos aprehendidos son de la etnia Wayuú, quienes se dirigían a realizar actos velatorios de un familiar, sobre lo cual consignan acta de defunción y inhumación en copia simple, no obstante, ello resulta fuera de lugar atendiendo a la gran cantidad de alimento hallada dentro del vehículo, sobre los cuales no se presentó ningún documento que acreditara la compra lícita de los mismos.

Por otra parte, también se evidencia que la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1) Acta Policial, de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Primera Compañía Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, ubicados en el Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana, Cabecera Del Puente Sobre El Río Limón, Municipio Mara Del Estado Zulia, en la cual especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados. (Folios 65 y 66 de la incidencia de apelación).

2) Acta de Notificación de Derechos: de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Primera Compañía Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, en la cual cada uno de los hoy imputados estampo sus huellas y rubricas; así como la firma del funcionario actuante, en atención a los artículos 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 67 al 70 de la incidencia de apelación).

3) Actas de Retención de Evidencias y Vehículo, de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Primera Compañía Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, donde se deja constancia de los datos de identificación las evidencias y el vehículo incautado. (Folios 71 y 72 de la incidencia de apelación).

4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 y Destacamento N°112, Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, en la cual identifica el lugar de los hechos. (Folio 73 de la incidencia de apelación).

5) RESEÑA FOTOGRÁFICA: de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 y Destacamento N° 112 Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, donde deja constancia fotográfica de los productos y vehículo incautado. (Folios 74 y 75 de la incidencia de apelación).

6) Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas: de fecha 28 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, y Destacamento N°112 Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, donde se deja constancia de los funcionarios que entregaron y recibieron los productos y vehículo incautado. (Folios 79 y 80 de la incidencia de apelación).

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo son posible de asegurarse mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por los defensores privados, primeramente decretó la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los procesados de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por las defensas privadas recurrentes, es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado Venezolano. Razón por o cual los documentos consignados por la defensa para desvirtuar la presunción de peligro de fuga, son desestimados atendiendo a la gravedad del delito por el cual se inició el presente asunto penal.

En tal sentido, esta Sala observa que la jueza de Control al dictar la decisión recurrida sí verificó los hechos objeto de la presente causa, al establecer primeramente que la aprehensión de los hoy imputados MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530, se produjo en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al ser aprehendidos cada uno de ellos, en fecha 28 de junio de 2015, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 y Destacamento N°112, Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero.

Asimismo, el Ministerio Público presentó suficientes elementos de convicción que ya han sido verificados por esta Sala, así como se constató que la jueza de control en este caso, ponderó no sólo la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, sino también las circunstancias del caso, por lo que consideró que lo procedente era el decreto de la medida de coerción personal en contra de los imputados de marras, conforme lo establecido en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que considere este Tribunal de Alzada, que la recurrida analizó la dañosidad social que produce este tipo de delito a la sociedad y las circunstancias del caso, a los efectos de determinar la procedencia de la medida de coerción personal que decretó en este caso. En este sentido, resulta oportuno citar lo que ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ (Comillas y resaltado de la Sala)

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…”

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia y la falta de análisis de los elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento, quedando evidenciado igualmente el peligro de fuga e obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad. Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma se encuentra revestida de una motivación cónsona y acorde, la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa; toda vez que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530, por tanto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos de los recursos de apelación interpuestos por la defensa privada, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola principio ni garantía constitucional alguna, encontrándose la misma revestida de una motivación adecuada y acorde a la fase del proceso en que se encuentra.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recursos de apelación, interpuesto por la profesional del derecho MARIONY MARTÍNEZ ÁVILA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.832, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 058-15, de fecha 30 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras, conforme a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró improcedente el otorgamiento de la medida menos gravosa, solicitada por la defensa privada, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Impuso la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los procesados de autos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos. CUARTO: Declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, formuladas por el representante fiscal, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem, de los siguientes bienes un VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: F-600, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A19AJ5T, CINCO (05) SACOS DE CEMENTO PORLANT VNCEMOS, a disposición de la Oficina Nacional contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (ONCDOFT) y la mercancía incautada quedando a la orden de Fundación de Mercados Populares (FUNDAMERCADO). QUINTO: Ordenó la prosecución del proceso mediante las reglas del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho MARIONY MARTÍNEZ ÁVILA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.832, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos MANUEL SEGUNDO EPIEYU EPIEYU, titular de la cédula de identidad No. 21.353.150 y OSWALDO ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.063.530.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 058-15, de fecha 30 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en delitos económicos y fronterizos, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

EL SECRETARIO

YOIDELFONSO MACIAS VELÁSQUEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 500-15 de la causa No. VP03-R-2015-001273.-

YOIDELFONSO MACIAS VELÁSQUEZ
EL SECRETARIO