TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de julio de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001262

Decisión No.468-15.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho ANIBAL MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° V- 5.200.706 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.947, en su carácter de Defensor Privado de la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V- 19.043.006.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE de conformidad con el artículo 237, 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 8 de julio de 2015, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 9 de julio de 2015, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
El Profesional del Derecho ANIBAL MUÑOZ, en su carácter de Defensor Privado de la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, plenamente identificada en actas, interpuso escrito de apelación en contra la decisión No 154-15, de fecha primero (1) de Marzo de 2015, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el defensor privado aduciendo, lo siguiente: “...en el acta policial que riela a los folios 6 y su vuelto y 7 de las actas procesales de Presentación de Imputados de fecha 19 de Mayo de 2015, levantada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 9 del Municipio Sucre del Estado Zulia, la cual reproduzco a tenor del Párrafo In fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios actuantes, no dejaron constancia expresa de que hubo testigos en el procedimiento de aprehensión de mi Defendida de causa y tampoco dejaron constancia expresa del sitio o lugar donde fue aprehendida policialmente, por lo que, dicha acta policial está viciada de NULIDAD ABSOLUTA ya que no cumple con los requisitos que debe llenar el acta policial por cuanto los funcionarlos actuantes no cumplen con la condición de órganos de policía de investigaciones penales, y solo son funcionarios policiales auxiliares con funciones propias de resguardo y custodia de elementos de convicción criminalísticos, pero jamás son funcionarios de investigación penal propiamente dicho, de conformidad con la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Medicatura Forense, así como tampoco cumple con lo establecido en el Manual Único de Registro de Cadena de Custodia, que impone por imperativo de esta Ley las funciones a estos Funcionarios Policiales de Auxiliares a la Investigación Penal propiamente dicha, y si la Policía no cumple con la Ley mal pueden llamarse Funcionarios de investigaciones Penales, ya que, es el mismo Juez de la causa al Folio 20 en relación al Acta Policial in comento, establece: "Folio 6 y su vuelto y folio 7 riela inserta Acta de Investigación Penal". Y para la Ley justamente ni es un Acta de investigación Penal ni tampoco los Funcionarios son investigadores Criminales de acuerdo con las leyes antes invocadas, por lo que, lo prudente y ajustado a derecho de conformidad con los principios de inocencia, juzgamiento en libertad y estado de libertad, contenidos todos en el Código Orgánico Procesal Penal, es ANULAR de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículos 174, 175f 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el Acta de Presentación de imputados y la decisión No. 515-2015 de fecha Veinte (20) DE MAYOR (SIC) DE 2015 hoy recurrida, por cuanto dicha decisión no está motivada en atención al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo en la parte motiva y dispositiva del fallo la hoy recurrido se limita a enumerar una serie de presunciones subjetivas contralegem y no en un análisis de la presunta conducta delictiva en la que pudiera haber incurrido mi Defendida de causa…”.

Prosiguió argumentando el apelante, que: “…lo que se ha cometido con la decisión hoy recurrida un atentado contra la libertad personal y los principios de inocencia y de defensa al que hace referencia el artículo 44 y 49 Constitucionales, por lo que la solución ciudadanos Magistrados de Cortes de Apelaciones, es de ipso iure declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida por INMOTIVACIÓN DEL FALLO Y POR AUSENCIA DE TIPICIDAD, esto último de Ausencia de Tipicidad radica en que es la propia Acta de Presentación de Imputados la que en todo su texto señala que el presunto delito cometido por mi Defendida de causa FUE EN PERJUICIO DEL CIUDADANO ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, y Ciudadanos Magistrados, en ninguna parte del texto del Acta de Presentación de mi Defendida ni en las Actas Policiales viciadas de Nulidad Absoluta se establece si los presuntos cheques supuestamente que iban a ser cobrados pertenecían tales cheques al Instituto de Desarrollo Endógeno de Bobures para que la competencia en la aplicación de la Ley fuera la de Tentativa en la comisión del delito de ESTAFA, y que a todo momento y en todo tiempo, la presunción de conducta delictiva de mi Defendida de causa fue en contra de una persona natural y no en contra de la colectividad o mejor del Estado Venezolano, ya que, no se estableció si el presunto dinero a cobrar en Tentativa pertenecía al patrimonio público o a la cuenta personal del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, por lo que, ante la duda y por el principio de in dubio pro reo, lo ajustado a derecho dada la inmotivación de la decisión que no fundamenta el auto privativo de libertad en cuanto a la titularidad de los cheques en cuestión, si eran del patrimonio público o eran de una cuenta de persona natural, y ante esa gigantesca duda el Juez no podía suplir a las partes para privar de libertad por el delito de PECULADO DOLOSO a mi Defendida de causa, pero aún más Ciudadanos Magistrados, es en la propia exposición del Fiscal (que no se sabe a ciencia cierta si la presentó fue el Fiscal XVI (folio 19) o fue el Fiscal XXI (folio 20) quien hizo la presentación de mi Defendida), que no señala en toda su exposición de presentación de imputada si los cheques in comento son provenientes del patrimonio público o de la cuenta personal del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, ya que a todo momento dice el Fiscal que se cometió el delito de PECULADO DOLOSO en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, y si fue en perjuicio de esta ciudadano antes nombrado, y no fue en perjuicio del patrimonio público, estaríamos en presencia de cualquier tentativa de delito, menos del Patrimonio Público, exposición Fiscal que reproduzco a tenor del Párrafo In fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual está contenido en el Folio 18 y Encabezado del Folio 19 correspondiente al Acta de Audiencia Oral de Presentación de imputados y Decisión Judicial…”.

En este mismo orden de ideas, aseveró que: “…la inmotivación de la decisión hoy recurrida, llega al extremo de enumerar solo actuaciones policiales y la supuesta denuncia de la presunta víctima, la cual poco está analizada en la decisión hoy recurrida para determinar de qué se está en presencia del delito de PECULADO DOLOSO, y finalmente Ciudadanos Magistrados, no contiene por ninguna parte el Acta de Denuncia Oral de Presentación de Imputados y Decisión Judicial hoy recurrida, el texto de la declaración de mi Defendida de causa, y solo dice en el Folio 19 casi en la parte in fine, que mi defendida de causa manifestó querer rendir declaración, pero tal declaración no aparece en el acta de Presentación de Imputados ni menos aún está analizada y concatenada dicha declaración {omitida en el acta de presentación) con los demás elementos que debieron haber sido analizados y depurados para llegar a una decisión que justifique la precalificación jurídica señalada por el Fiscal del Ministerio Público y acogida con lugar por la Juez de la Instancia, con el vicio de no saber a derecho la naturaleza jurídica de los cheques como quedó up supra mencionado, y menos aún la omisión de la declaración de mi Defendida en el texto del Acta de Presentación de Imputados, omisión de declaración y señalamiento de que mi Defendida manifestó querer rendir declaración (contenida al in fine del Folio 19) que reproduzco a tenor del Párrafo In fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.... Se declare la NULIDAD ABSOLUTA en atención al derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra, se ordene la Libertad inmediata mediante una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad a los fines de que mi Defendida ocurra en estado de libertad por ante la Fiscalía del Ministerio Público a ampliar su declaración omitida totalmente en el texto de la recurrida, y fije esta Corte de Apelaciones Competente, una Audiencia Oral de conformidad con el artículo 442 en su Segundo Párrafo del Código Orgánico Procesal Penal…”.
III.
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.
El profesional del derecho JOSÉ ÁNGEL CAMACHO, Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, estando en lapso de ley, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inició la representación fiscal señalando respecto al recurso de apelación incoado por la defensa privada, las diferentes actuaciones de investigación, con el objeto de manifestar que:”...los elementos de convicción que sustentan la imputación Fiscal, que realizara el Representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, en fecha veinte (20) de mayo del año 2015, contra de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, procedo a realizar la siguiente argumentación, erróneamente indica la defensa en su Escrito de Apelación de Autos, que de las actas no se evidencia el sitio o lugar exacto donde fue aprehendida policialmente su defendida...La falta u omisión de la fecha u de otra característica similar acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo, cuando infiere el recurrente que no se menciona en el acta policial el sitio de aprehensión, sin percatarse de que en otro folio específicamente en el acta de inspección se recoge el contenido del sitio de aprehensión…”.

Igualmente esgrimió que: “…del análisis minucioso que se realizara a las actas se desprende que existen otros elementos de convicción de donde se desprende el sitio o lugar exacto donde fuera aprehendida policialmente la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, es el caso que corre inserta en el folio 9 de las actuaciones que integran la causa C02-46159-2015, inspección ocular que se realizara en el sitio de aprehensión de la imputada, siendo este frente de las Instalaciones del Banco Occidental del Descuento B.O.D, ubicado en la carretera Panamericana, frente a la Plaza Silsa de Caja Seca, parroquia Rómulo Gallegos del municipio Sucre del estado Zulia...”.

Por otra parte, señala el Ministerio Público que:”...Erróneamente señala el Abogado Anibal Muñoz, en su carácter de Defensa Técnica, de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, que los funcionarios policiales no dejaron constancia expresa de que hubo testigos en el procedimiento, ahora bien, se desprende del acta policial, que al momento de realizar el procedimiento, se encontraba la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, para hacer efectivo los cheques 48003632, con un monto de Sesenta y Uno Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares y serial 57003634, con un monto de Ciento Treinta y Ocho Mil Bolívares. Estrechamente relacionado a lo anterior riela en los folios cuatro (04) y su vuelto y cinco (05) y su vuelto, entrevista a los testigos del procedimiento de nombres de YELITZA ALARCÓN DUGARTE y XIOMARA CORORMOTO OLMEDILLO LANCHERO”.

De igual manera refirió lo siguiente: “…se observa una regla o norma de oro de carácter constitucional de la cual se desprende que la privación de libertad es una medida extraordinaria y que solo debe establecerse cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las resultas del proceso, sin embargo también establece dicha norma transcrita dos excepciones a dicho principio fundamental; 1.- Se requiere que la persona sea aprehendida en flagrancia. 2.- Cuando así lo establezca la misma ley o sean apreciadas por el juez...”

En ese orden de ideas, señala la Vindicta Pública que: “...el A quo para fundamentar excepción de la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no solo considero (sic) que nos encontramos frente a una situaciones (sic) que cubre todos los supuestos para ser considerado como un hecho flagrante, es decir un delito que se esta cometiendo al momento de ser sorprendidos por las autoridades, sino que su análisis fue más allá, tomando en consideración la magnitud del daño causado dada la gravedad del delito, señalando y aplicando el criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, donde se indica: toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones, surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales o fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento del derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla...”.

Esgrimió también el Ministerio Público que: “...para que el Tribunal de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere que sus presupuestos se encuentren comprobados de forma exhaustiva en las actas procesales, basta que existan suficientes elementos de convicción dentro de las actuaciones efectuadas en el procedimiento donde se practicó la aprehensión del ciudadano presuntamente involucrado en la comisión del hecho punible, para que el Tribunal pueda decretar en su contra la referida medida preventiva de libertad, de lo cual existen jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, donde se explana tal situación, toda vez que el presenta asunto se encuentra en fase inicial del proceso penal, y corresponderá al Ministerio Público realizar en consecuencia las diligencias necesarias para establecer la efectiva existencia del hecho punible imputado, como también la participación o no de la o las personas presuntamente involucradas en el mismo, para determinar si tienen o no responsabilidad en los hechos primariamente imputados al momento de su presentación...”.

Destacó también el Ministerio Público, que: “...que resulta completamente falsa la apreciación y demás señalamientos realizados por el Abogado apelante ANIBAL MUÑOS, actuando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, toda vez que la decisión impugnada cumple con los parámetros legales y con todas las exigencias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida restrictiva de libertad en contra de la imputada de autos, ya que la Jueza de Control Suplente hizo expreso pronunciamientos (sic) para brindarle y garantizarle al imputado todos los derechos procesales y constitucionales que le asisten, aunado al hecho que en cada caso particular debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreta...”.

Por lo tanto, argumenta quien contesta que: “...las diligencias necesarias y urgentes recogidas en el acta policial de fecha diecinueve (19) de mayo del año 2015, están dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito, aunado al hecho que nos encontramos en una fase incipiente del proceso donde existen elementos que recabar para la prosecución del proceso, los cuales son la base fundamental de la investigación por cuanto sirven para demostrar la responsabilidad penal del encausado o por su parte desvirtuar los hechos que motivaron su aprehensión, presumiéndose para el momento de su presentación ante el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia...”.

Por otro lado refiere quien ejerce la acción penal, que: “...el testimonio de los funcionarios actuantes tiene pleno valor probatorio, considerandosele (sic) un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que llevan a invalidad las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto...”.

Igualmente, aduce la Vindicta Pública que: “...En cuanto a la denuncia referida a que existe VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, LIBERTAD PERSONAL Y EL DEECHO A LA DEFENSA, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, no ha condenado a la imputada de autos, tampoco ha señalado que sea culpable en la comisión del delito precalificado por esta Vindicta Pública, es decir este Tribunal mantiene vigente dichos principios procesales y constitucional y el hecho de que esta ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEUI, se encuentra privada no significa en modo alguno de que hay sido sentenciada, solo que la medida privativa no significa en modo alguno de que haya sido sentenciada, solo que la medida privativa como excepción al principio de afirmación de libertad requiere circunstancias propias características de las procedencia (sic), de las medidas privativas de libertad, cando se encuentran llenos los extremos preceptuados por el legislador procesal penal en el articulo (sic) 236; es por ello que no existe violación al principio de presunción de inocencia ya que dicho principio solo se desvirtúa o se conforma con una sentencia absolutoria o una condenatoria respectivamente ya sea en juicio oral y público o porque exista una admisión de hechos...”.

Afirma el Ministerio Público entonces que: “... la decisión impugnada y el resto de las actas que cursan en autos, se infiere que en ese caso particular, que existe errores de forma que pueden ser subsanados en la audiencia preliminar, como oportunamente se hará, y no se discute, básicamente, si el hecho que fundamenta ka acción penal se encuentra previsto o no como delito en el ordenamiento jurídico de la República, sino que se debate si la conducta desplegada por la imputada encuadra o no en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, lo cual implica el análisis de varias cuestiones técnico-jurídicas, efectivamente en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso donde se investiga a la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, en detrimento del ESTADO VEENZOLANO, para provecho propio , de la cuenta del Instituto de Desarrollo Endógeno de Bobures, signada con el n° 0116-0054-99-0005750598, aunado al hecho que reposa en cadena de custodia la chequera perteneciente a la institución del estado venezolano, que se encontró en manos de la imputada al momento de su detención en flagrancia, lo cual se encuentra en investigación y en su oportunidad legal serán reforzados los elementos de convicción al momento en la Institución Bancaria informe a nombre de que persona natural o jurídico se encuentra asignada la cuenta..”.

En ese mismo orden de ideas, señala quien contesta que: “…el legislador le da la oportunidad al Fiscal del Ministerio Público para que subsane los defectos en que pudoincurrir con ocasión de la presentación de la acusación penal en contra del imputado, caso en el cual le otorga al Juez la facultad, en la audiencia preliminar, de que inste al Ministerio Público y al acusador privado, en caso de constituirse en parte acusadora, para que subsanen en ese mismo acto tal o tales defectos, fije, para su corrección o subsanación respectiva, lapso que, se estima, es de “caducidad” o “perentorio”, pasado el cual sin que se hayan efectuado las subsanaciones ordenadas, se declarará el sobreseimiento de la causa”.

Por otra parte, la Vindicta Pública señaló: “…que por el cúmulo de trabajo que tiene el sistema judicial se laboran (sic) los escritos en base a formatos y modelos, para hacer más expedito el trabajo y evitar dilaciones innecesarias, en tal caso se evidencia del folio veintitrés (23) que conforman la causa de marras, objeto de apelación, que tanto el Abogado Defensor identificado como ANIBAL MUÑOZ, titular de la cédula de identidad V-5.200.706, inscrito en el Inpreabogado Bajo 222.947, domiciliados en el Vigía, estado Mérida kilómetro 9, vía San Cristóbal, teléfono 0414-823.31.70, como su defendida ORIANA SOFIA CABEZAS, suscribieron el acta de Presentación (Decisión N° 515-2015) de fecha veinte (20) de mayo del año 2015, por lo que se entiende que estuvieron de acuerdo con la decisión tomada...”.

En ese mismo orden de ideas, se pregunta el Ministerio Público lo siguiente: “… ¿Por qué el recurrente denuncia que su defendida manifestó su deseo de declarar y suscribió el acta a sabiendas que no constaba su declaración? ¿Por qué, el recurrente no se opuso a que su Defendida firmara el acta de presentación si no constaba su declaración? ¿Por qué, el recurrente no se negó a firmar y por el contrario no estampó una diligencia haciendo ver la falla del Tribunal?’. Se vislumbra sin lugar a dudas, que la defensa suscribió el acta de imputación a sabiendas del error de transcripción que presentaba, porque lo realmente ocurrido es que la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, no ejerció su derecho a declarar, no obstante, la misma puede rendir declaración en cualquier estado del proceso”.

La representante fiscal, procedió a concluir su contestación al recurso de apelación, peticionando que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado ANIBAL MUÑOZ, actuando con el carácter de Defensa Técnica de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI…basado en el numeral 4° del artículo 439 y artículos 440, 423, 424, 426, 427, 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión N° 515-2015, en la causa signada bajo el Nro. CO2-46159-2015, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la mencionada ciudadana por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE de conformidad con el artículo 237, 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho ANIBAL MUÑOZ, en su carácter de Defensor Privado de la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, plenamente identificada en actas, se observa como primera denuncia ataca el acta policial levantada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 9 del Municipio Sucre del estado Zulia, advirtiendo que en la misma no se dejo constancia del lugar donde fue aprehendida su defendida, aunado al hecho que no hubo testigos en el procedimiento policial.

Además adujo que la decisión recurrida no se encuentra motivada en atención al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la misma se limita a enumerar una serie de presunciones subjetivas contra la ley y no un análisis de la presunta conducta delictiva de su defendida, por lo que a su juicio la decisión impugnada es inmotivada por ausencia de tipicidad, pues se indica como víctima al ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, y no se indica si los supuestos cheques que iban a ser cobrados, pertenecían al Instituto de Desarrollo Endógeno de Bobures para que la competencia en la aplicación de la ley, fuera la tentativa en la comisión del delito de ESTAFA, pues a su criterio no quedo claro si el dinero a cobrar pertenecía al patrimonio público o a la cuenta personal del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE.

Precisadas como han sido las denuncias efectuadas por la defensora privada, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el acta policial, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Siendo las 02:50 horas de la Tarde del día en curso, encontrándome de servicio como patrullero Motorizado a bordo de la unidad siglas M-500 en compañía del OFICIAL AGREGADO (C.P.B.E.Z.) #17.697.461 LUIS ARIAS, al momento de encontrarnos en las instalaciones de la coordinación Policial se presento un ciudadano quien se identifico como Alsenio Antonio Bermúdez Basabe, en compañía de la ciudadana Xiomara Coromoto Olmedillo Lanchero, con la finalidad de solicitar apoyo policial para capturar a una ciudadana que se encontraba realizando transacciones bancadas de manera irregular utilizando para ello a terceras personas para que efectuasen dichas transacciones, indicando que posiblemente podría ser localizada en las instalaciones del Banco Occidental de descuento, ya estaba esperando la entrega de una suma de dinero considerable por parte de la ciudadana Xiomara Coromoto Olmedillo Lanchero por concepto de cobro de cheque, seguidamente nos trasladamos hasta el lugar señalado con la finalidad de corroborar la información , luego de unos minutos se presentó la ciudadana Oriana, solicitándole a la ciudadana Xiomara la entrega del presunto dinero cobrado, en ese momento nos acercamos al lugar y me identifique como Funcionario Policial haciendo del conocimiento a la ciudadana Oriana de nuestra presencia en el lugar y el motivo que nos ocupaba, quien portaba en sus manos una chequera del Banco Occidental de Descuento y al solicitarla me pude percatar que era asignada al número de cuenta 0116-0054-99-0005750598; a nombre del Instituto Municipal de Desarrollo Endógeno Sucre Zulia, contentivo de 17 cheques seriales 31003633, 490036355, 24003636, 72003637, 97003638, 82003639, 92003640, 41003641, 22003642, 35003643, 93003644, 36003645, 51003646, 37003647, 65003648, 83003649, 43003650, quedando bajo custodia policial como evidencia del caso; acto seguido, se le informo a la ciudadana investigada que por encontrarse incursa en la presunta comisión "de* uno de los delitos Contra La Propiedad, quedaría aprehendida de forma flagrante y seria colocado a disposición de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 44° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, donde fue impuesto de sus derechos constitucionales consagrados en el Artículo 49° de la Carta Magna, en concordancia con lo establecido en el artículo 127° y el artículo 119 Numeral 6, del Código antes mencionado, siendo para el momento las 02:50 horas de la Tarde del día 19/05/2015, trasladando a la ciudadana investigada, el denunciante y las testigo del hecho, hasta las instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 09 del Cuerpo de policía Bolivariana del estado Zulia, quedando plenamente identificada la ciudadana investigada de la siguiente manera ORÍ ANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, Venezolana, Natural de Caja Seca estado Zulia, de 26 Años de Edad, Nacida en Fecha 20/12/1988, Soltera, ….se recibió de manos del ciudadano agraviado la cantidad de dos cheques los cuales fueron utilizados para realizar el retiro del dinero los cuales presentaban los siguientes detalles, serial 48003632 con un monto de 61.850 bolívares, y serial 57003634 con un monto de 138.000 bolívares ambos para ser cancelados en fecha 19/05/2015, y se recibió documentos y estado de cuentas del ciudadano Alsenio Bermúdez,..”. (Comillas de la Sala)

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por la recurrente, referida a la falta de indicación del lugar donde se aprehendió a la ciudadana ORIANA CABEZAS UZCATEGUI, esta Alzada observa de la lectura del acta policial ut supra, descrita se desprende los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago, dejaron constancia que se acercaron a las instalaciones de la coordinación policial los ciudadanos XIOMARA COROMOTO OLMEDILLO LANCHERO y ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, con la finalidad de solicitar apoyo policial para capturar a una ciudadana que se encontraba realizando transacciones bancarias en el Banco Occidental de Descuento, ya que ésta estaba esperando la entrega de una suma de dinero considerable por parte de la ciudadana XIOMARA COROMOTO OLMEDILLO LANCHERO, por concepto de cobro de cheque, por lo que se trasladaron al lugar, donde a pocos minutos se acercó la ciudadana ORIANA CABEZAS UZCATEGUI, quien le solicitó la entrega del presunto dinero cobrado, en ese momento, se acercaron al lugar y se identificó como funcionario policial, haciendo del conocimiento el motivo de la presencia en el lugar, en ese orden, observaron que dicha ciudadana poseía una chequera de la mencionada entidad bancaria, a nombre del Instituto Municipal de Desarrollo Endógeno Sucre Zulia, contentivo de 17 cheques, acto seguido se le informó que quedaría aprehendida por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de uno de los delitos contra la propiedad; por lo que se evidencia una descripción sucinta de los hechos que dieron origen a la aprehensión de la imputada de marras, la cual debe concatenarse con el contenido del resto de las actuaciones policiales, específicamente con la Inspección Ocular, realizada en el sitio del suceso descrito como carretera Panamericana, frente a la Plaza Silsa de Caja Seca, Parroquia Rómulo Gallegos, Municipio Sucre del estado Zulia, frente a las instalaciones del Banco Occidental de Descuento, por lo que no se verifica de las actas policiales que acompañan la presente causa, algún tipo de violación por parte de los funcionarios actuantes al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado, debido a que tanto el acta policial como la denuncia interpuesta por el ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, como Presidente del Instituto de Desarrollo Endógeno de Bobures, son congruentes entre sí en su contenido; igualmente se dejó constancia que a la hoy imputada fue impuesta del contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo anteriormente descrito no le asiste la razón a la defensa sobre dicho particular contenido en la presente denuncia.- Así se decide.-

Por otra parte, considera este Tribunal ad quem, con respecto a la denuncia de la defensa, sobre que en este caso, no existieron testigos civiles que avalen el procedimiento de inspección de personas, tal como lo disponen el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal,.

En tal sentido, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo 191 (Inspección de Personas), del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Comillas y resaltado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a las anteriores normas adjetivas, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Comillas y resaltado de la Sala)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, imponle la obligación al funcionario que la realizare, el deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión, violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

En relación a la segunda denuncia del recurrente, referida a la tipicidad del hecho objeto del proceso, se evidencia que la misma se refiere al numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la falta de motivación de la recurrida, sobre ese particular, es pertinente indicar el contenido, de la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, la cual sobre dicho particular, en los fundamentos de hechos y de derecho, estableció lo siguiente:
“…DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL: "El abogado LUIS JOSÉ CORTEZ MONTILLA, con el carácter de Fiscal (A) XXI del Ministerio Público, solicita se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la ciudadana ORLANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, se califique la aprehensión en flagrancia y se decrete el procedimiento ordinario. El imputado impuesto del precepto constitucional inserto en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contendido de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, rindió declaración y negó los cargos atribuidos. Por su parte, la Defensa Técnica, bajo sus argumentos, rechazó la imputación por el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, solicitando se acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendida. Ahora bien, a los efectos de decidir, el tribunal observa. DE LOS HECHOS: En los folios 06 y su vuelto y 07, riela inserta acta de Investigación penal, de fecha 19 de mayo de 2015, levantada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 09, Sucre, en virtud de denuncia formulada por el ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, quien fuera aprehendida en fecha 19 de mayo de 2015, aproximadamente a las 3:15 horas de la tarde, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 09, Sucre, en virtud de denuncia formulada por el ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, quien es el presidente del Instituto de Desarrollo Endógeno de Bobures, en virtud de haber recibido llamada telefónica por parte de una operadora del banco Occidental de Descuento donde informaban si podía hacer la cancelación de los cheques los cuales tenían un monto a cobrar de 138.000 y 61850. manifestando el mismo que no tenia conocimiento de la emisión de dichos cheques por lo que procedió a trasladarse hasta dicho banco donde la ciudadanas LUISA FLORES le hace del conocimiento que los cheques: se encontraban en poder de la ciudadana YELITZA ALARCON, indicando esta a su vez que ella solo era mensajera y que esos cheques se los había entregado una ciudadana cuyo número telefónico era 0424-5599010, y el ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, al ver dicho número de teléfono se percató que el mismo pertenecía a la ciudadana ORIANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, razón por la cual fue detenida siendo leídos sus derechos y puesta a la orden del Ministerio Público, quien lo condujo por ante este tribunal en esta misma fecha, imputándole a la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE, presupuestos exigidos en las citadas normas procesales. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:…. En ese sentido, advierte el tribunal que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de Su pedimento, están Integrados por las siguientes actuaciones: Acta policíal! de fecha 19 de mayo de 2015, contentiva del procedimiento de aprehensión de la ciudadana ORIANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, donde consta el lugar, día y hora de la aprehensión de la imputada y la descripción de las evidencias físicas incautadas (folios 06 y su vuelto y 07), acta de denuncia N° 248-15 (folio 03 y su vuelto), actas de entrevistas ( folio 04 y 05 y sus vueltos), acta de imposición de derechos ( folio 08 y su vuelto), acta de inspección ocular (folio 09), registro de cadena de custodia de evidencias físicas (folio 10) reproducción en copia de los cheques Nos 48003632 y 57003634 ( folio 11), copias de detalles de movimientos emitidos por el b.o.d (folios 12 al 14). Del análisis realizado a los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público como fundamento de su pedimento, surgen para este Juzgador en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado, fundados y racionales elementos de convicción para estimar, en primer lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa dé libertad y cuya acción penal para el delito imputado, no se encuentra evidentemerite prescrita, como es, PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, en segundo lugar, fundados elementos de convicción, tanto fácticos como jurídicos, para estimar que la ciudadana ORIANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, es autor del delito dado por acreditado, como es, PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE; y en tercer lugar, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, ya que, el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE, además de prever pena de prisión de ocho a doce años, lo cual se hace relevante en virtud de la pena a imponer y aquel que se sabe merecedor de una penalidad alta podría sustraerse de la administración de la justicia permaneciendo oculto o ausentarse del país, ….concurriendo así el peligro de fuga previsto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado; por lo tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMUDEZ BASABE. En consecuencia, cubiertos como se encuentran los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los extremos previstos en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de la aprehensión en flagrancia, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada ORIANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, declarándose sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva, pedida por el Defensor Privado, ya que resultan insuficiente, para asegurar las finalidades del proceso, cual es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en aplicación del derecho…”. (Destacado de la Sala).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V- 19.043.006, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención de la misma, tal como consta en actas.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V- 19.043.006, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1.- Acta policial de fecha 19 de mayo de 2015, contentiva del procedimiento de aprehensión de la ciudadana ORIANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI, donde consta el lugar, día y hora de la aprehensión (Folios 35, 36 y 37 del cuaderno de apelación).

2.- Denuncia Verbal No N° 248-15, de fecha 19 de mayo de 2015, realizada por la presunta víctima, ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE, por ante Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago (Folio 29 y 30 del cuaderno de apelación).

3.- Actas de entrevistas, de fecha 19 de mayo de 2015, rendida por los ciudadanos YELTZA ALARCÓN DUGARTE, XIOMARA COROMOTO OLMEDILLO LANCHERO, las cuales corren insertas a los folios treinta y uno al treinta y cuatro (31-34), ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago.

4.- Notificación de Derechos, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por Funcionarios adscritos ante Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago, debidamente firmado por la imputada de marras (Folio 38 y 39 del cuaderno de apelación).

5.- Acta de Inspección Ocular, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago (Folio 40 del cuaderno de apelación).

6.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, No. 084-15, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago 9 (Folio 41 del cuaderno de apelación).

7.- Reproducción en copia de los cheques Nos 48003632 y 57003634 (folio 42 del cuaderno de apelación).

9.- Copias de detalles de movimientos emitidos por el B.O.D (folios 43 al 45 del cuaderno de apelación).

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana ORIANA SOFÍA CABEZAS UZCATEGUI.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensora privada, primeramente decretar la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por la profesional del derecho ANIBAL MUÑOZ.

En tal sentido, esta Sala observa que la jueza de Control al dictar la decisión recurrida sí verificó los hechos objeto de la presente causa, al establecer primeramente que la aprehensión de la hoy imputada ORIANA CABEZAS UZCATEGUI se produjo en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al ser aprehendido por funcionarios Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 9, Sur del Lago 9, por estar presuntamente incursa en el delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE, víctima ésta que la señala como la persona qué intentó cobrar dos cheques del Instituto de Desarrollo Endógeno de Bobures, de los cuales desconocía su emisión como Presidente de dicho instituto.
Por lo que a criterio de esta Sala, la recurrida no sólo ponderó al momento de imponer la medida de coerción personal, la posible pena a imponer como único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino también “el” o “los” delitos imputados y su repercusión social, que al ser analizados, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; así como las circunstancias o elementos que cada caso presente, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ …” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias que rodearon el caso, para estimar la procedencia de de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ; aunado a ello, la precalificación arribada por la a quo hasta las presentes actuaciones preliminares se subsumen provisionalmente, en los hechos acaecidos, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, además en la fase preparatoria la defensa podrá proponer las diligencias que a bien considere para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Ministerio Público; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación, puesto como previamente se apuntó que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control, en esta fase primigenia del proceso.

Asimismo, el Ministerio Público presentó suficientes elementos de convicción que ya han sido verificados por esta Sala, así como se constató que la jueza de control en este caso, ponderó no sólo la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, sino también las circunstancias del caso, por lo que consideró que lo procedente era el decreto de la medida de coerción personal en contra de la hoy imputada ORIANA CABEZAS UZCATEGUI, conforme lo establecido en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia de elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento. Así se decide.-

Finalmente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho ANIBAL MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° V- 5.200.706 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.947, en su carácter de Defensor Privado de la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V- 19.043.006, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE de conformidad con el artículo 237, 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho ANIBAL MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° V- 5.200.706 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.947, en su carácter de Defensor Privado de la imputada ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V- 19.043.006.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana ORIANA SOFIA CABEZAS UZCATEGUI por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ciudadano ALSENIO ANTONIO BERMÚDEZ BASABE de conformidad con el artículo 237, 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de julio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.468- 15 de la causa No. VP03-R-2015-001262.-

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA