TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-001278
ASUNTO : VP03-R-2015-001278

DECISION No. 236-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.-
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho HASSNA ADBELMAJID RAIDÁN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano WALFRAN SALAS LERMA, de nacionalidad Extranjera -Colombiano-, Titular de la Cédula de Identidad No. E- 83.230.772, de 47 años de edad, fecha de nacimiento 01-11-1967, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, hijo de (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión No. 777-15, de fecha 26-05-2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se Declaró como ajustada a Derecho, la detención del ciudadano WALFRAN SALAS LERMA, de conformidad con el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de actas, por encontrarse cubiertos los extremos de ley, previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Se declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, en relación a una medida menos grave que la decretada al imputado de actas y con lugar la solicitud Fiscal.
Recibida la causa en fecha 10 de julio de 2015, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por la Jueza Suplente DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (en sustitución de la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ); siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 14 de julio de 2015, mediante decisión signada bajo el No. 220-15, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO
La Profesional del Derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del Imputado WALFRAN SALAS LERMA, identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión No. 777-15, de fecha 26-05-2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en los siguientes términos:
Inició manifestando la defensa, que la recurrida le causó un daño irreparable a su defendido, pues es contraria a los principios y garantías que deben resguardar a todo imputado; asegurando que el informe médico practicado a la niña víctima, indica que la misma presenta excoriación en la esfera genital externa, y que del resto de la revisión de sus genitales se encuentra en forma normal, no existiendo desfloración alguna, por lo que en consecuencia a criterio de la Defensora, el delito de ABUSO SEXUAL debe ser descartado, y lo ajustado a derecho sería el decreto de una medida menos gravosa a la privación de libertad; afirmando que no consta en actas otros elementos para el decreto de la medida que hoy pesa sobre su defendido.
A los fines de sustentar su criterio, citó extracto de la Sentencia No. 2866, de fecha 29-09-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; para continuar alegando, que el Juez de mérito no observó que el imputado tienen arraigo en el país, que si bien el y su concubina son colombianos, los mismos tienen más de 20 años residenciados en el territorio venezolano.
Continúa denunciando, que al comparar el caso bajo estudio, con los otros asuntos seguidos por el mismo tipo penal, por ante referido Tribunal de Control, evidencia que hay un trato desigual, y que ello contraviene con el criterio jurisprudencial mantenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Luia Estella Morales Lamuño, en Sentencia de fecha 15 de octubre de 2007, la cual refiere que debe haber un trato igual y proporcional a todos los asuntos en situaciones similares.
Insiste la apelante, en afirmar que el Ministerio Público, no solo tiene el deber de resguardar los derechos de las víctimas, sino además de facilitar al imputado los datos que le favorezcan, ello de conformidad con lo estatuido en el artículo 263 de la norma procesal penal.
Petitorio: Solicita a este Tribunal de Alzada, revoque la decisión No. 777-15, de fecha 26-05-2015, en la cual le fue acordado al imputado WALFRAN SALAS LERMA, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El presente escrito de contestación a la apelación, fue interpuesto por la Abogada TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, planteando las siguientes consideraciones.
Inició manifestando, que la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública al caso sub judice, se encuentra ajustada a derecho, pues la misma se encuadra perfectamente con los hechos denunciados por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ambas en calidad de víctimas, así como con la valoración médica realizada a la niña víctima y las entrevistas detalladas, las cuales dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, entre otros elementos que conllevaron a la Representación Fiscal, a considerar que los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano WALFRAN SALAS LERMAN, se encuentran encuadrados en la presunta comisión del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260, concatenados con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Continuó manifestando, que si bien la Audiencia de Presentación de Imputados es celebrada en una etapa incipiente, no es menos cierto que para el momento contaban con los suficientes elementos de convicción para presumir la participación del sujeto activo en los ilícitos penales a él atribuidos; afirmando de este modo que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada en contra del ciudadano WALFRAN SALAS LERMA, por encontrarse cubiertos los extremos de ley, previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal.
Arguye la Representante Fiscal, que en estos ilícitos penales el testimonio de la víctima tiene un gran valor e importancia, de allí que a estos testimonio se les otorgue pleno valor probatorio; a este alcance, cita Sentencia No. 179, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-05-2005; posteriormente, continúa resaltando aspectos relacionados con el acta policial, afirmando que si bien, ésta no es considerada como un medio probatorio, sí es un elemento indiciario de un hecho punible.
Puntualizó igualmente, que en cuanto a la falta de proporcionalidad denunciada por la recurrente, es preciso para ella citar la sentencia No. 365, de fecha 2-4-2009, del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, para luego enfatizar, que en el caso sub judice, se encuentran cubiertos todos los extremos legales contenidos en el artículo 236 de la norma procesal penal, para el dictamen de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en sintonía con el Fumus Bonis Iuris; y que el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, atentaría en contra del principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrada en la Constitución Nacional.
Petitorio: Solicita a esta Alzada declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Defensa Pública.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 777-15, de fecha 26-05-2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se Declaró como ajustada a Derecho, la detención del ciudadano WALFRAN SALAS LERMA, de conformidad con el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de actas, por encontrarse cubiertos los extremos de ley, previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Se declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, en relación a una medida menos grave que la decretada al imputado de actas y con lugar la solicitud Fiscal.

IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que la Defensa Pública, interpuso el presente escrito de apelación, basándolo en el artículo 439 ordinales 4 y 5 de la Norma Procesal Penal; pues a su juicio, la Recurrida, le generó un gravamen irreparable a su defendido, indicando en principio que del examen médico practicado a la niña víctima, se desvirtúa el delito de Abuso Sexual precalificado a su defendido; así como que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su representado en los ilícitos penales a él atribuidos; manifiesta del mismo modo que el Juez de instancia inobservó que su defendido tiene arraigo en el país y que no dio un trato igualitario entre el proceso en estudio y otros procedimientos similares a éste; en consecuencia esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
De este modo, ante los aspectos denunciados por la recurrente, es oportuno para este Tribunal de Alzada, resaltar los elementos de convicción que fueron debidamente valorados por el Juez de mérito, dentro de los cuales se aprecian:
1) Acta Policial, de fecha 25-05-2015, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación Policial 11.3 “Machiques Oeste”, los cuales dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de donde presuntamente ocurrieron los hechos, manifestando entre otras situaciones lo siguiente: “Es el caso que siendo las 12:10 horas de la tadrde de esta misma fecha, encontrándome de servicio en las instalaciones de esta estación Policial momentos que se me acerca una ciudadana la cual manifestó ser y llamarse como queda escrito: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) DE 27 AÑOS DE EDAD CI: INDOCUMENTADA DE NACIONALIDAD VENEZOLANA manifestándome las mismas que momento antes su hija había sido víctima de una presunta violación por lo cual de inmediato procedí a trasladarme a bordo de la unidad radio patrullera 291 conducida por el oficial Agregado CPBEZ Alirio CI: 12.757.425 Torres y en compañía de dicha ciudadana hasta el sector Rosa grande 4 específicamente al lado de la pensión de carlos donde al llegar pudimos visualizar a un ciudadano el cual la ciudadana denunciante señalo con su dedo y para el momento se encontraba vestido con una chemisse de color verde con rayas negras y blancas y jean de color azul con gorra roja por lo que de inmediato procedimos a parar la marcha y desembarcar de la unidad radio patrullera seguidamente le informe al ciudadano en mención el motivo de nuestra presencia y el hecho que se investiga realizándole una inspección corporal tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal acto seguido se realizó la detención preventiva del ciudadano como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)… ”
2) Denuncia verbal, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en calidad de víctima y progenitora de la niña víctima, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación Policial 11.3 “Machiques Oeste”, quien manifestó: “… Resulta que el día de hoy momentos que me encontraba en casa de mi mamá cuando me asomo en la calle y veo que viene mi hija de Nombre (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) saliendo de mi casa la cual queda cerca de la casa de mi mamá es cuando ella cruza la esquina y no la veo luego de eso yo me preocupo y salgo de la casa para tratar de ver para donde se había metido a su vez mi hermana de Nombre: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) sale para mi casa a ver si ella se había devuelto para la casa es cuando le dicen en mi casa que mi hija no estaba en la casa todo eso sucedía mientras yo observaba en medio de la calle luego de eso yo veo que se asoma Wuafra y se pone como nervioso lo que me despertó la curiosidad es cuando yo en compañía de mi hermana llego hasta la puerta de su casa y le empezamos a sacar conversación para ver si lográbamos ver algo es cuando nosotras lo empujamos para que terminara de abrir la puerta y ver para dentro ahí fue cuando logro ver a la niña y la reacción de él fue caerme a golpes mientras eso sucedía mi hermana se metió para adentro y logró sacar a mi niña de ahí como pudimos salimos y venimos a denunciar…”
3) Acta de entrevista rendida por la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien se encontraba en compañía de su progenitora, la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por ante el Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación Policial 11.3 “Machiques Oeste”, quien expuso: “… Resulta que el día de hoy momentos que ibas paa la casa de mi abuela cuando Walfra me llamo diciéndome veni que te voy a dar un poquito de café para tu abuela es cuando yo llego hasta el portón y él me agarra por los pelos y me mete para adentro de su casa y me amarra por las manos para atrás luego me mete un trapo en la bocaluelo me baja el short y cuando me comienza a meter el dedo en el “coco” y a tocarme las nalgas y en mis senos también se sacó l pipi y se comenzó a dar encima mio ahí fue cuando escuche que mi mamá llegó y yo intentaba gritar pero no me escuchaban por el trapo que tenía en la boca luego de eso veo que mi mamá entra junto a mi tía y me sacan de ahí…”
4) Acta de Inspección Técnica del sitio, donde presuntamente ocurrieron los hechos, suscrita por el oficial Alirio Torres, de fecha 25-05-2015.
5) Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas.
6) Informe Médico, de fecha, suscrito por el Médico Dr. Danny Reverol, Comezu: 84.697, la cual dejó constancia de: “… Se trata de escolar de 10 años de edad que es traida por su madre y oficiales de Polimachiques para valoración física luego de ser agredida por un mayor de edad vecino de su localidad, según referencia de la niña la ató de manos donde se vizualiza cambio de la coloración de la misma pero sin laceraciones, el área genital no es explorada pero niega sangrado genital pero si refiere dolor en esa área, a nivel del resto del cuerpo no se evidencian hematomas, laceraciones, golpes contusos, niega sangrado genital…” (Resaltado de la Sala)
Arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal, por lo cual no resulta censurable, la ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.
Sin embargo, para garantizar la investigación, es muy común que el Ministerio Público a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso como ocurrió en el presente caso, solicite al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación; la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por el Juez de la Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales vamos a analizar a continuación:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito.
2.- Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados.
3.- Y finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Así pues observamos, que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), delitos estos, de Acción Pública, perseguibles de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que no se encuentran prescritos.
Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto, tenemos que se desprende del contenido de la entrevista a la víctima y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado de marras, en la perpetración de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal.
En este sentido, quienes regentan este Tribunal, convienen en aclarar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la Responsabilidad Penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los delitos a él atribuidos, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó el Juzgador y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad-.
Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la Responsabilidad Penal del Ciudadano WALFRAN SALAS LERMA, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estas Juzgadoras y este Juzgador se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Finalmente en cuanto a este aspecto, aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso los delitos imputados son el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; creándose de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización que nace por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de una condena, la cual excede de los 10 años de prisión, así como la magnitud del daño que causa este flagelo social, y los actos de intimidación que pudiera el imputado de actas ejercer sobre la víctima de marras, toda vez que conviven en la misma comunidad, ello aunado al hecho que el imputado es de nacionalidad Colombiana; circunstancias estas que se corresponden perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 y del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...” (Negrillas y subrayado de la Sala)

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”..(Resaltado de la Sala)

Del análisis de lo contemplado en los artículos anteriormente citados, tenemos que el Juez a quo, al momento de dictaminar el Fallo Recurrido, indiscutiblemente analizó el peligro de fuga por las circunstancias en que se desarrollo el caso bajo análisis, así como por la pena que podría llegar a imponerse en el caso de una condena, la cual es superior a los diez años que contempla esta Norma Procesal, y valoró igualmente, la magnitud del daño causado, y el hecho que el imputado es de nacionalidad colombiana; del mismo modo, en cuanto al Peligro de obstaculización, puede el Juez de Control, tener la grave sospecha que el imputado influirá para que las víctimas informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, pues las presuntas víctimas y el victimario residen en la misma comunidad; circunstancias estas que indefectiblemente fueron valoradas y analizadas por el a quo para el dictamen de la Medida de Coerción Personal, dictada en contra del ciudadano WALFRAN SALAS LERMA.
En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se estableció a priori que efectivamente existen suficientes elementos que el Juez de Control consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera que el jurisdicente sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad y de manera excepcional, en función del proceso, y una vez realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, no se evidencia la violación al derecho a la libertad personal y el debido proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal; asimismo es necesario para esta Alzada precisar, que no tiene la Corte modo alguno de constatar si el juez de mérito ofrece el mismo trato a todos los asuntos que se vislumbran por ante su jurisdicción, sin embargo, del análisis de las actas que conforman el presente recurso de apelación de autos, pudo esta Instancia Superior constatar, que la recurrida cuenta con las exigencias mínimas de motivación, así como que el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva De Libertad, dictada en contra del ciudadano WALFRAN SALAS LERMA, fue conforme a los parámetros de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal. Así se decide.-
Así las cosas y al realizar subsunción en el contexto de la recurrida, este Tribunal Colegiado observa que el Juez de mérito al momento de tomar su decisión evaluó en su conjunto, la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, el peligro de fuga, así como el Peligro de Obstaculización de la Investigación; siendo que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del Proceso Penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional lo requieran; es por lo que concluye esta Alzada, que ante la evaluación en su conjunto de todos las circunstancias ut supra indicadas, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse cubiertos los extremos previstos en los artículo 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a lo señalado por la recurrente, quien afirma, que por cuanto el informe médico no arroja desfloración el delito pre-calificado a su defendido debe ser desechado; por ello, es oportuno referir a la apelante, que la calificación jurídica provisoria atribuida por el Ministerio Público en los actos de imputación, tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, al momento de presentar acto conclusivo, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a su representado; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.
En relación al segundo motivo de impugnación, concerniente al gravamen irreparable, que según la Defensa se cometió en perjuicio de su representado, con el dictamen de la Recurrida; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye la apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Norma Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública, Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDÁN, actuando con el carácter de Abogada Defensora del Imputado WALFRAN SALAS LERMA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 777-15, de fecha 26-05-2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.-
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública, Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDÁN, actuando con el carácter de Abogada Defensora del Imputado WALFRAN SALAS LERMA.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 777-15, de fecha 26-05-2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL

LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (Ponente)

EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RENE MOLINA LÓPEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 236-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RENE MOLINA LÓPEZ

Asunto Penal No. VP03-R-2015-001278