TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de julio de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000982

Decisión No. 447-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ha sido recibido recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho NERVIS OLIVAROS y JULIO GARCÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 37.918 y 200.966, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.792.420 y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, titular de la cédula de identidad No. 16.781.369.

Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 583-15, de fecha 22 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la Colectividad, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARÓ CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia impuso la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la procesada de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, por las razones expuestas en el presente acta. CUARTO: Acordó seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Instó al Ministerio Público, a los fines de que practique las diligencias que consideré necesarias para el esclarecimiento de los hechos. SEXTO: Decretó las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los siguientes productos dieciséis (16) bultos de arroz, marca: grano blanco, elaborado tipo 1, para un total de trescientos ochenta y cuatro (384) kilos de arroz y del vehículo MARCA: FORD, MODELO: GRANADA, AÑO 1985, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ26FM17144, PLACAS: ADJ17N, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 eiusdem, quedando el vehículo a disposición de la ONDOFT, el cual se encuentra en el estacionamiento Santa Lucia, y los alimentos a disposición de FUNDAMERCADO, previa experticia de rigor.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 6 de julio de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 7 de julio de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho NERVIS OLIVAROS y JULIO GARCÍA, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión 583-15, de fecha 22 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…Como fácilmente podrá constatarlo esa honorable corte de apelación, con la lectura que haga de la actuaciones que conforman la presente causa No. 3CC-145-15, en fecha 19 de Mayo del 2015, a la 06:30 de la tarde en la Avenida principal de la Población de sinamaica, Parroquia Sinamaica del Municipio Guajira del estado Zulia, fueron aprendido (sic) nuestros defendidos por los Funcionarios Adscrito al Cuerpo de policía Bolivariana del Estado Zulia, dirección general, estación Policial 12.5 Sinamaica, mediante un irregular procedimiento llevado por dicho funcionario sin practicar ningún tipo de diligencias investigativa y violentando las reglas de la actividad probatoria como lo es el principio de legalidad de la prueba, consagrando en el Articulo 183 del Código de Orgánico Procesal penal que a la letra dice "Del presupuesto de la apreciación. Para que la (sic) pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal su práctica debe efectuarse con extrita observancia de la disposiciones establecida en este código. Los funcionarios actuantes abusando de su autoridad, haciendo uso arbitrario le construyeron, le fabricaron el delito de Contrabando de Extracción. Cuando en realidad iban para Paraguaipoa para que su familia por que iban a sacar unos restos humanos (Exhumación) y hacer una comelona como es costumbre entre las raza guajira. Hoy se encuentra detenido por orden del Tribunal tercero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en las instalaciones del órgano aprehensor, es decir en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial 12.5 Guajira, estación Policial 12.5 Sinamaica a la orden del Tribunal tercero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, solo por un acto arbitrario, abusivo, caprichoso, infundado de los funcionarios Actuantes".

En este mismo orden de ideas señaló la parte recurrente, que: “…El dia (sic) 22 de Mayo del 2015, acudió el Ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) al Tribunal tercero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, para presentar y dejar a la disposición de dicho tribunal los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ Y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, plenamente identificado en las actas procesales llevada por dicho tribunal. Donde el ciudadano fiscal del Ministerio publico (sic) solicito (sic) que sean decretada en contra los ciudadanos la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de la libertad y presento (sic) un acta policial de fecha 19 de Mayo del 2015, Emitida (sic) por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Suscrita por los Funcionarios actuantes supervisor Jefe (C.P.B.E.Z), SILVERIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N°V-9.772.081, y el Oficial jefe (C.P.B.E.Z) ALEX SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° V-18.409.105, como un elemento de convicción. Cuando en realidad el Acta Policial del dia (sic) 19 de Mayo del 2015 Emitida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Suscrita por los Funcionarios actuantes supervisor Jefe (C.P.B.E.Z), SILVERIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.772.081, y el Oficial jefe (C.P.B.E.Z), ALEX SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° V-18.409.105, presenta una falla por qué no presenta ningún testigo que ratifique o corroboren lo expresado por los funcionarios actuantes (SILVERIO GONZÁLEZ y ALEX SEMPRUN) , es decir se está violando el principio de la legalidad de la prueba, que es un requisito de la actividad probatoria…”.

Igualmente afirmó el apelante, que: “…la defensa impugno (sic) ante el Tribunal de Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial penal del estado Zulia, el acta policial Suscrita por los Funcionarios actuantes supervisor Jefe (C.P.B.E.Z), SILVERIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.772.081, y el Oficial jefe (C.P.B.E.Z) ALEX SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° V-18.409.105, por carecer de testigos y de su respectiva declaración por lo tanto no hay testigos que ratifiquen o corroboren el dicho de los Funcionarios Policiales actuantes en el acta policial. Por lo tanto estamos en presena (sic) en una prueba ilícita como lo consagran la constitución de la república bolivariana de Venezuela en su articulo (sic) 49 que habla del debido proceso y también nos dice el mismo articulo (sic) en su numeral primero "serán nulas las pruebas obtenida mediante violación del debido proceso…”.

Continuó manifestando el recurrente que: “…Existe una jurisprudencia emanada del tribunal Supremo de Justicia, en la sala de casación penal con carácter vinculante, Sentencia N° 406 de fecha 02/11/2004 "la sola declaración de los funcionarios policiales actuantes no es suficientes para decretar la detención judicial del encausado", y en esta misma oportunidad la defensa solicito (sic) una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad en el 49 "numeral 2" de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 229 y 242, del Código Orgánico Procesal penal…”.

Así las cosas, destacó el defensor privado que: “…el Tribunal de (sic) Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial penal del estado Zulia, motivo (sic) el auto de privación judicial preventiva de mis defendidos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ Y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, valorando el acta policial Suscrita por los Funcionarios actuantes supervisor Jefe (C.P.B.E.Z), SILVERIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.772.081, y el Oficial jefe (C.P.B.E.Z) ALEX SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° V-18.409.105, de fecha 19 de Mayo del 2015, como un elemento de convicción que compromete a mis defendidos…”.

Igualmente esgrimió la Defensa privada lo siguiente: “…el Tribunal de Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial penal del estado Zulia, está violando abiertamente el principio de legalidad de la prueba, y es oportuno acotar, que entre los requisitos de -la actividad probatoria se señala que es obligatorio para el tribunal de Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial penal del estado Zulia, observar y cumplir fielmente el principio de la legalidad de la prueba señalado en el Articulo 183 del Código de Orgánico Procesal penal que a la letra dice "Del presupuesto de la apreciación. Para que la pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal su práctica debe efectuarse con extrita (sic) observancia de la disposiciones establecida en este código. En este caso el acta policial Suscrita por los Funcionarios actuantes. supervisor Jefe (C.P.B.E.Z), SILVERIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.772.081, y el Oficial jefe (C.P.B.E.Z) ALEX SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° V-18.409.105, de fecha 19 de Mayo del 2015, el Tribunal aquo la aprecio para dictar el auto de privación judicial en contra de mis defendidos, desacatando abiertamente en el Articulo 183 del C.O.P.P…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…solicito muy respetuosamente a la corte de apelaciones que se avoque al conocimiento de este recurso de apelación, PRIMERO: la admisión del presente escrito de recurso de apelación en contra del auto dictado por el tribunal de Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial penal del estado Zulia, donde le dicto (sic) una medida de privación Judicial Preventiva de la Libertad a mis defendidos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ Y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, SEGUNDO: que declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenado la libertad mediante una medida cautelar sustitutiva menos gravosa…”. (Destacado del recurrente).

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho NERVIS OLIVAROS y JULIO GARCÍA, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, plenamente identificados en actas, interpusieron recurso de apelación de autos, en contra del fallo No. 583-15, de fecha 22 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que la decisión recurrida se fundamentó en un acta policial ilícita y arbitraria suscrita por los funcionarios policiales SILVEIRO GONZÁLEZ y ALEX SEPRUN, adscritos al C.P.B.E.Z, de fecha 19 de mayo de 2015, como elemento de convicción que compromete a sus defendidos, a pesar que la misma vulnera el principio de legalidad de la prueba, por cuanto su práctica no se realizó con la estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código, pues advierten que fue realizada por funcionarios que abusaron de su autoridad, al fabricar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

En ese mismo tenor, indican que la decisión se basó en actuaciones que dejan constancia de un procedimiento irregular, pues la incautación del objeto del delito, se efectúo sin la presencia de los testigos que ratifiquen o corroboren el dicho de los funcionarios policiales, atendiendo que la sola declaración de los funcionarios policiales no es suficiente para decretar la detención de los encausados.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 583-15, de fecha 22 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la validez de los elementos de convicción en los que se fundó la Jueza para dictar la medida cautelar de privación de libertad, en contra de los referidos imputados. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:
“Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ Y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ son participes de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64. en concordancia con el artículo 61 de la Lev de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, que los hoy imputados DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ Y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial n° 12, guajira, estación policial N° 12.5 sinamaica; 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial n° 12, guajira, estación policial N° 12.5 sinamaica. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial n° 12, guajira, estación policial N° 12.5 sinamaica 04.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO de fecha 19 de mayo de 2015, Fijaciones tomadas por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial n° 12, guajira, estación policial N° 12.5 sinamaica. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputado”.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la Colectividad.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 12, guajira, estación policial No. 12.5 sinamaica (Folio 03 de la causa principal).

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 12, guajira, estación policial No. 12.5 sinamaica (Folios 9 y 10).

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 12, guajira, estación policial N° 12.5 sinamaica (Folio 11 de la causa principal).

4.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO de fecha 19 de mayo de 2015, Fijaciones tomadas por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial No. 12, guajira, estación policial N° 12.5 sinamaica (Folio 12 de la causa principal).

En este mismo orden de ideas, la juzgadora de instancia consideró la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados de actas son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados; asimismo, consideró que en cuanto al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) quedó demostrado por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como que la calificación jurídica no tenía carácter definitivo, era por lo que consideró que en este caso, lo procedente era declarar sin lugar la solicitud de medidas menos gravosas solicitadas por la defensa, y en su lugar, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Pùblico; por lo tanto, a criterio de este Sala, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de coerción personal en el presente caso.

Ahora bien, constatado lo anterior, este Tribunal a los fines de resolver de manera precisa las pretensiones de la parte recurrente, considera pertinente plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del Acta Policial, de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, estación policial 12.5 Sinamaica, la cual es cuestionada y en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Siendo las 06:30 horas de la tarde del día de hoy martes 19 de Mayo de 2015, encontrándome de servicio en mi área como cuadrante 1 en la unidad CPBEZ 178, en compañía del OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEX SEMPRUN CI: 18.409.105, actuación realizada en la avenida principal de la población de Sinamaica, parroquia Sinamaica, del Municipio Guajira del Estado Zulla, Específicamente (sic) en la troncal del Caribe frente al mercado municipal, cuando observamos un vehículo Marca Ford Modelo Granada, Año 1985 Color azul, serial de Carrocería AJ26FM17144, PLACAS ADJ17N, a bordo del cual se trasladaban dos personas procediendo a darle la voz de alto al conductor, deteniendo el mismo la marcha del vehículo, al lado derecho de la carretera principal Troncal del Caribe, al pedirle a los ocupantes que se bajaran del vehículo logre visualizar lo siguiente: dos ciudadanos, a quienes les indicamos que serian sujetos de una inspección corporal según lo establecido en los artículo 191 del código orgánico procesal penal vigente (COOP) (SIC), no logrando localizar ningún objeto de interés críminalístico quedando identificados los ciudadanos: como dijeron ser y llamarse: 1.- conductor DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ, de 43 años, titular de la cédula de identidad 9.792.420, 2.-DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, de 33 años, titular de la cédula de identidad N° 16.781.369, Preguntándoles (sic) a los ciudadanos a donde se dirigían y estos manifestaron que se dirigían a la población de los filuos, Indicándole a los mismos que el vehículo sería objeto de una inspección según lo estableado en el artículo 193 del COOP (SIC), logrando observar en el interior del porte equipajes DIECISEIS 1(6) BULTOS DE ARROZ, MARCA GRANO BLANCO, EL ALBORADO TÍPO 1, EN SU PRESENTACIÓN DE 1 KG. PARA UN TOTAL DE (384 KILOS GRAMOS). Al estar presuntamente en un hecho flagrante de extracción de alimento y contrabando, según lo establecido en la Ley Orgánica de Precios Justos articulo 59, se procedió a notificarle de sus derechos a los ciudadanos: DENIS JOSÉ ADIANZA GONZÁLEZ, de 43 años, titular de la cédula de identidad 9.792.420, residenciado en Maracaibo Cacique Mará sector San Juan de Dios Cañada Onda, al fondo del ambulatorio La Pastora. 2,- DERV1S JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, de 33 años, titular de la cédula de identidad N° 16.781.369, residenciado en la Concepción Sector Jaime Lusinchí calle 6 casa No. 345L. Según lo contemplado en los Artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal tanto los ciudadanos aprehendidos como el vehículo y las evidencias colectadas quedan a disposición del Ministerio Público, siendo notificado de dicha actuación a la Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico Zulia, Dra. María Berrueta, sala sítuacional Supervisor Agregado (CPBEZ) Yeral Carrillo …”.

Una vez examinada la citada acta policial, para quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, plenamente identificados en actas, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, toda vez que de acuerdo a las actas, los hoy imputados fueron aprehendidos a bordo de un vehículo automotor, como conductor y copiloto del mismo, con un cargamento de dieciséis (16) bultos de arroz, marca Grano Blanco, El Alborado, Tipo I, en presentación de 1 Kg, para un total de trescientos ochenta y cuatro (384) kilogramos, siendo este un producto alimenticio de primera necesidad para el consumo humano, que por su cantidad requieren para su traslado de un lugar a otro, de permisología legal, aunado a que se encontraba en una zona relativamente cerca de la frontera del estado Zulia con la República de Colombia, sin que pudieran justificar legalmente y validamente tales productos ni su destino, por lo que estando ante la presunta desviación de productos de primera necesidad de su destino original, de acuerdo a la ley, se configura provisionalmente dicho tipo penal.

De esta manera, evidencian estas jurisdicentes del estudio minucioso de cada una de las actas que conforman la presente incidencia, que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; toda vez que el motivo de la aprehensión de los hoy indiciados el día 19 de mayo de 2015, se produjo por el cargamento de trescientos ochenta y cuatro (384) kilogramos de arroz, lo que a su vez se concatena con el acta de cadena de custodia, realizada por los funcionarios policiales (Folios 03 y 10), donde se deja constancia de la mencionada evidencia física.

Aunado a ello, esta Sala observa las fijaciones fotográficas que se encuentran insertas en el folio doce (12) de la incidencia principal, donde los funcionarios dejaron expresa constancia de la cantidad de artículos incautados en el procedimiento; por lo que la aprehensión de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, identificados en actas, se encuentra dentro de las excepciones a que se contrae el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la modalidad de la flagrancia; observándose que la precalificación arribada por la a quo hasta las presentes actuaciones preliminares se subsumen provisionalmente, en los hechos acaecidos, por lo que no se puede calificar las actuaciones policiales como arbitrarias, pues no se evidencia para esta etapa procesal evidencia alguna de que los funcionarios actuaron abusando de su autoridad, fabricando el delito en cuestión; aunado a ello, considera esta Alzada, que de acuerdo a los hechos en el presente caso, la calificación jurídica procede, toda vez que se transportaba más de 300 kilos de arroz sin la documentación legal correspondiente, lo que se determina en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en este caso, que dicha calificación jurídica se corresponde con el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; calificación jurídica que va a depender de la investigación que se realice, donde el Ministerio Público deberá buscar todos los elementos de convicción para establecer la verdad de los hechos y la Defensa deberá coadyuvar en la misma, en aras de desvirtuar todos aquellos elementos de convicción que considere, a favor de sus representados; por lo que en esta fase que se ha iniciado (fase preparatoria o de investigación), dicha calificación jurídica se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Por otra parte, considera este Tribunal ad quem, con respecto a la denuncia de la defensa, sobre que en este caso, no existieron testigos civiles que avalen el procedimiento de inspección de personas, ni del vehículo, tal como lo disponen los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los funcionarios policiales no indicaron los motivos de la ausencia de los testigos.

En tal sentido, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) y 193 (Inspección de Vehículos), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en los objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.”. (Destacado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a las anteriores normas adjetivas, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por los apelantes, esta Sala observa que los mismos incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas y de vehículo, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el vehículo relacionado a los hechos, violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho NERVIS OLIVAROS y JULIO GARCÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 37.918 y 200.966, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.792.420 y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, titular de la cédula de identidad No. 16.781.369, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 583-15, de fecha 22 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulnero ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, el estado de libertad, afirmación de la libertad y presunción de inocencia. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto presentado por los profesionales del derecho NERVIS OLIVAROS y JULIO GARCÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 37.918 y 200.966, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DENIS JOSÉ ADRIANZA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.792.420 y DERVIS JOSÉ DÍAZ VILCHEZ, titular de la cédula de identidad No. 16.781.369.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 583-15, de fecha 22 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.447-15 de la causa No. VP03-R-2015-000982.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA