TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000735
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA e IVAN VIELMA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 158.438 y 158.439, en su carácter de defensores privados del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZALEZ, contra la decisión de fecha 17.04.2015 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos acordó la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ORLANDO CELESTINO NEGRETE y del ESTADO VENEZOLANO; y declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones planteada por la defensa, así como la solicitud de imposición de medidas menos gravosas.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09.07.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 10.07.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados EDITH VASQUEZ DE VIELMA e IVAN VIELMA, en su carácter de defensores privados del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZALEZ, presentaron recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…El Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, en fecha viernes diecisiete (17) de Abril (sic) de 2015, procede a dar formal el Acto de Presentación de imputado el cual fuera acordado por el mismo en fecha jueves 16 de Abril (sic) el Diferimiento (sic) hasta tanto se resolviera o se pronunciara el Tribunal Primero de Control con relación al Recurso de Amparo Constitucional en la modalidad de Hábeas Curpus (sic), establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a concluir el acto de Presentación sin tomar en consideración que aun el Tribunal Primero de Control no se había pronunciado con respecto al Amparo tratando con su proceder de convalidar las flagrantes violaciones de los derechos y garantías constitucional, procede a imponer al concederle la palabra al representante del Ministerio público (sic), el cual hace su exposición procediendo el Fiscal Cuadragésimo a imputar y calificar los delitos…”

Que: “…Consideran quienes aquí suscriben que la decisión decretada por el Juez de Control, viola los derechos y garantías constitucionales de nuestro defendido, en razón de que la misma carece de fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta por qué no asiste la razón a esta defensa, por lo cual hasta el presente momento nuestro defendido desconoce los motivos por los cuales se le decreto (sic) una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona…”

Que: “…En análisis de este presupuesto legal cabe destacar que en un principio pudiera entenderse la comisión de un hecho delictivo visto la imputación efectuada por el Ministerio Público pero la situación no acaba allí pues del contenido de las acta se evidencia que la conducta desplegada por nuestro defendido por si (sic) sola para el momento de su detención no constituía delito, pues de la declaración de la víctima se observa que la misma manifiesta que acelero (sic) su vehículo y llego (sic) a un punto de control de la Policial Nacional, que los tres sujetos que se habían subido en calidad de pasajeros le intentaron despojar del vehículo, al ver a los policías los sujetos salen del vehículo corriendo y logrando huir, los funcionarios actuantes disparan siendo alcanzados por un proyectil a nuestro defendido, quien según los funcionarios fue agredido a golpes pro (sic) algunos habitantes de la comunidad, el cual no presenta golpes ni hematomas en su cuerpo, solo (sic) herida de bala causada por uno de los funcionarios en un supuesto enfrentamiento con los mismos, pero no se estableció la características del vehículo que es el origen de la presente imputación pero no se estableció sí (sic) nuestro defendido accionó una supuesta arma de fuego (revolver) en contra délos (sic) funcionarios, quienes dejan constancia en cadena de custodia que dicha arma se encuentra en estado de deterioro …”

Que: “…tal como se desprende de la declaración de la víctima quien afirma no haber sido despojado de sus bienes para el momento en que los funcionarios actuantes aprehenden a nuestro defendido en el interior de una vivienda, el cuál (sic) los mismos funcionarios manifiestan que se encontraba tirado en el suelo herido de gravedad, por lo que proceden a trasladarlo al Hospital universitario…”

Que: “…se le causa gravamen irreparable a nuestro representado cuando se violó el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se hizo caso omiso a las denuncias formuladas por esta defensa para el momento de la ilegal presentación y en cuanto a la conducción de todo el procedimiento, el cual se inicia con la detención policial del mismo, se violentó (sic) disposiciones legales, incurriendo igualmente en una violación a su libertad personal contempladas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que debió la Juez de Control solicitar al médico tratante opinión o certificado de sí (sic) el ciudadano se encontraba en condiciones físicas, psíquicas y mentales para declarar…” (Destacado original)

Solicitó que: “…sea Anulada el acto de presentación, de fecha 17 de Abril (sic) de 2015, dictada por el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida Privativa de Libertad a nuestro defendido y su traslado al Centro Penitenciario David Viloria, y acuerde su libertad plena, desde la Sala que corresponda conocer el presente recurso…” (Destacado original)

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión de fecha 17.04.2015, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al efecto denunció que en el presente caso el Juzgado de Instancia procedió a celebrar la audiencia de presentación de imputado sin que previamente el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se pronunciara con respecto al amparo constitucional en la modalidad de habeas corpus incoado por la defensa, convalidando así las flagrantes violaciones de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a su defendido.

Asimismo, denunció que la decisión recurrida carece de fundamento, toda vez que la instancia no estableció las razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa, desconociendo así el ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ los motivos por los cuales se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en su contra.

Indican los profesionales del derecho, que la actuación desplegada por su defendido no constituye delito alguno, más aún cuando los actuantes no establecieron las características del vehículo objeto de la presente causa. Asimismo refieren, que se le causó un gravamen irreparable al imputado de marras al violentarse el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Tribunal de Control debió solicitarle al médico tratante la opinión o certificado de si su defendido se encontraba en condiciones físicas, psíquicas y mentales para declarar.

Finalmente, la defensa técnica solicita se anule el acto de presentación de imputado, y en consecuencia, se acuerde la libertad plena del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZALEZ.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la defensa, estas jurisdicentes consideran necesario establecer las siguientes consideraciones:

En cuanto a lo referido por la defensa concerniente a que el Juzgado de Instancia procedió a celebrar la audiencia de presentación de imputado, sin que previamente el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia se pronunciara con respecto al amparo constitucional incoado, es preciso destacar que la interposición de un amparo constitucional no paraliza el proceso, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión de fecha 11.05.2007 estableció que:

“…En tal sentido, esta Sala observa que toda interposición de una acción amparo no genera como efecto inmediato la paralización del proceso en donde se materializa la violación de la situación jurídica que se señala como infringida. Para que pueda paralizarse ese proceso se requiere una orden judicial por parte del Juez Constitucional, la cual debe proveerse previa solicitud de la parte actora. Así, los accionantes pueden solicitar, conjuntamente con la interposición del amparo, que les sea dictada a su favor una medida cautelar referida a la paralización del proceso que motivó el amparo; esta solicitud, debe ser analizada por el Juez Constitucional y si lo considera procedente, podrá decretar la paralización de ese proceso…” (Destacado de la Sala)

Sobre este particular, estas juzgadoras evidencian de las actas que en el presente caso no ha sido solicitada alguna medida cautelar dirigida a paralizar el proceso por parte de la defensa, a tal efecto, la paralización del proceso por parte del juez de instancia sin la debida orden emitida por un juez constitucional, sería lesivo al debido proceso, por lo que la jueza de la causa actuó conforme a derecho y no violentó ninguna garantía constitucional, pues la simple interposición de la acción de amparo constitucional no paraliza el curso del proceso, y es por tal razón que se declara sin lugar lo denunciado por la defensa técnica en su escrito recursivo. Así se decide.-

Por su parte, en cuanto a lo referido por la defensa concerniente a que el Tribunal de Control debió solicitarle al médico tratante la opinión o certificado de si su defendido se encontraba en condiciones físicas, psíquicas y mentales para declarar, es preciso indicar que al tener el ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ el alta médica, no era necesario que el médico tratante estableciera que dicho ciudadano podía o no declarar, ya que precisamente el alta médica se otorga es porque médicamente el referido ciudadano estaba fuera de peligro, más aún cuando del acta policial se evidencia que el galeno que efectuó la intervención quirúrgica le informó a los funcionarios actuantes que el ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ fue intervenido sin novedad en condiciones estables, por lo que se desestima lo alegado por la defensa. Así se decide.-

Continuando con el desarrollo de las denuncias planteadas por los recurrentes de actas, estas juzgadoras ad quem consideran necesario traer a colación lo expuesto por la jueza de instancia, quien en los fundamentos de hecho y de derecho precisó lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL, antes de entrar a considerar lo expuesto por las partes observa que de las actas policiales que integran el presente procedimiento en realidad señalan una serie de hechos constitutivos de Delitos como es la Tentativa de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 7o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Aprovechamiento de Objetos Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, no obstante observarse en efecto algunas carencias en el Acta Policial, sin embargo las entrevistas tomadas tanto a la Víctima como a los testigos presenciales de los hechos, de las mismas se observan estos narran con particular precisión como se suscitaron los hechos objeto del presente Proceso, de lo cual se concluye que encontrándose esta averiguación en su fase inicial, es por lo que deberá el Ministerio Público realizar una Serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos y presentar su Acto Conclusivo en el lapso de Ley. Asi mismo (sic) en lo atinente al particular TERCERO: Manifestado por la Defensa cuando solicita a este Tribunal sea declarada la NULIDAD de las Actas en virtud de la Violación del Debido Proceso a su Defendido, es pertinente señalar que el probable Vicio que hiciera suceptible (sic) de Nulidad tal pedimento con fundamento al numeral Io del artículo 44 Constitucional, se observa del Acto celebrado en este Tribunal en fecha 06 de Abril (sic) de 2015, que el Ministerio Público cumplió con lo establecido en este artículo ya que, en el Acto (sic) celebrado en este Tribunal se dejó Constancia de la Gravedad del hoy Imputado (sic) quien se encontraba recluido en el Hospital Universitario de esta Ciudad y, en razón de esta circunstancia se libraron los correspondientes Oficios (sic) tanto al Director del Hospital como al Cuerpo Aprehensor Policía Nacional Bolivariana, a los fines de que una vez este estuviera del Alta fuese presentado ante este Tribunal a los fines de que ejerciera su Defensa tal como lo establece la Ley, dejando de esta manera asentado que el Derecho a la Salud previsto en el artículo 83° Constitucional prevalece ante el Derecho a la Vida también establecido en el artículo 43 Constitucional, aunado a estas consideraciones existe Jurisprudencia de reciente data emanada de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia donde se deja establecido que El (sic) Diferimiento (sic) de la presentación del Aprehendido (sic) por un plazo superior a las 48 horas, cesa si el Juez de Control en la presentación, decreta la Medida de Privación de Libertad Sentencia No. 476 25-04-12 Ponente Dra. Gladis Gutiérrez. Resaltado del Tribunal. Así mismo es necesario acotar el Estado a través de sus Órganos Jurisdiccionales es Garante (sic) de los Derechos del Imputado pero también lo es de la Víctima, quien también es susceptible de la Aplicación de la Norma y, quien no debe estar supeditado a tolerar la Impunidad en virtud de algunas deficiencias que no le son Imputables (sic) a él o ella como Víctima. (sic) Por lo que tal pedimento se declara SIN LUGAR, una vez analizadas todos los Recaudos que acompañan este Procedimiento este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es Decretar (sic) en contra del Imputado de Autos (sic) ENDER MANUEL MONTERO, portador de la Cédula de Identidad No. La (sic) PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo No.236 del Código Orgánico Procesal Penal, como es un Hecho Punible, que merece Pena (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), cuya Acción (sic) Penal (sic) no se encuentra evidentemente prescrita, así como una presunción razonable por la Apreciación (sic) del caso Particular (sic), que hacen presumir su participación en los hechos que le son atribuidos por al Representación del Ministerio Público como son: TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, PORTE ILÍCITO DE ARMA, DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 470 del Código Penal Venezolano y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal Venezolano, ejecutado en perjuicio de ORLANDO CELESTINO NEGRETE, titular de la cédula de identidad No. V-7.687.432, y EL ESTADO VENEZOLANO. Considerando esta Sentenciadora no existe otra Medida capaz de satisfacer las Resultas del presente Proceso que no sea la Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el artículo 236 de nuestro Texto Adjetivo Penal. Igualmente y en aras de garantizar el derecho a la defensa igualdad entre las partes y a los fines de profundizar las diligencias de investigaciones en el presente Asunto, este Tribunal Acuerda (sic) proseguir la misma por el Procedimiento Ordinario…” (Destacado original)

Una vez analizados los fundamentos realizados por la jueza a quo en la audiencia de presentación de imputado, se observa que contrario a lo expuesto por la defensa, el Tribunal de Control tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que lo conllevaron a dictar el dispositiva del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En virtud de ello, es por lo que yerran los apelantes al indicar que la instancia no estableció el porqué no le asistía la razón a la defensa, pues, en virtud de la fase en la cual se encuentra la causa, lo necesario es una motivación clara y precisa para considerarse como suficientemente motivada la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció que:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De tal manera, que será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no del acusado, por lo que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase inicial del proceso penal, se aprecia que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ, se encuentran claramente fundamentada; verificándose así que la jueza de Control cumplió con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en razón de ello, se desestima el alegato realizado por la defensa técnica. Así se declara.-

Seguidamente, la defensa aduce que su defendido no se encuentra incurso en delito algo, y a tal efecto, se hace necesario traer a colación lo expuesto en el acta policial, que a la letra dice:

“…Siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde del día de hoy Sábado (sic) 04 de Abril (sic) del (sic) 2015, mientras nos encontrábamos cumpliendo funciones inherentes al servicio en el punto de atención al ciudadano ubicado en la entrada de la Universidad Bolivariana Vía (sic) la Musical, Sector Pinto Salina, Parroquia Venancio Pulgar cuando avistamos un vehículo que se acercaba a gran velocidad y sin control alguno, el mismo deteniéndose a escasos metros del punto de control. Inmediatamente tres ciudadanos egresan del vehículo emprendiendo la huida (sic) apresurada del lugar de los hechos. Motivo por el cual se le dio la voz de alto con la finalidad de verificarlos, los mismos haciendo caso omiso a lo indicado por los efectivos. Dando inicio al seguimiento de los ciudadanos en lo que es la vía principal en ese momento uno de los sospechosos arremete en contra de los funcionarios accionando varios disparos con un arma de fuego. Dando inicio a lo que es un intercambio de disparos con la finalidad de lograr repeler la acción amparados en el articulo (sic) 65 del Código Penal. Posteriormente el ciudadano ingresa a la vivienda sin numero (sic) ubicada en la localidad, aunado a esto ingresamos a la vivienda amparados en el articulo (sic) 196 del código orgánico procesal penal. Con la finalidad de aprehender al mismo, al momento de ingresar a la parte de atrás de la vivienda nos percatamos que el ciudadano que se enfrento en contra de la comisión se encontraba tendido en el suelo en aparente estado delicado de salud. De igual forma los otros involucrados en el hecho lograron emprender la huida (sic) siendo infructuosa si aprehensión. Acto seguido se procede a efectuar los primeros auxilios al ciudadano con la-finalidad de asegurar su integridad. Donde el OFICIAL (CPNB) OLIVARES NICOLÁS, procede a efectuar la inspección corporal según lo establesido (sic) en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal logrando incautar en la estremidad (sic) superior derecha: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO: REVOLVER, MARCA: AMADEO ROSSI S.A, CALIBRE: 38 SPECIAL , SERIAL: J546543, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR: NEGRO LA MISMA SE ENCUENTRA EN ESTADO DE DETERIORO. POSEE TRES (03) BALAS PERCUTIDAS Y TRES (03) BALAS SIN PERCUTIR. Simultáneamente se procede a solicitar al ciudadano su documento de identidad (CÉDULA) el mismo indicando que no posee dicho documento manifestando ser y llamarse: ENDER MANUEL MONTERO (INDOCUMENTADO) DE 18 AÑOS DE EDAD. CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: COLOR DE PIEL MORENA, CONTEXTURA MEDIA, CABELLO NEGRO, DE 1.70 METROS DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, QUIEN PARA EL MOMENTO DEL HECHO VESTÍA CHEMISE COLOR CELESTE, BERMUDA PLAYERA DE COLORES, SIN NINGÚN TIPO DE CALZADO. Aunado a la identificación se procede a notificarle al ciudadano el motivo que origina la aprehencion (sic) y sus derechos y garantías constitucionales contemplados en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal (derechos del imputado) culminada la identificación del detenido proceden ah ingresar una cantidad exorbitante de ciudadanos que hacen vida en la comunidad, muy agresivos los cuales sin importar la presencia policial arremetieron en contra del sospechoso para agredirlo con objetos contundentes. Inmediatamente como se pudo se resguardo el lugar del suceso el material sensiblemente identificativo de relevancia para la investigación policial y por medio de una intervención en conjunto se logro bajar los niveles de resistencia de los ciudadanos agresores logrando resguardar al ciudadano con la finalidad de evitar lesiones mas graves que agraviaran su estado de salud. En ese momento somos abordados por el ciudadano ORLANDO (los demás datos filiatoríos (sic) quedan reflejados en la planilla de información confidencial de víctima testigos y demás sujetos procesales) al momento de inquirirlo manifestó que el ciudadano aprehendido se encontraba con dos ciudadanos, al momento que el mismo lo apunta con un arma de fuego tipo revolver, el mismo al momento del hecho acelera el vehículo donde se trasladaba hasta lo que es el punto de control con la finalidad de que los funcionarios policiales efectuaran la detención. Así mismo (sic) se presentan los ciudadanos LEANDRO ORTEGA (los demás datos filiatorios quedan reflejados en la planilla de información confidencial de víctima testigos y demás sujetos procesales) y EDIXON ACOSTA (los demás datos filiatorios quedan reflejados en la planilla de información confidencial de víctima testigos y demás sujetos procesales) ambos manifestando que efectivamente los tres ciudadanos que emprendieron la huida del lugar se encontraban robando al ciudadano al momento de conducir su vehículo. De igual forma procedimos a entrevistarnos con el ciudadano RONYS POLANCO (los demás datos filiatorios quedan reflejados en la planilla de información confidencial de víctima testigos y demás sujetos procesales) el mismo propietario de la vivienda donde el ciudadano ingreso al momento de escapar de la comisión, quien corrobora la información y la actitud que el sospechoso tenia (sic) en contra de la comisión. Motivado a lo indicado por los ciudadanos se procede a tomar a los mismo (sic) como testigos presenciales del hecho. Acto seguido se procede a verificar el arma de fuego incautada por el Sistema Integrado De Información policial (SIIPOL) siendo atendidos por la OFICIAL (CPNB) LÓPEZ YEILEN, quien luego de una breve espera manifestó que el arma de fuego se encuentra solicitada: SEGÚN ACTA PROCESAL: I604918, POR EL DELITO DE HURTO GENÉRICO, DEPENDENCIA SUB DELEGACIÓN MARACAIBO TIPO A, DE FECHA 04/08/2010, 12:00AM, RAZÓN RMA HURTADA, ESTADO SOLICITADA. Culminadas estas diligencias se solicita apoyo a la central de comunicaciones de este cuerpo policial presentándose en el lugar del suceso la unidad radio patrullera 0004, conducida por el OFICIAL (CPNB) BEIKER NAVA, con quien se efectuó el traslado del ciudadano detenido para el centro asistencial "El Universitario" donde fue atendido por la Dr Ángel García titular de la cédula de identidad V- 18.384.790, diagnosticándole al ciudadano ENDER MANUEL MONTERO herida por arma de fuego, en la región abdominal con entrada y salida por lo que amerita intervención quirúrgica Luego de una breve espera somos informado por parte del mismo galeno que el ciudadano fue intervenido sin novedad en condiciones estables, quedando en observación en el piso 06, habitación 05, cama numero (sic) 05 del nosocomio antes mencionado con la finalidad de verificar y monitorear su evolución. Al lugar de los hechos hizo acto de presencia una comisión del Departamento de Inspecciones Técnicas, a cargo del OFICIAL (CPNB) KELVIN VALERA, titular de la cédula de identidad V-18.285.443, el cual realizo las fijaciones fotográficas del lugar del suceso. Se realizó llamada telefónica a la Fiscal 10° Marlene Molero, quien tuvo conocimiento del procedimiento realizado y manifestó que se le diera continuidad al debido proceso penal. Dando inicio a las actas procesales signadas con el número de expediente EXP-.PNB-SP-036-GD-04728-2015 que adelanta este Despacho…” (Destacado original)

En ese sentido, se observa que contrario a lo plasmado por la defensa, la actuación del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ, en esta fase incipiente, sí se adecúa a la presunta comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por el Juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, toda vez que dicho ciudadano se encontraba con otros dos sujetos cuando descendieron del vehículo objeto de robo, y que al ser hallado por los funcionarios policiales se encontraba dentro de una vivienda tirado en el piso con un arma de fuego, lo cual al ser contrastado con lo expuesto por la víctima de autos guarda relación, ya que el mismo denunció que encontrándose por detrás de la confitería Elimar tres sujetos embarcaron su vehículo y lo amenazaron de muerte con un revolver diciéndole que le iban a robar el carro, y al encontrarse cerca del Comando Policial la víctima se detuvo y fue cuando los tres sujetos descendieron del vehículo y el ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ procedió a dispararle a los funcionarios; circunstancias que hacen presumir a esta Alzada, tal como lo indicó la a quo que el encausado de actas es autor o partícipe de los hechos que se investigan, sin embargo, es sabido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto a los delitos imputados, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Es evidente entonces, que dicha calificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de culminar la etapa investigativa, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en nuestra legislación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

Se puede inferir así, que la precalificación acordada por el Ministerio Público en la fase preparatoria y avalada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la correspondiente investigación, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que apenas están siendo investigados, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; por lo que se declara sin lugar lo denunciado por los apelantes en su escrito recursivo. Así se decide.-

En razón de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de Control en fecha 17.04.2015 en contra del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZÁLEZ, lo cual no obsta para que en cualquier momento la defensa solicite la revisión de medida, la cual será acordada siempre y cuando hayan variado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida realizada por el apelante, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que tanto los actos procesales como la decisión recurrida se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. Así se decide.-

En mérito de todo lo anterior, estas juzgadora de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA e IVAN VIELMA, en su carácter de defensores privados del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZALEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13.04.2015 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho EDITH VASQUEZ DE VIELMA e IVAN VIELMA, en su carácter de defensores privados del ciudadano ENDER MANUEL MONTERO GONZALEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13.04.2015 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 472-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA