TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 31 de julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-007679
ASUNTO : VP03-R-2015-000932

DECISIÓN N° 245-2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 503-2015, de fecha 13-05-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 458, 277 y 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 22 de julio de 2015, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 23 de julio de 2015, se admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
El abogado LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia, procedió a interponer recurso de apelación, basado en los siguientes argumentos:
Esgrimió que en fecha 20-11-2014, bajo la decisión N° 1334-2014, se celebro la audiencia preliminar, en la cual se ordenó la apertura a juicio por los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Sustantiva, cometido en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del mencionado Código, cometido en perjuicio de DANIEL GOMEZ, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionado en los artículo 277 y 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Asimismo, indico que el Juzgado Quinto de Juicio, convoca a las partes a la celebración del juicio oral y público, para el día 19-03-2015, la cual no se llevó efecto por razones inimputables al Ministerio Público, solicitando en fecha 03-03-2015, la prorroga legal para el mantenimiento de la medida de privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acordada en fecha 06-03-2015, por el lapso de dos (02) años.
Continuó señalando, que en fecha 10-03-2015 mediante escrito la defensa solicitó al Juzgado de Juicio ordenara la imputación formal por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en virtud del cambio de calificación efectuado por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, mediante decisión 126-2013, de fecha 06-05-2013, bajo la ponencia de la Dra. ELIDA ORTIZ, en cuyo contenido modifico la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, decisión esta, por la cual el Juzgado Quinto de Juicio, decretó la nulidad de la acusación fiscal, por violación al Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, ordenado la reposición de la causa a la fase intermedia para que se celebre nuevamente la audiencia preliminar con el cambio de calificación realizado por la Corte de Apelaciones.
Sostiene el recurrente, que en fecha 13-05-2015, la Jueza a quo entra a conocer la solicitud planteada por la defensa publica, en cuanto a la sustitución de la medida de privación judicial de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de la libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese sentido acatando la decisión de la Corte de Apelaciones revisa y examina la solicitud planteada por la defensa publica, acordó la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad.
En este sentido refiere la representación Fiscal, que la decisión en la cual se acuerda la sustitución de la medida de coerción, se encuentra suscrita por la misma Jueza que conoció la apelación de auto, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, es decir, por la Dra. ELIDA ORTIZ como Jueza ponente de la mencionada Sala, y a su vez como Jueza Sexta en Funciones de Control, situación que constituye una trasgresión a las garantías procesales, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, tal y como lo consagra el ordinal 7° del artículo 89 de la norma adjetiva penal.
Estimó importante destacar el apelante, que la Jueza de Control acordó su decisión basándose en la decisión que como ponente le correspondió conocer en la Corte de Apelaciones, por lo que debió inhibirse del conocimiento de la causa, y en ese sentido remitir la causa al Juzgado de Control que por distribución le corresponda conocer.
Concluyo el recurrente, que la decisión dictada por la Jueza a quo sobre la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, vulneró los derechos de la víctima, ya que el Juez no solo debe aplicar la justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que, esta en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de la víctimas, previstos en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el aparte denominado “PETITORIO” el Fiscal del Ministerio Público, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión que acordó la sustitución de la medida de coerción.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La abogada AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, en los siguientes argumentos:
Señaló la defensa que, en fecha 09-03-2013, se llevó efecto el acto de presentación del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, ante el Juzgado Sexto de Control, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ, ROBO AGRAVADO cometido en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, LESIONES INTENCIONALES, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRIGUEZ, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 15-03-2013, interpone escrito de apelación en contra de la decisión de fecha 09-03-2013, la cual se decreto la medida privativa de libertad, y en fecha 06-05-2013, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, mediante decisión N° 126-2013, lo declaro parcialmente con lugar y modifico la imputación del delito de ROBO ARAVADO cometido en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.
Posteriormente, en fecha 23-04-2013, la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico interpuso formal acusación en contra del imputado de auto, por considerarlo autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y con respecto a los delitos de HOMICIDIO NTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, decidió mantener la averiguación abierta.
Asimismo, en fecha 16-05-2013, interpone escrito de contestación mediante la cual solicitó la nulidad del escrito acusatorio, y en fecha 20-11-2014, el Juzgado Sexto de Control en la audiencia preliminar declaró sin lugar la solicitud de nulidad, ordenando la apertura a juicio, omitiendo la modificación hecha por la Corte de Apelaciones.
Considera quien contesta que, vista la modificación realizada por la Sala 2 de la Corte de Apelación, la medida de coerción que pesa sobre su defendido resultó desproporcionada, tomando en consideración la magnitud del daño causado y la pena a imponer, que luego de la modificación, quedaron establecidos los delitos como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipos penales cuya pena no excede de ocho (08) años, como lo establece e artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, ello en virtud de que el Ministerio Publico presentó formal acusación en contra del imputado, por los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, omitiendo la modificación en cuanto al cambio de calificación de ROBO AGRAVADO a APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y con respecto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE MACHADO, ROBO AGRAVADO en perjuicio de MAGDA GOMEZ y LESIONES INTENCIONALES, cometida en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRIGUEZ, decidió mantener la averiguación abierta.
Concluyó la defensa publica, que los delitos por los cuales actualmente se procesa su defendido, son lo delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipos penales cuya pena no excede de ocho (08) años, como lo establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.
En el aparte denominado “PETITORIO” quien contestó, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico, y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado, el recurso de apelación, quienes aquí deciden, proceden a resolver las pretensiones de la parte recurrente, de la manera siguiente:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa este Tribunal Colegiado que la única denuncia del escrito recursivo interpuesto por el representante del Ministerio Publico, se encuentra dirigida a cuestionar la decisión N° 503-215, dictada en fecha 13-05-2015, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la Jueza de Instancia, sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, por las medidas cautelares establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, que en criterio del apelante, en el caso bajo análisis, no habían variado las circunstancias, para la procedencia del cambio de la medida de coerción, situación que se traduce en la vulneración de garantías de rango constitucional, aunado al hecho que la Dra. ELIDA ORTIZ en su carácter de Jueza del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debía inhibirse del conocimiento del presente asunto, del conformidad con lo establecido en el ordinal 7 del artículo 89 del Código Adjetivo Penal, por cuanto conoció de la causa, cuando se desempeñaba como Jueza Profesional de la Sala 2 de la Corte de Apelación.
Ahora bien, en primer lugar, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente, destacar los fundamentos de la decisión impugnada, con la finalidad de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…De la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que el mencionado imputado fue presentado en fecha 09 de marzo de 2013, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION…cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO …cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ, ROBO AGRAVADO …cometido en perjuicio PERSONAS POR IDENTIFICAR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y el delito de LESIONES INTENCIONALES…cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRIGUEZ, oportunidad en la que fuera decretada medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente se evidencia de las actas escrito acusatorio presentado en fecha 23 de abril de 2013 por la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico, mediante el cual acusa al imputado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO…cometido en perjuicio del ciudadano Roberto Portillo, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Refiriendo el Ministerio Publico en la acusación que en cuanto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN…cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO…cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ y el delito de LESIONES INTENCIONALES…cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRIGUEZ la investigación se mantiene abierta.
Asimismo se observa de la revisión de la causa Decisión N° 126-13 dictada por la Sala Dos de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial, mediante la cual ese Tribunal Colegiado desestima el delito de Robo Agravado sustituyéndolo por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO…
En razón de lo antes expuesto observa quien aquí decide que desde la presentación de imputado hasta la presentación del acto conclusivo variaron las circunstancias en relación a el imputado de actas, en razón de la desestimación por parte del Ministerio Publico como titular de la acción penal del delitos por los cuales fue inicialmente presentado, aunado a la desestimación que del delito de Robo Agravado efectuara la Corte de Apelaciones …quedando modificada la pre calificación dada a los hechos en el acto de presentación produciéndole con ello una variación en cuanto a la posible pena a imponer, todo lo cual desvirtúa el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo necesario además establecer que el presente proceso se encuentra en fase intermedia.
A este respecto, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad siempre y cuando concurran los requisitos del artículo 236 ejusdem, y se estime que las resultas del proceso puedan ser satisfechas con unas medida menos gravosa, lo cual a juicio de esta Juzgadora, se verifica en el caso de marras, atendiendo al carácter excepcional de la privación de libertad en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, estimando que la comparecencia al proceso del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHE ABREU puede ser garantizado con una medida menos gravosa que la restricción extrema de la libertad personal. Todo esto con especial fundamento en según artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se estima procedente en derecho la aplicación de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3 y 4 del artículo 242 ejusdem…”

Una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:
Las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante previsiones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.
A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos (02) años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:
“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, queda claro que el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por algún delito, acudir, según el caso, ante el Juez a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque considera que la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, de manera tal, que verificados estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que el procesado ha incumplido con las obligaciones impuestas, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”.
Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala, en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, dejó sentado lo siguiente:

“...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…
…el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa”. (Las negrillas son de la Sala).

En el presente caso, evidencian los integrantes de esta Alzada, que de la decisión recurrida, no pueden colegirse los motivos por los cuales habían variado las circunstancias que dieron origen al decreto inicial de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que la Jueza a quo se limitó a indicar primero que del escrito acusatorio interpuesto en fecha 23-04-2013 por la Fiscalía del Ministerio Publico, evidenció que el imputado de auto fue acusado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Roberto Portillo, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y que en relación a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del referido Código, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ y el delito de LESIONES INTENCIONALES, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRIGUEZ, la investigación se mantendría abierta.
Como segundo, que la Sala 2 de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial, mediante la decisión N° 126-13 había desestimado el delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de PERSONAS AUN POR IDENTIFICAR, sustituyéndolo por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, motivos por los cuales según criterio de la Jueza de Instancia habían variados las circunstancias desde el acto de presentación de imputado, hasta la interposición del acto conclusivo, produciéndose con ello una variación en cuanto a la posible pena a imponer, todo lo cual desvirtúa el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad; ahora bien, no evidencian quienes aquí deciden, que estos basamentos utilizado por la Jueza a quo sean suficientes para considerar que han variados las circunstancia que motivaron la aplicación de la medida de coerción penal, ya que de la decisión recurrida se evidencia que el imputados fue acusado por los delitos ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio del ciudadano Roberto Portillo, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos estos que superan una pena de diez (10) años, en caso de ser condenado, además, de la decisión N° 126-2013 de fecha 06-05-2013, dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, se observa que el delito que desestimo fue el ROBO AGRAVADO, pero el cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, realizando el cambio de la precalificación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENINETES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, confirmando los demás delitos imputados y la medida privativa de libertad, situaciones estas que no se traduce en un cambio de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que al no haberse esgrimido razonamientos de fuerza fundados en circunstancias o hechos nuevos, el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.
Considera este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, sobre el cual descansa la uniformidad de la jurisprudencia y los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales, pues en el presente asunto se sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que se surgieran los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, pues la Jueza de Instancia baso su decisión, en la decisión N° 126-2013 dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en la cual sustituyeron el delito de ROBO AGRAVADO, cometido en contra de PERSONAS POR INDETIFICAR, con por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, sin tomar en cuenta que el imputado se encontraba acusado por otros delitos, tales como ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio del ciudadano Roberto Portillo, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; siendo lo procedente en derecho REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE
Por otro lado, en relación a lo denunciado por la representación Fiscal al hecho que la Dra. ELIDA ORTIZ en su carácter de Jueza del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debía inhibirse del conocimiento del presente asunto, del conformidad con lo establecido en el ordinal 7 del artículo 89 del Código Adjetivo Penal, por cuanto conoció de la causa, cuando se desempeñaba como Jueza Profesional de la Sala 2 de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial, y se pronuncio en la misma como Jueza ponente, ahora bien, este Tribunal Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades, que la emisión de opinión comporta un pronunciamiento de parte de los jueces o escabinos sobre el fondo o mérito del asunto sometido a su jurisdicción, pronunciamiento que a los efectos del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene lugar como causal de inhibición o recusación cuando tales opiniones se producen; en primer lugar, en aquellos supuestos en los cuales el pronunciamiento hecho por el Juez se efectúa en abierto desacato de las exigencias que la ley procesal penal impone, para la producción de tales opiniones, es decir, en ausencia total de los requisitos de tiempo y forma que deben revestir tales actos, llámense autos, resoluciones o sentencias y en ausencia de las partes o de algunas de ellas; en segundo lugar, en aquellos supuestos en los cuales la opinión emitida, no obstante haber cumplido con las exigencias de forma y de tiempo que exige la ley procesal; se produce con ocasión de una decisión dictada en el transcurso del proceso (interlocutoria) antes de la oportunidad de la sentencia definitiva, y en el contenido de ella, se desprende una vinculación concreta, directa, causal y cierta con los hechos objeto del juicio principal, de tal manera que afecte la capacidad del recusado de participar en dicho juicio.
En ambos casos es evidente que la opinión emitida, además de alterar el correcto orden procesal y afectar el debido proceso, pone en peligro la imparcialidad del Juzgador y la transparencia que debe regir en la administración de justicia, pues no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ahora bien, en la presente incidencia, si bien es cierto, existió un pronunciamiento de parte de la Jueza de Instancia cuando se encontraba desempeñándose como Jueza profesional de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Sala esta que se encuentra constituida por tres miembros, pero el mismo estaba referido a la declaratoria de una medida de coerción personal, ello en ocasión al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acto de Presentación de Imputado, en la cual declaro “PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA, Defensora Pública Décima… actuando en su carácter de defensora del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN,… cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO; ROBO AGRAVADO,… cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ; ROBO AGRAVADO, … cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR; LESIONES INTENCIONALES, … cometido en perjuicio de DANIEL GOMEZ; PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, … CONFIRMA la decisión Nº 213-13, de fecha 09 de Mazo de 2013, dictada por el Juzgado de Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control… entre otras cosas, declaró la flagrancia en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, decretó en contra del imputado LEOPOLDO VILCHEZ Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la imputación del delito de ROBO AGRAVADO cometido en cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.”; no obstante, estas Jurisdicente estiman, que la decisión dictada por la Jueza de Instancia cuando se encontraba desempeñándose como Jueza profesional de la Sala 2, en modo alguno, comporta pronunciamiento de fondo relativo al asunto traído a su conocimiento, en virtud de lo cual no puede considerarse, afectada su imparcialidad, toda vez que en aquella oportunidad no examinó, ni valoró el fondo de la controversia, ya que solo confirmo que estaban dados los supuesto que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la medida de coerción personal de aseguramiento del imputado en el proceso penal incoado en su contra, por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado; en consecuencia no le asiste la razón al Ministerio Publico en este punto denunciado. Y ASI SDE DECIDE.
Por lo que concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un hecho o circunstancia nueva, el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, afectando además derechos de rango constitucional, como el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, así como también se violentó el principio de seguridad jurídica, por lo que resulta ajustado a derecho declarar, CON LUGAR, el único punto del recurso de apelación presentado por el profesional del derecho LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia, en consecuencia REVOCA la decisión No. 503-2015, de fecha 13-05-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, titular de la cédula de identidad N° 21.356.024, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 458, 277 y 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, y se ORDENA, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra del ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, ordenándose a la Jueza que preside el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, practicar la aprehensión del mencionado ciudadano, con la finalidad de hacer efectiva la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la revocatoria de la medida menos gravosa que se efectuó mediante la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia,
SEGUNDO: REVOCA la decisión No. 503-2015, de fecha 13-05-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,
TERCERO: SE MANTIENE VIGENTE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA AL CIUDADANO LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU.
CUARTO: Ordena a la Jueza que preside el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, practicar la aprehensión del acusado de autos, con la finalidad de hacer efectiva la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la revocatoria de la medida menos gravosa que se efectuó mediante la presente decisión.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.
LAS JUECES DE APELACIÓN
JACQUELINE FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta - Ponente
SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 245-2015

EL SECRETARIO,
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
ASUNTO : VP03-R-2015-001254
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001154. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ