TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de julio de 2015
204º y 155º

CASO: VP03-R-2015-000733

Decisión No. 483-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, FIDEL SILVA y MAXIMILIANO SILVA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 51.986, 185.385 y 185.386, en su carácter de defensor del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 137-15, de fecha 23 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró Primero: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y la aprehensión en flagrancia, de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado antes mencionado, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. Tercero: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica, en relación a una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, por cuanto no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, llenándose los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los bienes los cuales son colocados el vehículo a la orden de la ONCDOF y la mercancía incautada a orden de la Superintendencia de Precios Justos, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de julio de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 17 de julio de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, FIDEL SILVA y MAXIMILIANO SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 137-15, de fecha 23 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Iniciaron la acción recursiva, narrando que: “…15 de Abril de 2015, el ciudadano MARCOS TUUO MENDOZA PBTIT, antes identificada en el expediente de marras up supra mencionado, se dirigía, hacia la Población de Paraguaipoa encontrándose en el eje carretero "El Cero” hasta "La. Guardia", con destino al Sector Varilla Blanca para finalmente llegar al Cementerio Central en la Población de Guasyaii, él cual queda como a dos o tres cuadras de la población de Cojoro vía Castillete de la Alta Goajiro., para asistir a lo que los Pueblos y Comunidades Indígenas denominan según sus integridad cultural a un segundo entierro Wayuu, cual consiste en la exhumación de los restos óseos de quien vida se llamó JOSÉ DOLORES IQUARAN GONZÁLEZ, madre amantísima de su madre ele crianza (madrastra), ciudadana FANNY ROSA IGUARAN, quien desde que era un niño párvulo, el ciudadano MARCOS TUMO MENDOZA PETIT fue criado como dije anteriormente por la ciudadana FANNY ROSA IGUARAN, ya que su propia madre murió desde hace mucho tiempo y ésta última ciudadana convive desde hace muchísimos años hasta la actualidad con el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA MANZANILLA progenitor del ciudadano MARCOS TUMO MENDOZA PETI% segundo entierro Wayuu que se llevaría a cabo según las tradiciones, ritos y costumbres de la Etnia Indígena Wayuu, ya que para el día 26 de Abril de 2015 se cumplen nueve (9) años de fallecido el occiso JOSE DOLORES IGUARAN GONZALEZ quien falleció el día 26 de Abril de 2006, según consta de Acta de Defunción que se anexa al presente escrito en fotocopia ya que ¡a original de la misma será consignada por ante la Fiscalía Décima Octava (18) del Ministerio Público del Estado Zulia en expediente de investigación fiscal No. MP-174741-2015, a los fines legales subsiguientes y en atención al Párrafo In fine del Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 439 ejusdem, promuevo tal Acta de Defunción (…) y dado el segundo entierro, el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT compró según factura No. 000321 de fecha 15 de Abril (sic) de 2015, emitida por VÍVERES LAS MOROCHAS, ubicado en el sctor 4 Bocas, Parroquia La Sierrita del Municipio Mara del Estado (sic) Zulia, dos (2) bultos de arroz marca Pimienton y dos (2) bultos de arroz marca Agua Blanca, es decir, 144 kilos de arroz en total, factura que anexamos en fotocopia ya que la original será consignada por la Fiscalía Décima Octava (18) del Ministerio Público…”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…en la Población Guasyari exactamente donde se encuentra el Cementerio Central de los restos óseos antes dichos, carece de iluminación eléctrica motivo por el cual las poblaciones de los alrededores de dicho cementerio para poder tener electricidad y alumbrado para las noches, se ven en la obligación de adquirir plantas eléctricas que utilizan como combustible gasolina para poder funcionar adecuadamente, (…) el ciudadano MARCOS TUMO MENDOZA PETIT le fue encomendado por los familiares wayuu la compra de combustible tipo gasolina para poner en funcionamiento tres (3) plantas eléctricas o de producción de electricidad, y el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT llenó su tanque de gasolina de su vehículo MARCA: FORD; MODELO-, F-150 CABINA; TIPO: PICK-UP; USO: CARGA; COLOR: NEGRO; PLACAS: A43AS5J; SERIAL DE CARROCERÍA: AJF1SC267S9; y de dicho tanque de gasolina de su propio vehículo extrajo 160 litros de gasolina, en pimpinas de capacidad de 60, 40 y tres (3) pimpinas con capacidad para veinte (20) litros, haciendo un total de 160 Litros de Gasolina para surtir las tres (3) plantas eléctricas, ya que según las costumbres, ritos, cultura y tradiciones de la Etnia Wayuu, el segundo entierro asisten más de 500 personas indígenas quienes pernotaran o mejor permanecerán con los familiares del difunto por 3, 4 y hasta 5 días, lo que implica el consumo de alimentos como: arroz, ovejos, chivos, ganado, gallinas, venados, chicha wayuu, chirrinche, y demás alimentos del consumo masivo, todo ello con la finalidad de asistir con alimentos a toda la población indígena que concurren al acto del segundo entierro del difunto, obligación esta de llevar alunemos y gasolina, no solo del ciudadano MARCOS TUIJO MENDOZA PETIT sino también de todos los familiares tanto por vía materna como paterna del difunto…”.

Igualmente afirmó los apelantes, que: “…el ciudadano MARCOS TUMO MENDOZA PETIT se encontraba circulando por el eje carretero antes mencionado y al llegar al Punto de Control Móvil ubicado en Varilla Blanca antes dicho, una comisión Militar ubicado en ese punto de control móvil realizaron la detención preventiva del ciudadano MARCOS TUIJO MENDOZA PETIT, quien es un efectivo militar activo, perteneciente al Componente Guardia Nacional Bolivariana, adscrito a la Cuarta Compañía del Destacamento No. 112, con sede en la Población de Paraguaípoa, pero ser Efectivo Militar el ciudadano MARCOS TUMO MENDOZA PETIT no le quita su condición de ser miembro de la Etnia Wayuu, como antes fue dicho en el presente escrito…”.

Continuó manifestando los recurrentes que: “…nuestro Defendido dentro del ámbito de alcance y aplicación del Capítulo VIII del Título III Constitucional y de los Ordinales Io, 2o, 3°, 5o, 6o, 7o, 9o, 10° y 11° del Artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, no ha cometido por cuanto nuestro Defendido solo cumplía con su deber dada las costumbres, el culto, ritos, tradiciones, creencias, modos de conductas, manifestación social, familiar, y espiritual, de llevar los cuatro (4) bultos de arroz (144 kgs) y los 160 litros de gasolinas para, la conmemoración ancestral del velatorio del segundo entierro wayuu, es decir, Ciudadanos Magistrados, obviamente el arroz como alimento humano y la gasolina para el funcionamiento de las tres (3) plantas de producción eléctrica, más bien es poco el alimento en arroz y los 160 litros de gasolina que hemos descrito en el presente escrito apelativo, para la conmemoración de ese segundo entierro, según la ancestralidad del pueblo y de la etnia wayuu, ya que, dado que son más 500 personas de la etnia wayuu que asistirán a tal conmemoración ancestral y espiritual, lo incautado en el procedimiento resulta vano e insuficiente para tal conmemoración…”.

Así las cosas, destacó los defensores privados que: “…la Decisión No. 137-15 hoy recurrida, en los fundamentos de hecho y de derecho que estimó el Tribunal para decidir la privación preventiva judicial de libertad en contra de nuestros Defendidos (sic) recurrida, en los fundamentos de hecho y de derecho que estimó el Tribunal para decidir la privación preventiva judicial de libertad en contra de nuestro Defendido de causa, dio mayor preeminencia a la Ley Orgánica de Precios Justos y a la Ley sobre el Delito (sic) de Contrabando, por encima del postulado constitucional contenido en el Capítulo VII Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que la propia Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en materia referidas al contenido total del Artículo (sic) 3 de dicha Ley in comento, a los Usos y Costumbres, Ancestralidad, Tradicionalidad e Integridad Cultural, de los Pueblos y Comunidades Indígenas en razón de la materia, tiene aplicación preferente cuando se trate de la integridad cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas por encima de cualquier otra Ley sea ésta Especial u Orgánica, es decir, (…) en materia de costumbres ancestrales indígenas, como es en el presente caso, preeminentemente debe aplicarse la Norma Constitucional contenida en el Artículo (sic) 119 al 126 ambos inclusive, por mandato expreso de la propia Constitución en su Artículo (sic) 7…”.

Igualmente esgrimieron lo siguiente: “…la decisión hoy recurrida no cumple con el fundamento contenido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, carece de motivación ya que afirma la recurrida que el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT dado que es un funcionario militar y de que ha sido Jefe de un Punto de Control, es del entender que está en conocimiento de las exigencias legales y la movilización de la mercancía incautada aun que se hace la salvedad que el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento y de que las facturas que fueron presentadas en el acto de presentación del imputado no se encuentran reflejadas en las actas policiales, e interpreta subjetivamente la Juzgadora de instancia que si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le dedicó un capítulo completo a los Pueblos Indígenas y en el mismo se señala como “Pueblo” de lo que se infiere como parte de la nación venezolana es indisoluble, es decir, forman parte del Estado Venezolano, lo que quiere decir que se encuentra sujetos a la regulación jurídica establecida por este Estado,…,lo cual no corresponde en el caso de marras por cuanto el conflicto se presenta entre quien se considera indígena y en este caso el Estado Venezolano que es la víctima. Así mismo, considera la Juzgadora que por la cantidad de alimentos incautados en el presente procedimiento, es exigible la guía de movilización conforme al Segundo Párrafo del artículo 9 de la Resolución DM/No. 22-12…”.

Así las cosas enfatizaron, que: “…de lo dicho por la Juzgadora de la Instancia referido al Fundamento de Hecho y de Derecho y contenido al Folio 25 del expediente de la causa, se nota claramente que la Juzgadora de la Instancia dio mayor preeminencia a la Ley Orgánica de Precios Justos y la Ley sobre el Delito de Contrabando, sin analizar, razonar y aplicar el texto constitucional en el Capítulo VIII del Título III ya tantas veces in comento, por lo que la Juzgadora de la Instancia solo se refirió de una manera inmotivada a la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, sin entrar a explicar que en el presente caso nuestro Defendido de causa cumplía cabalmente con sus obligaciones ancestrales de su familia como miembro de la Etnia Wayuu en la conmemoración del segundo entierro wayuu, y no explicó por qué la preeminencia de la Ley Orgánica de Precios Justo y de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por encima del postulado constitucional in comento y de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, e ahí ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones, la inmotivación de la recurrida…”.

Para finalizar, aseveró que: “…la inmotivación de la recurrida que no tomó en cuenta la declaración de nuestro Defendido de causa, y solo atendió a las cantidades injustamente retenida o incautada, sin tomar en cuenta la integridad cultural a la cual estaba obligado nuestro Defendido de Causa para con sus muertos, es decir, con su culto ancestral, por lo que lo procedente y ajustado a derecho ya que no hay ningún delito cometido por nuestro Defendido de marras, en la presente causa, es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida por inmotivación y por preeminencia de los Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas por el mandato Constitucional antes dicho, todo de conformidad con el derecho invocado up (sic) supra…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…Se declare con lugar la presente; Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho (…) Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Decreto de Privación de Libertad de fecha 17 de Abril de 2015 contenido en la Decisión No. 137-15 que riela en la Causa No. 2CIE-15215 emitido por el NUÉGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZUMA, y se ordene la INMEDIATA LIBERTA DE NUESTRO DEFENDIDO de causa, en atención al derecho constitucional, legal y de jurisprudencias invocados en el presente escrito con fundamento en la narrativa up (sic) supra (…) Se oficie amplia y suficientemente a la Fiscalía a quo del Ministerio Público con el carácter de urgencia, a fin de su notificación de ley para que dé Contestación o no al presente escrito contentivo de Apelación de Autos…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

Las profesionales del derecho AURA MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, ALJADYS ERIKA COQUIES CARO y MARBFLY GONZÁLEZ OLAVEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron contestar el recurso de apelación incoado por la defensa, bajo los siguientes fundamentos.

Inició la contestación al recurso de apelación realizando un análisis de los hechos objeto de la presente causa, ello con el objeto de esgrimir que: “…en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, de fecha 17 de Abril (sic) de 2015, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa…”.

Asimismo, enfatizaron quienes contestan que: “…de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como son los Delitos de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 ejusdem, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que establece la DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, aunado a que nuestra Legislación Venezolana ha sido propulsora de crear leyes que consagran la protección de los Pueblos Indígenas, su Organización Social, Política y Economía, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, dentro de su habitat, no es menos cierto que todos somos ciudadanos Venezolanos que debemos regirnos por las leyes Venezolanas, y en el caso que nos ocupa el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, en los hechos investigados con su conducta donde fuera detenido flagrantemente en posesión de productos de Primera necesidad y combustible el cual es regulado su uso por parte del Estado Venezolano, se encuentra incurso presuntamente en dos ilícitos penales, tomando en consideración además que el imputado es Funcionario Activo de la Guardia Nacional de Venezuela, conocedor de nuestras leyes y la situación económica de nuestro país que nos llevo desde años recientes a legislar con respecto al ataque económico y la desestabilización por parte de varios sectores, que flagelan nuestro pueblo en general…”.

Así las cosas adujeron, que: “…de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que el imputado de autos es presuntamente autor y/o participe de los delitos que se le imputaron, igualmente se evidencia que la aprehensión de dichos imputados fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, de la cual se desprende que el día 15 de abril de 2015, el ciudadano 7IARCOS TULIO MENDOZA PETIT, titular de la cédula de identidad N° V-10.919. 81, fue detenido específicamente en el punto de Control fijo Carasquero (sic), por funcionarios adscritos al destacamento 112 de la Segunda Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando transitaba en un vehículo marca Ford, modelo F-150, tipo pick up, placas A43AS5J, en el cual se le incautaron una serie de alimentos de primera necesidad y envases con combustible es importante mencionar cuales fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Público, en los que sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

De igual manera, quienes contestas refirieron que: “…delitos de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 ejusdem, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que establece la DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PAÍTICIPÉ EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Público a solicitar la referida medida…”.

Manifestaron que: “…nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, las representantes fiscales a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa…”.

Finalmente concluyó su recurso de apelación, peticionando que: “…decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN N° 137-15 de fecha 17 \e abril de 2015, emanada del Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, titula de la cédula de identidad N° V-10.919.681…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, FIDEL SILVA y MAXIMILIANO SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, plenamente identificado en actas, interpusieron recurso de apelación de autos, en contra del fallo No. 137-15, de fecha 23 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que la jueza de instancia no consideró el hecho que la mercancía incautada, así como el combustible era para un segundo entierro de la etnia wayuu, denunciando que su defendido esta dentro del ámbito de alcance y aplicación del capítulo VII del título III Constitucional y de los ordinales 1°, 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10° y 11° del artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, no cometiendo delito alguno, por cuanto su defendido sólo cumplía con su deber dadas las costumbres, el culto, ritos, tradiciones, creencias, modos de conducta, manifestación social, familiar y espiritual, apuntando que anexaron facturas en copia para demostrar la procedencia de los productos incautados.

Además adujo que la decisión recurrida, dio preeminencia a la Ley Orgánica de Precios Justos y a la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por encima de los postulados constitucionales contenidos en el capítulo VII del título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente enfatizó que el fallo cuestionado carece de motivación, ya que afirma la recurrida sólo se refirió de una manera inmotivada a la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, sin entrar a explicar que en el presente caso su defendido cumplía cabalmente con sus obligaciones ancestrales del segundo entierro wayuu.

Además alegó la parte recurrente que la instancia no tomo en cuenta la declaración de su defendido, sólo atendió a las cantidades injustamente retenida o incautada, sin tomar en cuenta la integridad cultural a la cual esta obligado su representado, esgrimiendo que su defendido no cometió ningún, por lo que solicitó decretar la nulidad de la recurrida por inmotivación y por preeminencia de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas por Mandato Constitucional y sea ordenada la libertad inmediata de su defendido.

Descritas como han sido las presentes denuncias; este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 137-15, de fecha 23 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida ley qué establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy imputados, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana,; en las circunstancias de tiempo, lugar, modo especificadas en: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 15 de Abril (sic) de 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, segunda Compañía, CARRASQUERO; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 15 de Abril (sic) de 2015, inserta al folio cuatro (04) , suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, segunda Compañía, CARRASQUERO; en la cual identifica el lugar de los hechos 3) ACTA DÉ LECTURA DE DERECHOS, de fecha 15 de abril de 2015, inserta al folio cinco (05) y su vuelto suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, segunda Compañía, CARRASQUERO, en la cual identifica al ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA; quién fue impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo (sic) 44 y articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 4)CÓNSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL, de fecha 15 de Abril (sic) de 2015, inserta al folio SEIS (06) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, segunda Compañía, CARRASQUERO; en la cual deja constancia la retención de lo incautado descrito en actas 5) RESEÑA DE PERSONAS: de fecha 15 de Abril (sic) de 2015, inserta al folio siete (07) y su vuelto, DONDE IDENTIFICA AL PLENAMENTE AL CIUDADANO MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, segunda Compañía, CARRASQUERO; 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 15 de abril de 2015, inserta al folio trece, catorce y quince (13, 14 y 15) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, segunda Compañía, CARRASQUERO, el cual deja constancia de todas las evidencias incautadas en el presente procedimiento, evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el art 61 de la Lev Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que las imputadas son autores o partícipe de los delitos que se les imputa. Aunado al hecho que el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida ley qué establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO es un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios! para obtener una vida digna y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; donde los productos venezolanos son vendidos por hasta 40 Veces (sic) más que el precio en nuestro Estado; siendo que se trata del delito en el cual quién mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo de su destino original autorizado por el órgano correspondiente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente y que se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en el artículo de la Ley Orgánica de Precios Justos no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, Por lo cual queda desvirtuado el supuesto principio universal de nullum crimen, nulla pohena sine leje, y se materializa asi él delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida ley qué establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando delitos cometidos en perjuicio dé la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos realizada por la defensa técnica, por cuanto no serían suficientes para garantizar las resultas del proceso en el caso de marras por cuanto del pedimento de la defensa técnica se evidencia que el ciudadano marco explico las funciones lo que esta acreditado manifestó que es ser jefe de un punto de control siendo esto así es del entender que esta en conocimiento de las exigencias legales en la movilización de la mercancía incautada aunque se hace la salvedad que el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento, las facturas que fue presentada en este acto no se encuentra reflejadas en las actas policiales por lo cual considera quien aquí decide que debe ser verificada en la FASE de investigación por la fiscalía correspondiente, y en relación al certificado de defunción de quien en vida respondiera al nombre de IGUARAN GONZÁLEZ JOSÉ DOLORES esta siendo presentado en copias simple, y no es posible determinar en este momento sí corresponde a un familiar del hoy imputado y sí las circunstancias que el mismo refiere son ciertas, por lo cual considera esta juzgadora que debe ser verificado en la FASE de investigación, en relación al delito imputado por el Ministerio Público, observa este tribunal que la posible pena a imponer supera en su termino medio los 10 años de prisión, en comparación a otros procedimientos esta siendo alegado el derecho de los pueblos y comunidades indígenas, y como quiera que sea si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le dedico un capítulo completo a los pueblos indígenas, en el mismo se señalan como "pueblo" de lo que se infiere como parte de la nación Venezolana es indisoluble, es decir forman parte del Estado Venezolano, lo que quiere decir que se encuentran sujetos a la regulación jurídica establecida por este Estado, desarrollando la ley de pueblos y comunidades indígenas una excepción referida a la regulación propia de conflictos cuando se trata que aquellos suscitados en un habitad indígena y entre indígenas delegando a los mismo la resolución de sus conflictos, lo cual no corresponde en el caso de marras por cuanto el conflicto se presenta entre quien se considera indígena y en este caso el Estado venezolano que es la víctima. Además se observa que para la cantidad de alimentos incautada en el presente procedimiento es exigible guía de movilización conforme al segundo párrafo del Art 9 de la resolución DM/No. 22-12, mediante la cual se establecen los liniamientos y criterios que rigen la emicion (sic) de la guia (sic) de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia en el consumo humano, en el territorio nacional de fecha 6 de junio del 2012, la cual no fue presentada ni en el momento de aprehensión ni en esta audiencia, y siendo que el transporte o movilización de en este caso la gasolina esta atribuida al Estado Venezolano y en todo caso en algunas circunstancias se le permiten a un tercero controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en otorgándole permisos por entes gubernamentales, que tampoco fueron presentado al momento de la aprehensión ni en esta audiencia, observando además que el imputado Marcos Tulio Mendoza es funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, de lo cual se infiere existe la presunción del peligro de obstaculización por cuanto funciones inherentes a su cargo pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir en los comportamientos de las partes en la FASE de investigación poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por ello que existe ungí presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede en su limite máximo de 10 años de prisión; conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que la hoy imputado se dirigía al vecino país por sus propios medios y recursos, así como también existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE se decrete la una medida menos gravosa a sus defendidas solicitada por la Defensa Publica, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada (…) De la norma antes transcrita, está Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a las imputadas de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de MARCOS TULIO MENDOZA PETJT: de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad, V.-10.919.681 (…) , por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida ley qué establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO…”. (Destacado de la Alzada)

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, y en cuanto a los requisitos para el decreto de dichas medidas, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación del imputado MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención del mismo, tal como consta en actas.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1) Acta de Investigación Policial, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado.

2) Acta de Inspección Técnica, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía; en la cual identifica el lugar de los hechos.

3) Acta de Lectura de derechos, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, de la cual se desprende que al ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA; le fueron leídos sus derechos constitucionales, evidenciándose su firma y huellas dactilares; así como la del funcionario actuante.

4) Constancia de Retención de Material, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual deja constancia la retención de lo incautado descrito en actas.

5) Reseña de Personas, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, donde identifica al plenamente al ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT.

6) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, plurales indicios de convicción fueron debidamente plasmados por la instancia y considerados por la instancia al momento de proferir su fallo.

Igualmente, observa este Tribunal Colegiado, que la recurrida, en cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado de marras, en razón de la posible pena aplicable siendo que el tipo penal excede en su limite máximo de diez años, adicionalmente valoró la existencia de un delito que ataca directamente a los bienes jurídicos tutelado por el Estado Venezolano, con el objeto a que sus nacionales y demás ciudadanos puedan acceder a los bienes y servicios, así como también consideró la magnitud del daño ocasionado, en este caso, a criterio de la jueza de la recurrida, por el daño ocasionado a la Colectividad, resultando a criterio de la instancia proporcional la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, así como los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la instancia dejó constancia que la aprehensión efectuada al imputado de marras, fue efectuada tal como lo prevé el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse acreditado la flagrancia real, tal como lo estipula el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mismos fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en el municipio Carrasquero, realizando la detención del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681, quien se trasladaba en un vehículo de su propiedad marca Ford, modelo F-150 Cabina, tipo Pick-Up, uso Carga, color Negro, placa A43AS5J, serial de carrocería AJF15C26759 y dentro del mismo trasportaba la cantidad de un (01) recipiente de plástico, tipo pimpina con capacidad para sesenta (60) litros, (llena) la cual contenía en su interior combustible tipo Gasolina, un (01) recipiente de plástico, tipo pimpina con capacidad para cuarenta (40) litros, (llena) la cual contenía en su interior combustible tipo Gasolina, tres (03) recipientes de plástico, tipo pimpina con capacidad para veinte (20) litros, (llena), para un total de ciento sesenta (160) litros de combustible y las cuales contenían en su interior; combustible tipo Gasolina, y setenta y dos (72) paquetes de Arroz Marca Agua Blanca de (01) Kilogramos cada uno para un total de setenta y dos (72 kg.) y cuarenta y un (41) paquetes de Arroz Marca Cristal de (01) Kilogramos cada uno para un total de cuarenta y un (41 kg.) Kilogramos, para un total general de ciento trece (113) kilogramos de arroz, por tal motivo mencionado efectivo de tropa Profesional es trasladado junto al material retenido, en tal sentido, en vista de esta irregularidad se procedió a la detención preventiva del efectivo Militar, a quién le fueron leídos sus derechos constitucionales que lo asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor privado, primeramente decretar la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado de marras en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, analizando la solicitudes en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, lo cual se traduce el haber verificado la magnitud del daño causado, al transportar alimentos y bienes regulados por el Estado, sin documentación legal alguna, excediendo de las cantidades y requisitos de ley, así como por la posible pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento planteado por la defensa técnica.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2015-000733, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de motivación, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que la instancia estimó la existencia de plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETITI, desprende que la a quo verificó la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, encontrándose el fallo revestido de una motivación cónsona y acorde con la fase del proceso; evaluando cada planteamiento formulado por las partes, así como la declaración del imputado, dando respuesta a las solicitudes, y garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Por otra parte, en relación a la denuncia contenida en el escrito recursivo, esgrimida por la parte recurrente referida a la en la cual esboza intenta atacar la precalificación jurídica, aludiendo que en el presente caso no existe delito, puesto que los alimentos incautados a su representado era para un segundo entierro de la etnia wayuu; a este tenor, estiman oportuno señalar quienes conforman este Tribunal Colegiado que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
A este tenor, observa esta Alzada que en este caso, el proceso penal se inició con la presentación del imputado MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681, con las precalificaciones jurídicas que aportará la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del Acta de Investigación Penal No. 038, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, y una vez examinada la mencionada acta investigación penal, para quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran que luego de realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, toda vez que de acuerdo a las actas, el hoy imputado fue supuestamente aprehendido por conducir un vehículo el cual tenía en su poder un cargamentos de productos alimenticios de primera necesidad para el consumo humano, que en este caso fueron ciento trece kilos (113k) de arroz, que por su cantidad requieren para su traslado de un lugar a otro, de permisología legal, y la tenencia de ciento sesenta (160) litros de combustible sin la permisología legal de un producto subsidiado por el Estado y que transportaba en envases distintos a los legalmente permitidos, aunado a que se encontraba en una zona relativamente cerca de la frontera del estado Zulia con la República de Colombia, sin que pudiera justificar legalmente tales productos ni su destino, por lo estando ante la presunta desviación de productos de primera necesidad de su destino original, de acuerdo a la ley, se configura provisionalmente dichos tipos penales.

Cabe agregar que los argumentos expuestos por la defensa privada, referido a que los productos alimenticios incautados, así como el combustible era para un segundo velorio o entierro de la etnia wayuu, dichos argumentos en esta fase resultan exiguos para atacar la licitud de las precalificaciones, sin embargo, esta Alzada, insta a la parte recurrente, con el objeto de que comparezca ante el despacho Fiscal, a los fines de proponer las diligencias que a bien considere para desvirtuar las imputaciones al ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT. Así se decide.-

Igualmente es menester señalar, que si bien es cierto la parte recurrente refiere haber consignado copias fotostáticas de facturas que demuestran la legitima procedencia de los productos, no es menos cierto que la a quo, dispuso que las mencionadas facturas deberían ser verificadas en la fase de investigación; es por ello, que mal puede la defensa establecer la ausencia de delito en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento. Así se decide.-

Finalmente, no le asiste la razón a la defensa al esgrimir que la jueza de instancia no otorgó la preeminencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los derechos de los pueblos indígenas y costumbre, tal como lo preceptúa capítulo VIII, artículos 119 y siguientes de la Carta Magna, toda vez que si bien los mencionados artículos reconocen la existencia de las comunidades indígenas con derechos propios, tanto de su forma de vivir, como de sus tierras, lo que implica, culto, ritos, costumbre entre otros, no obstante lo anterior, la a quo dejó establecido que dicha circunstancia no implica el desconocimiento por la legislación positiva, resultando pertinente desmarcar que el ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, fue detenido presuntamente por la tenencia de mercancía y productos regulados por el Estado Venezolano, sin poseer la permisología correspondiente, es decir, presuntamente infringió leyes que sancionan y reprochan dicha conducta, por lo tanto la actuación desplegada por la instancia, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, FIDEL SILVA y MAXIMILIANO SILVA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 51.986, 185.385 y 185.386, en su carácter de defensor del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 137-15, de fecha 23 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulnero ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, por lo que no es dable el decretó de la libertad plena e inmediata. Así se decide.-

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha siete (7) de mayo de 2015, el Juzgado de instancia a cargo del DRA. YAKELYN COROMOTO DOMINGUEZ RODRÍGUEZ, procedió a agregar a la causa, boleta de emplazamiento debidamente practicada, librada al Ministerio Público, siendo hasta la fecha trece (13) de mayo de 2015, en la cual el Tribunal a quo procedió a ordenar la remisión del cuaderno de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin embargo, la causa fue devuelta en fecha once (11) de junio de 2015, y no fue remitida nuevamente hasta el veinticinco (25) de junio del año en curso.

Sin embargo, en fecha dos (02) de julio de 2015, fue devuelta la misma por presentar nuevamente error de índole administrativo, siendo el Juzgado de instancia ordenó la remisión de la incidencia recursiva a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha ocho (8) de julio de 2015.

Por lo que, se verifica de la revisión exhaustiva de los cómputos insertos a los setenta y siete al setenta (67-70) de la incidencia recursiva, que en el presente caso se evidencia un retardo procesal, sin que se desprenda alguna causal que justifique el retraso en la debida remisión a la Corte de Apelaciones, cuando desde el mismo momento que se recibe el recurso de apelación de auto, los Secretarios (as), ABOGADAS NOHELIA ESCALONA, EDUARDO ARTEAGA, ANA PACHECO, MAYTE SILVA y JACKBE GALBAN, respectivamente, que estaban en el deber de darle la celeridad procesal debidamente, pero no lo hicieron, lo que puede afectar la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el órgano jurisdiccional se excedió del plazo de 24 horas a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, al no tramitar debidamente el recurso; es decir, una vez que se recibió el recurso de apelación, se debe ordenar emplazar (apelación de auto) al día hábil de despacho inmediato siguiente, luego, recibidas las resultas del emplazamiento, verificar que transcurrió el lapso legal para contestar el recurso de apelación y al día siguiente hábil de despacho, debe remitirse inmediatamente el cuaderno de incidencia, que debe incluir, la recurrida, las boletas de notificación practicadas, si es que se han ordenado, así como las demás actuaciones que quien recurrió solicitó se remitieran a la Corte de Apelaciones, así como el cómputo de audiencias suscrito por el Secretario, entre otros; sin embargo, en esta causa, se observa un desorden administrativo por parte de cada uno de los secretarios y secretarias citadas, al no verificar detenidamente este cuaderno de incidencia, antes de haberlo remitido al Tribunal de Alzada, obviando se deber de que como funcionarios públicos, su función es dar debida respuesta y ello implica, entre otros deberes, supervisar y dirigir el trámite administrativo de todo lo que se reciba en el Tribunal en el cual se encuentren a cargo como secretaria o secretario; asimismo, a la jueza de control citada, quien debe supervisar que los empleados a su cargo, cumplan con sus funciones, de acuerdo a la ley.

Por lo tanto, esta Sala apercibe al órgano subjetivo y a cada uno de los secretarios y secretarias citadas, a los fines que en lo sucesivo, procedan y vigilen dar estricto cumplimiento a los lapsos procesales (que son de orden público) establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al trámite de los recursos presentados por ante esa instancia, en pro de una efectiva tutela judicial, so pena de generar responsabilidad ineludible en el ejercicio de sus funciones, por lo que de continuar en futuras causas en situaciones como la presente, podrán ser objeto de sanciones administrativas-disciplinarias y esta Sala hará del conocimiento de los órganos administrativos respectivos, a los fines de las sanciones a que hubiere lugar.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, FIDEL SILVA y MAXIMILIANO SILVA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 51.986, 185.385 y 185.386, en su carácter de defensor del ciudadano MARCOS TULIO MENDOZA PETIT, portador de la cédula de identidad No. 10.919.681.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 137-15, de fecha 23 de abril de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 483-15 de la causa No. VP03-R-2015-000733.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA