TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 07 de Julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-14.862-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001168

DECISIÓN N° 260-15

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho JHOVANN MOLERO y MARIANGEL BAEZ, actuando con el carácter de fiscales Provisoria y Auxiliar adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de la decisión N° 568-15, de fecha 22 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual otorga al ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, a quién se le sigue causa por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño cuya identidad se omite, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 29-06-2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de junio de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL DEFENSOR

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho JHOVANN MOLERO y MARIANGEL BAEZ, actuando con el carácter de fiscales Provisoria y Auxiliar adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, procedieron a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:
Explanaron en su escrito recursivo que la decisión Nro. 568-2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, decreto en perjuicio del Imputado YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia de presentación en la cual la Representación fiscal le imputó el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en perjuicio del niño JOSE DAVID JARABA, solicitando fuese decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal.

Continuaron exponiendo los recurrentes, que el Juzgado de Control, señalo como argumento para otorgar la Medida Cautelar, entre otras cosas lo siguiente: "(...) al observar que el único Centro de Reclusión existente el la Región Zuliana como es EL CENTRO DE ARRESTOS Y DETENCIONES PREVENTIVAS EL MARITE, después de la intervención de la Cárcel Nacional de Maracaibo, anunciada en el mes de Septiembre de 2012, por el Ministerio del Poder Popular para Asuntos Penitenciarios, no están permitidos los ingresos al centro de reclusión, en virtud del hacinamiento existente, según información aportada por su Director, así como la situación en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, ubicados en esta jurisdicción Municipios Rosario y Machiques de Perijá del Estado Zulla, debido a que por instrucciones del Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulla, solo permite el ingreso en los calabozos de la institución, las detenciones practicadas por los funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, así como al observar que las detenciones practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Guardia Nacional Bolivariana, Ejercito Bolivariano de Venezuela, son distribuidas en los Institutos Autónomos de las Policías Municipales tanto del Municipio Rosario (Villa del Rosario) Municipio Machuques de Perijá estado Zulla. Cuyos calabozos no son idóneos para la detención permanente de individuos, según oficio recibidos en distintas oportunidades por los directores de los cuerpos policiales".

Indicaron los Representantes Fiscales que, es conocido para el Ministerio Público que el principio de libertad es la regla y excepcionalmente se puede decretar la restricción de la misma, pero al sopesar las circunstancias propias del caso concreto y tomando en consideración que la Víctima del caso es un niño de escasos 12 años de edad, quien fue amenazado por el Imputado de autos con el objeto de que accediera al acto sexual forzoso tomándolo por el cuello lo que ocasionó que presentara un hematoma en el cuello por defenderse del ataque así como también el niño el interés superior del niño produciéndose así un ataque a su libertad pues implicó un contacto sexual que la ley penaliza al tratarse la víctima de un niño de doce (12) años de edad, y es precisamente la violencia y la amenaza los medios de comisión para constreñir a la víctima al acto carnal sexual forzado.

Por otra parte arguye el recurrente que, la decisión tomada por el Juzgado no esta suficientemente fundamentada por cuanto alegó en la misma que en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, no está permitido el ingreso de ciudadano alguno al centro de reclusión, no siendo éste un alegato lógico por cuanto mal podría otorgar medidas menos gravosas por tal circunstancia por cuanto nos encontramos además ante la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad por lo cual se evidencia que existe manifiesto peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, violentándose así el Principio de la Finalidad del Proceso contenido en el artículo 13 de la ley adjetiva penal, así como el del INTERÉS COLECTIVO previsto en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dada la magnitud y repercusión social del delito imputado así como el bien jurídico tutelado en el tipo penal y en el caso en concreto el Imputado de Autos reside a escasos metros del lugar de residencia del Niño Víctima.

PETITUM: solicitaron los Fiscales del Ministerio público que, se admita en todas y cada una de sus partes el presente escrito por haber sido presentado en tiempo hábil y con fundamento en lo en el ordinal 4g del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; y se ANULE la decisión N° 568-2015, de fecha 22/04/2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, correspondiente a la causa 1C-14862-15 en la cual otorgó al Imputado de Autos MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Numerales 3o y 6o del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado ORLANDO TERAN, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señaló la Defensa, que los Representantes Fiscales solo se dedicaron a leer en la decisión dictada por parte del Juzgado primero de Control, Extensión Villa del Rosario la parte donde el ciudadano Juez hace mención acerca de los sitios de reclusiones en los cuales no permiten el ingreso de imputados Privados de Libertad, planteando que no es este un alegato lógico, obviando totalmente la parte donde hace mención de las resultas del examen médico forense a la víctima que arroja como resultado que NO HUBO PENETRACIÓN ALGUNA, si bien es cierto la víctima es un niño de (12) años, no es menos cierto que el Ministerio Publico como parte de buena fe, está en la obligación de la búsqueda de la verdad, de buscar elementos de convicción que culpen o exculpen al mismo, basando todo ello en el principio fundamental de la presunción de inocencia, así como basar la imputación fiscal con el contenido de las actas, mal podría entonces pretender mantener privado de libertad a su defendido si existe tal discrepancia en actas, debiendo avocarse investigar y esclarecer los hechos suscitados, ya que a su representado aun cuando está siendo señalado como el presunto agresor, también le asisten derechos y garantías constitucionales.

En este sentido la Defensa indicó, que el día de presentación de imputados, la progenitora de la presunta víctima, ciudadana YESSICA COROMOTO ANDARA ATENCIO, relata entre otras cosas lo siguiente "...el señor apodado el YACO le sujetaba el cuello y la boca, se bajó los pantalones y se los estaba bajando a él también, mi hijo me contó que él estaba agarrándose los pantalones para que el señor no se los bajara, y él le agarraba los brazos para que se dejara bajar los pantalones, forcejearon Y MI HIJO LO MORDIÓ EN SU MANO Y SALIÓ CORRIENDO... ", observando la Defensa detalladamente lo narrado por la ciudadana en el acta de entrevista, donde se puede evidenciar que en ningún momento hubo una penetración, aunado al hecho que en la resulta del examen Médico Legal practicado por la experta adscrita a la Medicatura Forense arroja que no existe lesión o desfloración en el ano de la supuesta víctima, y siendo que el ciudadano Juez Constitucional, garantizando los derechos que le asisten a su defendido tal como lo es la presunción de inocencia establecida en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por cuanto la presente causa se encuentra en la etapa incipiente de la investigación, donde le compete a la Fiscalía del Ministerio Publico, realizar todas las diligencias de investigación para culpar o exculpar a su defendido, quien de igual manera se encuentra sujeto bajo medidas que garantizan que el mismo se someta al proceso, las cuales se encuentra cumpliendo cabalmente, y si la representación Fiscal llegase a arrojar un acto conclusivo tal como una acusación fiscal, la pena a imponer no superaría el límite máximo establecido en la Ley, y seria desproporcional que el Juez de Control evidenciando el contenido de las actas que muestran un hecho que no está claro, más bien tiende a ser confuso, como para decretar una Medida de Privación de Libertad.

Finalmente solicita se declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los profesionales del derecho JHOVANN MOLERO y MARIANGEL BAEZ, actuando con el carácter de fiscales Provisoria y Auxiliar adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, y ratifique la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control, extensión Villa del Rosario, en fecha 22/04/2015, bajo el Nro. 568-15.
IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por los profesionales del derecho JHOVANN MOLERO y MARIANGEL BAEZ, actuando con el carácter de fiscales Provisoria y Auxiliar adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 22 de Abril de 2015, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, por cuanto en actas consta suficientes elementos que justifican la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y existe incluso una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, cónsono con ello la presunta comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

A fin de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:
“DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: En primer lugar al hacer una revisión la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud de aplicación de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que la aprehensión del ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARÍA, se practicó el día 20-04-2015, siendo aproximadamente las 08:20 PM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 11:30 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 93 de la Ley Especial, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éste delito el de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto v sancionado en el artículo 259 de la Lev Orgánica para la Protección de Niños, Niñas v Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente JOSÉ DAVID JARABA, observando así mismo, que tal como se indico la aprehensión del ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARÍA. se produjo por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machuques de Perijá, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Denuncia Común, de fecha 20-04-2015, 2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 20-04-2015, 3.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, 4.- Reseñas Fotográficas (folios 08-09- 10-11), 5.- Acta de Inspección Penal (folio 12). 6.- Acta de Notificación de Derechos, 7.- Acta de Inspección Técnica del Sitio. Todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machiques de Perijá, que constan en las actas y aquí se dan por reproducidas, que hacen presumir que los imputado de autos pidiera tener responsabilidad Penal, en el caso del ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARÍA, como presunto autor o participe en el hecho imputado por el Ministerio Publico en este acto, lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Lev Orgánica para la Protección de Niños, Niñas v Adolescentes, ya que de la denuncia se desprende textualmente lo siguiente: '..En momentos que me encontraba en el patio de la vivienda de una vecina que vive a una cuadra de mi casa, de nombre YAUQLEINE, tumbando mamones, se acercó una persona a quine apodan EL YACO, y me agarro a la fuerza y me tapo la boca con sus manos y me llevo hasta un cuarto yo gritaba fuerte pero el me tapo la boca con sus manos y comenzó a ahorcarme, diciéndome que me callara que si seguía gritado me iba a matar a mi y a mis padres, luego de eso se abrió el cierre del pantalón y sacó su pene me bajo mis pantalones y me introdujo su pene en mi trasero yo como puede le mordí la mano y el me soltó y salí corriendo llorando hasta llegar a mi casa y le conté a mis padres lo que había sucedido delito éste que se configura al constreñir a una mujer, adolescente o niña, siempre que el autor no tenga la intención de cometer acceso carnal situación que en el caso de marras se observa de la denuncia de la victima, evidenciándose que es una niña por lo que se configura el tipo penal, en este mismo orden de ideas trae a colación esta juzgadora, a la autora del libro las Jurisdicción especial en el área de Violencia Contra la Mujer Magistrada Yolanda Jaime Guerrero Vicepresidenta del Área Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia, (Pág. 115-116), los delitos de esta naturaleza lesionan los derechos a la Integridad Personal, que comprende integridad física, síquica y moral, el derecho a una salud sexual y reproductiva, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad Familiar y ante esta situación el legislador impone a los operadores de justicia, encontrándonos en condición de garantes de legalidad y de justicia dentro de un Estado Social de Derecho sancionar estas conductas por resultar reprochables e inaceptables. En relación a al ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARÍA, este juzgador de conformidad con lo previsto en el articulo 282 de la Norma Adjetiva penal, establece " A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones". Referida claramente al control judicial de las actuaciones practicadas en este sentido, ajusta la calificación jurídica, del imputado YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARÍA. por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Acogiéndose este juzgador al criterio de sentencia N° 113, de fecha 25-02-2011, emanada de a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia " El primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud de privación judicial de libertad del imputado que hace el Ministerio Publico, no es absoluto dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en a audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de la Privación Judicial de Libertad, o bien su libertad plena, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.". En este sentido, cabe mencionar que el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia define la violencia contra las mujeres como "...todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado. Por su parte Baiz define la violencia física como consistente en "...el uso y abuso de la fuerza física y de la amenaza severa y real como medio para obligar a la mujer a comportarse de alguna manera; su límite es la muerte". Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento táctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Por tanto, si se quiere poder vivir en sociedad es preciso que las expectativas de cada individuo sobre las actuaciones sobre las actuaciones de los otros o las otras estén aseguradas. Y dado que estas expectativas sociales no pueden ser aseguradas cognitivamente, vale decir, racionalmente, lo serán normativamente. Las expectativas normativas aseguran, entonces, en quien confía en ellas, que actúa correctamente y que el defecto está en la persona que las ha defraudado. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajusfar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de presentación del aprehendido, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora debe aplicar la proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo esta Juzgadora ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Motivo por lo cual no lo que no asiste la razón a la defensa, ya que se evidencia de actas que aun estando en la fase insipiente del proceso la cual es guiado por la representante del Ministerio Publico, consta en acta que los Funcionarios actuantes ordenaron la practica del Reconocimiento legal el cual lo manifestado por la vindicta público y según la resulta del examen medico forense no hubo penetración alguna; Aunado a lo anterior y visto el hecho publico y notorio de la situación actual de los sitios de reclusión preventiva, este Tribunal sujeto a las disposiciones de nuestra Carta Magna que propugna los valores de una sociedad basado en un estado social de derecho y de justicia, en consecuencia no siendo responsabilidad atribuible al imputado de autos dicha situación, este Juzgador al observar que el único Centro de Reclusión existente el la Región Zuliana como es EL CENTRO DE ARRESTOS Y DETENCIONES PREVENTIVAS EL MARITE, después de la Intervención de la Cárcel Nacional de Maracaibo, anunciada en el mes de Septiembre en el año 2012, por el Ministerio del Poder Popular para Asuntos Penitenciarios, no están permitidos los ingresos al centro de reclusión, en virtud del hacinamiento existente, según información aportada por su director, así como la situación en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, ubicados en esta jurisdicción Municipios Rosario y Machiques de Perijá del Estado Zulia, debido a que por instrucciones del Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, solo permite el ingreso en los calabozos de la institución, las detenciones practicadas por los funcionarios adscritos a ese cuerpo policial, asi como al observar que la detenciones practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Guardia Nacional Bolivariana, Ejercito Bolivariano de Venezuela, son distribuida en los Institutos Autónomos de las Policías Municipales tanto del Municipio Rosario (Villa del Rosario) Municipio Machiques de Perija estado Zulia, cuyos calabozos no son idóneos para la detención permanente de individuos, según oficios recibidos en distintas oportunidades por los directores de los cuerpos policiales. Igualmente, visto que la legislación impone al Juez de Control la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales, considera este jurisdicente, traer a colación la sentencia N° 113, de fecha 25-02-2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia " El primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud de privación judicial de libertad del imputado que hace el Ministerio Publico, no es absoluto dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de la Privación Judicial de Libertad, o bien su libertad plena, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad". De tal manera, que a criterio de quien aquí decide, garantizando el pleno ejercicio de los derechos y garantía constitucionales, como la garantía de la presunción de inocencia, como suponer al autor de un ilícito penal, previo juicio, debe presumirse todo imputado en la fase investigativa, la fase intermedia e incluso la fase de juicio, siempre preservándose la garantía de un debido proceso judicial, como en efecto se esta realizando. En consecuencia se DECRETA LA MEDIDA Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242, numerales 3 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente: ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada ocho (08) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 6: Presentación de acercarse a la victima, por ningún medio ni por terceras personas. DECLARANDO SIN LUGAR la solicitud fiscal, y CON LUGAR la solicitud de la Defensa de autos. Se acuerda igualmente la orientación del presente proceso por el procedimiento Especial de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Oficíese al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES CRIMINALÍSTICAS, SUB¬DELEGARON MACHIQUES DE PERIJÁ, a los fines de dar a conocer lo aquí decidido. Se declara CON LUGAR el pedimento de la representante fiscal en relación a la solicitud de Prueba anticipada, de lo cual se oficiara al equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informarle de lo aquí acordado en relación a la fijación de PRUEBA ANTICIPADA, en tal sentido se INSTA al ministerio público a los fines de que hagan comparecer a la victima adolescente en compañía de su representante legal el día MARTES 28-04-2015, A LAS 10:00 AM, quedado todas las partes presente de lo aquí acordado, y en relación a la solicitud del examen medico físico legal, psiquiátrico y psicológico, se declara CON LUGAR, realizado por la vindicta pública y la defensa técnica, respectivamente. Y ASI SE DECIDE…/..”

Ahora bien, vista la decisión recurrida, los alegatos planteados por la Fiscala del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el recurso de apelación, y lo expuesto por la Defensa en su escrito de contestación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las Medidas de Coerción Personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la Privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238, lo siguiente:
“…Procedencia
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5.La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (Negrillas de la Sala)”

En relación a la privación judicial preventiva de libertad, resulta interesante, explanar un extracto de la ponencia del autor Orlando Monagas Rodríguez, titulada “”Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída del texto “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual dejó establecido que:

“Efectivamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concibe la libertad personal como un derecho permanente pero permite su privación mediante sentencia dictada en juicio previo, celebrado con todas las garantías. Amparado en este postulado llega el imputado al proceso penal, cuya realización de justicia no puede ser obstaculizada por el abuso que de ese derecho a la libertad pueda hacer él, pues es también finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia para cuyo logro es menester que el imputado no procure sustraerse de ella, no la obstaculice en manera alguna…”.(Las negrillas son de la Sala). pág 58

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, fijó la siguiente posición:

“…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además el principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar – o mantener – la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”. (Las negrillas son de la Sala).

Observa la Sala, que el imputado YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, identificado en actas, fue presentado en fecha 22-04-2015, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite, dictándose en su contra medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal; inobservando el Juez A-quo que el ilícito penal a ventilarse por ante ese tribunal, merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y por cuanto se trata de un delito cuya pena en su límite máximo excede de diez años, y, en razón de la magnitud del daño causado, el quantum de la pena a imponer, se presume el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y que por tanto, podría influir para que, testigos, víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro el proceso, la verdad de los hechos y la realización del juicio; así como por considerar esta Alzada que existen suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión del referido hecho delictivo, el cual fue debidamente analizado por el Juzgado A-quo, tales como son: 1.- Denuncia Común, de fecha 20-04-2015, 2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 20-04-2015, 3.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, 4.- Reseñas Fotográficas (folios 08-09- 10-11), 5.- Acta de Inspección Penal (folio 12). 6.- Acta de Notificación de Derechos, 7.- Acta de Inspección Técnica del Sitio. Todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machiques de Perijá; verificándose que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos de procedibilidad para la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, donde se exige la concurrencia de los tres supuestos allí determinados para ser decretada, aunando al hecho que, este Órgano Colegiado tuvo a su vista la Investigación N° Ministerio Público, en consecuencia, se comprobaron todos los elementos de convicción para el dictado de la medida de privación judicial preventiva de la libertad en el caso sub-judice.

Ahora bien, consagra nuestro proceso penal, de manera expresa, el principio de la libertad como regla y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla; observando quienes aquí deciden, que el Tribunal A-quo, yerra al otorgar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la Libertad, por cuanto, aplicó erróneamente lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que se observan de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público ut-supra citados, en el fallo recurrido, que le procedía una medida de coerción, en razón de que concurrían los tres supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, y con base a todos los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar la apelación interpuesta por los profesionales del derecho JHOVANN MOLERO y MARIANGEL BAEZ, actuando con el carácter de fiscales Provisoria y Auxiliar adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, confirma, la decisión N° 568-15, de fecha 22 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, revoca, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas a favor del ciudadano imputado YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite, y en tal sentido se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, identificado en actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA al Juzgado A-quo realizar todo lo conducente a los fines de ejecutar la aprehensión e ingreso del acusado de autos en un Centro de Reclusión que ha bien considere, y así darle cumplimiento a la presente decisión. Así Se Decide.
VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JHOVANN MOLERO y MARIANGEL BAEZ, actuando con el carácter de fiscales Provisoria y Auxiliar adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público,
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión N° 568-15, de fecha 22 de Abril de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario;
TERECRO: SE REVOCAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 6° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas al ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA.
CUARTO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YAKEINY RAFAEL SANDOVAL FARIA, antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA al Juzgado A-quo realizar todo lo conducente a los fines de ejecutar la aprehensión e ingreso del acusado de autos en un Centro de Reclusión que ha bien considere, y así darle cumplimiento a la presente decisión.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

Abg. NORMA TORRES QUINTERO
En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 260-15, del libro de copiadores de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

NGR/Ldoo
ASUNTO: VP03-R-2015-001168.-