TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal
de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 15 de julio de 2015
204º y 155º

CAUSA : VP11-D-2013-000085
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2015-000675

SENTENCIA N° 013-15
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: Adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
DEFENSA: Ciudadano EDGARDO ALFREDO ÁVILA, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.390.
FISCALÍA: Ciudadana Abogada DULDANIA DE LOS ÁNGELES HARRIS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Octava Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en Materia de Responsabilidad del Adolescente.
VICTIMA: Niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)
DELITO: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal.
II
DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN
EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA
Han sido recibidas en esta Corte Superior, las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el ciudadano EDGARDO ALFREDO ÁVILA, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.390, actuando en su carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); en contra de la Sentencia Nº 8JA-002-2015, dictada en fecha 16-03-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio (Accidental) de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, fue declarado responsable penalmente el mencionado adolescente como autor del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), condenándolo a cumplir la sanción de Privación de Libertad, por el lapso de Cuatro (04) Años, conforme a lo establecido en los artículos 628, parágrafo primero, literal “a” y 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando su reclusión en la Entidad de Atención Francisco de Miranda.
Recibida la causa en fecha 24 de abril de 2015, en esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (Juez Presidente), la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y la DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, al Juez de Corte de Apelaciones DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 29-04-2015, se devolvió la presente causa al Tribunal de origen, a los fines de realizarse nuevamente el cómputo de audiencias transcurridas desde la culminación del juicio oral.
Luego, en fecha 07-05-2015, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, la Sala quedó constituida por el DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (Juez Presidente-Ponente), la DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA).
Por su parte, en fecha 25 de mayo de 2015, mediante Decisión Nº 170-15, se admitió el recurso de apelación, en atención a lo establecido 444 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que cumplidos con los trámites procesales, esta Corte Superior, pasa a resolver, en los siguientes términos:
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano Abogado EDGARDO ALFREDO ÁVILA, actuando en su carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpuso recurso de apelación de sentencia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció el recurrente, que la sentencia impugnada presenta el vicio de inmotivación, toda vez que falta el análisis de todo lo alegado y probado por las partes, ya que no se consideraron las actas de juicio, por cuanto no fueron transcritas dentro del debate. Al respecto, trajo a colación lo establecido en la sentencia como punto previo, señalando el apelante, que en el fallo luego se realizó una enumeración y análisis de las pruebas, manifestando que éste no se efectuó de manera total. En tal sentido, citó sentencia N° 460, dictada en fecha 19-06-2005, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Continuó el apelante en su escrito recursivo, transcribiendo lo expuesto por la Defensa en la apertura del debate, para denunciar que la Jurisdicente no examinó sus alegatos, sobre la lesión que presentó la víctima, por ello, considera que existe una duda en cuanto a quien la ocasionó, por tal razón estima que tal duda favorece al reo, ya que en los hechos atribuidos a su defendido, están involucrados dos personas, un adolescente y un adulto, circunstancia que en su criterio no fue estimada, ya que el informe médico, es igual para los dos procesos penales, por ello, insiste en denunciar que la Jueza de Mérito en los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en la sentencia, no indicó quien realizó la lesión a la víctima, toda vez que no analizó el examen médico forense (ano rectal), así como tampoco el examen psicológico, además de las preguntas que le realizaron a la Dra. Blanca Rodríguez, en sustitución del Dr. Galdimir Vicuña (examen médico forense -ano rectal-) y a la Dra. Carmen Govea (examen psicológico), en las declaraciones rendidas en el debate, en consecuencia denuncia que el fallo presenta el vicio de inmotivación, al no analizar tales pruebas, considerando la Defensa, que ambos informes médicos “contienen severas dudas”.
Por otra parte, aduce el apelante en cuanto a la declaración rendida por la víctima, que en términos generales señala a su defendido, como uno de los presuntos agresores sexuales, cambió el lugar, la hora y la manera de cómo sucedieron los hechos, a como lo alegó en la denuncia interpuesta y en las diferentes declaraciones que realizó por ante el Ministerio Público. Al respecto, trajo a colación un extracto de sentencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sin precisar otros datos.
En otro orden de ideas, denunció el recurrente, la existencia de vicios por falta de contenido, en el acta en cuanto a los hechos, alegatos de las partes, réplicas, contrarréplicas, lo cual conllevó a una falta de valoración y análisis para decidir.
Finalmente, denunció la Defensa, la existencia de vicios graves que presentó el procedimiento de enjuiciamiento desde la audiencia preliminar, toda vez que en el numeral segundo del escrito de contestación a la acusación fiscal, se hizo del conocimiento a la Jurisdicente, la condición de retardo especial que padece el acusado, solicitando en atención al artículo 573 literal “i” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ofrecer los medios de pruebas para hacerlas valer en la audiencia preliminar, oficiara a la medicatura forense para la practica de un examen psiquiátrico y psicológico, y poder determinar el grado de retardo mental que padece el acusado, siendo el caso que la Jueza en funciones de Control no ordenó tal practica.
PETITORIO: Solicitó la Defensa, que se deje sin efecto la sentencia impugnada, y se ordene lo conducente para reparar el daño causado al adolescente acusado.
IV. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:
La ciudadana Abogada DULDANIA DE LOS ÁNGELES HARRIS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Octava Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en Materia de Responsabilidad del Adolescente, dio contestación al recurso interpuesto, alegando:
La Vindicta Pública accionó penalmente en contra del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ser autor del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), señalando que quedó determinado que el abuso sexual fue cometido en varias oportunidades, acreditándose la responsabilidad penal del mencionado adolescente, conforme a los exámenes psicológicos y psiquiátricos reproducidos en el debate, demostrándose en el debate, la inexistencia de causal de justificación alguna, que lo eximiera de responsabilidad penal, en virtud de las pruebas periciales y declaraciones de expertos.
Sostuvo a su vez, que fue ordenada la práctica de un examen psiquiátrico al adolescente acusado, siendo el caso que su progenitora no lo trasladó hasta la medicatura forense, por ello estima que lo alegado por la Defensa en su escrito recursivo, no tiene asidero jurídico, ya que en el debate, fue demostrada mediante pruebas científicas y técnicas, la capacidad del adolescente para comprender el hecho antijurídico cometido, y en consecuencia, dar cumplimiento a la sanción impuesta.
Indicó además, que el señalamiento de la víctima, de que el acusado había abusado sexualmente de él, adminiculada con el informe médico forense ano rectal practicado a la víctima, donde se confirmó la lesión en la zona anal del niño víctima, fue suficiente acervo probatorio para el dispositivo de condena, por ello, considera absurda la pretensión de ampliación o modificación del examen pericial, toda vez que la oportunidad procesal precluyó y no fue alegado por la Defensa. Al tal efecto, el Ministerio Público, trajo a colación un extracto de sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2011-06.
PETITORIO: Solicitó la Vindicta Pública se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.
V. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La sentencia apelada corresponde a la Nº 8JA-002-2015, dictada en fecha 16-03-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio (Accidental) de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, fue declarado responsable penalmente el adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), como autor del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), condenándolo a cumplir la sanción de Privación de Libertad, por el lapso de Cuatro (04) Años, conforme a lo establecido en los artículos 628, parágrafo primero, literal “a” y 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando su reclusión en la Entidad de Atención Francisco de Miranda.
VI. DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el día 01 de julio de 2015, se llevó a efecto la Audiencia Oral y Reservada ante este Tribunal Colegiado, a la cual compareció como parte recurrente, el Abogado EDGARDO ALFREDO AVILA, así como el adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), su progenitora la ciudadana MARIA BETANCOURT, la ciudadana Abogada DULDANIA DE LOS ÁNGELES HARRIS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, observándose la inobservancia del representación legal de la víctima, quien se encontraba debidamente notificada.
En la mencionada audiencia, el Abogado EDGARDO ALFREDO AVILA, en su carácter de Defensor, realizó sus planteamientos expuestos en el escrito recursivo, y expuso:

“…En este acto ratifico el contenido del escrito de apelación, específicamente presentado en fecha 14-04-2015, donde señalo una serie de vicios que presenta la sentencia, falta de motivación de la misma, según lo fundamentado en el articulo 444 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto esa sentencia tiene lagunas que no fueron discutidas, no fueron concatenadas con los alegatos de las partes, porque la Juez se basa en un análisis y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, donde indica que debe hacerse un análisis de todo lo discutido por las partes, ella parte de ese supuesto. La falta de ese análisis puede ir en contra de principios fundamentales, como el principio de presunción de inocencia, ente otros; me parece insólito que basándose en esa premisa, deje de hacerse el análisis muy importante de la prueba, como el principio de la sana critica, dando razonamiento del análisis de esas pruebas. Hay una prueba muy importante que es la prueba médica que se le hizo al niño en su esfinge anal, en materia de delitos sexuales son importantes los informes forenses, en este caso, ese informe médico tiene una cosa que a mi entender ha generado la duda que no ha sido dilucidado, el informe dice que el niño tiene un esfinge nomotormico, se infiere que está en condiciones normales, no indica que los pliegues estén borrados, no indica nada de eso, la Juez no lo analiza pero es muy importante. En el caso están dos personas inmiscuidas, un adolescente y un adulto; si hay dos personas y hay una sola lesión hay duda, porque no son dos lesiones, como para decir que una se la causo el adolescente y otra el adulto. Allí había una duda, de quien pudo haber sido, el adolescente o el adulto; allí hay una duda y lo sostengo. Otros elementos no fueron concatenados, como las réplicas y contra réplicas, no se indicó cuales fueron esas réplicas y contra réplicas, muy importantes porque alegué que en caso de ser la sentencia condenatoria, existiría una inconstitucionalidad, alegando el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el Ministerio Público en su contrarréplica manifestó que no era la oportunidad, pero eso se discutió allí y lamentablemente no fue copiado, la doctora no lo analizó ni se discutió, allí hubo inmediación, contradicción; todo eso se discutió delante del Juez; para mi hay una laguna una duda que no fue despejada, porque no fue analizada. El mismo hecho de las declaraciones del niño, aun cuando debo ser sincero, hay una sentencia del Dr. Iván Rincón, que manifiesta que un niño de 8 años, si bien esta en capacidad de decir lo que vivió, él considera que el niño no tiene capacidad para modificar los hechos o como sucedieron los hechos. El niño ha dicho muchas cosas, que el adolescente le hizo esa cuestión y fue entre la tarde y la noche cuando se iba acostar; se han dicho muchas cosas y no fue analizado por la Juez, él hizo su denuncia y ratificó su declaración; inclusive el niño dice que no que fue en la noche, aquí cambia la versión, que no fue en el cuarto sino en la carnicería, se presentaron muchos testigos, inclusive solicité se hiciera un careo, porque el señor a quien le entregan el niño es un comerciante con una carnicería, se lo entregan porque lo conocen, el niño durmió allí un día, una tarde que lo dejaron eso lo dicen todos los testigos, pero luego; un señor que está ocupado sin tiempo busca una señora que era quien tenia el niño, un niño de esa edad necesita una serie de cuidados, eso tampoco fue analizado por la Juez. Todos los testigos lo dicen, que el niño dormía con la señora en su casa, eso no es analizado; por ejemplo mi defendido limpiaba en la panadería, pero él no vivía allí, él vivía al lado del negocio de la panadería, a que su abuela, todas estas circunstancias no fueron analizados por la Juez y se genera una duda razonable, conforme el principio de in dubio pro reo, para condenar una persona debe demostrarse ese hecho y la responsabilidad penal, sin esos dos requisitos no se puede condenar a la persona. En la declaración de la médico forense, a la doctora le hizo catorce preguntas y en la última pregunta, le manifesté si había algún método para determinar si esa lesión la ocasiono el adolescente, porque hay dos personas señaladas (adulto y adolescente), no se puede condenar a dos personas por la misma lesión; ella señala que es imposible saber si fue él o el otro, no fue analizado por la Juez y es importante. Lo manifestado por la psicóloga tampoco fue analizado por la Juez, inclusive en su estudio creo que habla de un estrés post traumático leve; sin embargo la psicóloga dice que no; eso tampoco fue analizado y son pruebas importantes. Para finalizar, considero que existe una duda razonable, que no determina la responsabilidad penal del adolescente y por ende pido al tribunal en atención a las lagunas existentes, se deje sin efecto la sentencia y se decrete la absolución o el sobreseimiento, inclusive si es de iniciar el juicio de nuevo con otro tribunal si es necesario, solicito se le otorgue algún tipo de medida a mi patrocinado, porque mi patrocinado es un joven enfermo; segundo, él estando en libertad siempre acudió al proceso, de resto siempre estuvo atento, para ese caso le pido a ustedes le permitan su libertad y un nuevo juicio en libertad. Quiero referirme rápidamente, porque se cometió un error en medicatura forense y es que se le permitiera el traslado a que lo vea de nuevo un forense, ellos me dijeron que pudo haber sucedido un error, ellos dijeron que en todo caso se repita, allí hay pruebas evidentes que mi patrocinado es enfermo, el viene estudiando en una institución de personas especiales, él cuando salió de sexto grado le dieron una constancia donde manifiestan que debe recibir una educación especial y solicité muchas veces que lo trasladaran, le expuse al doctor acá y el dijo que en la resolución se resolvía, es todo.”.

Posteriormente, se le concedió el derecho de palabra al acusado Adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); quien fue debidamente impuesto del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicándosele el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, así como de lo solicitado por su defensora, señaló: “Yo lo que tengo que decir yo no cometí nada, soy inocente y se me de una nueva oportunidad, porque quiero seguir estudiando y ayudar a mi familia, es todo”.
Luego la ciudadana Abogada DULDANIA DE LOS ÁNGELES HARRIS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expuso:
“La Fiscalía del Ministerio Público ratifica su escrito de contestación a la apelación de sentencia Nº 8JA-002-2015, dictada en fecha 16-03-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio (Accidental) de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, presentada por la defensa privada; mediante la cual, fue declarado responsable penalmente el mencionado adolescente como autor del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), condenándolo a cumplir la sanción de Privación de Libertad, por el lapso de Cuatro (04) Años, conforme a lo establecido en los artículos 628, parágrafo primero, literal “a” y 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando su reclusión en la Entidad de Atención Francisco de Miranda; la defensa alega falta de motivación por la Juez ad quo, se evidencia en actas de debates que se cumplieron los parámetros legales en su oportunidad, la misma valoró las pruebas ofrecidas y la defensa se acopló; la defensa solicitó muy pocas pruebas durante el proceso penal; esta representación fiscal está en contra de las solicitudes hechas por la defensa. Los hechos fueron ratificados por el niño victima, y al ser adminiculadas todas las pruebas, trascendió la condena de cuatros (04) años de privación de libertad; impuesta bajo las pautas del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Medios de pruebas controvertidos por la defensa y observados en todas las actas de debate que corren insertas a la investigación; el delito cometido es de VIOLACION y consumado en la privacidad, su progenitora trabaja para el sujeto adulto involucrado en los hechos pero no le exime de responsabilidad penal. La causa de justificación que manifiesta la defensa, con respecto a que su patrocinado tiene una enfermedad mental, si se dio contestación por parte del Juez ad quo, los mismos están consignados en el expediente donde se ordena. El sujeto se encontraba en libertad plena, sin embargo la Juez ad quo garantizando el derecho a la defensa, resolvió remitir nuevamente a medicatura forense al adolescente y una vez estando privado de libertad, en fecha 27-04-0215 fue examinado, y la resulta del informe forense señala que él mismo no padece enfermedad mental; el adolescente si bien presenta un déficit en su capacidad cognitiva y/o comportamiento, esta representación fiscal considera que ello no le exime de responsabilidad penal, por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación. Es Todo”.

Finalmente, la ciudadana MARIA BETANCOURT, en su condición de representante del acusado, adujo:
“Para mi hay muchas dudas, él tiene sus problemas, soy una mujer que trabaja lavando y planchando, yo lo deje con mi mamá pero siempre estaba pendiente de él, resulta que primero meten al señor y después con el tiempo meten a mi hijo, no tengo respuesta para esto, donde estudiaba él esta la maestra acompañándome, en el colegio donde estaba por ultima vez lo ayudaban bastante hay psicólogos, el empezó en kinder en un colegio normal, pero se agarraba mucho, él para dormir tiraba patadas, dormido hablaba mucho lo que pasaba en la tarde y de ahí lo vio un psiquiatra y le prescribió una pastilla, pero ahorita no esta bebiendo medicamentos, quisiera que me le hicieran el examen se los pido, y se tome en cuenta lo que dijo el abogado. Es Todo”.

Es oportuno señalar, que concluidas como fueron las exposiciones de las partes, el Juez Presidente anunció, que esta Sala se acoge al lapso de diez (10) días, a los fines de dictar la correspondiente sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa de actas en su escrito de apelación, así como los alegatos expresados en el escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PUNTO PREVIO
Este Tribunal Colegiado, considera necesario señalar como punto previo, que para decidir el recurso de apelación, será invertido el orden en el cual fueron planteadas las denuncias por la Defensa de actas, pasando a analizar en primer término, el referido a la existencia de vicios graves que presentó el procedimiento de enjuiciamiento desde la audiencia preliminar, sobre la condición de “retardo especial” que padece el acusado, por ser éste el que incide directamente sobre el fondo del fallo impugnado. Así se decide.
En torno a ello, de las actas que integran la presente causa, se constata que en fecha 27 de septiembre de 2013, la Representación Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público, interpuso escrito de acusación fiscal, en contra del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folios setenta y tres (73) al noventa y cuatro (94) de la pieza I).
En fecha 31 de octubre de 2013, el ciudadano abogado EDGARDO ALFREDO ÁVILA, en su carácter de Defensor, interpuso escrito de contestación a la acusación Fiscal, donde en el tercer particular denunció que su defendido “…tiene una Condición de Ser (sic)“Especial por problemas de Retardo mental (sic)”, solicitando por ello, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, señalando que tal condición fue certificada, por el médico psiquiatra del Hospital General de Cabimas, quien lo evaluó (folios ciento veintitrés (123) al ciento treinta y nueve (139) de la Pieza I).
En fecha 20 de noviembre de 2013, la Defensa de actas, interpuso escrito mediante el cual, ratificó el argumento expuesto en fecha 31 de octubre de 2013, relativo a la condición “Especial de Retardo Mental”, señalando que anexaba como documento probatorio, examen psiquiátrico emanado del Hospital General de Cabimas (folios ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cuarenta y nueve (149) de la Pieza I).
En fecha 21 de noviembre de 2013, en el acto de audiencia preliminar, la Defensa de actas ratificó los alegatos planteados en fechas 31 de octubre y 21 de noviembre de 2013, siendo el caso, que en dicho acto, se decretó la nulidad del escrito acusatorio por no haberse efectuado la imputación formal al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), reponiéndose la causa hasta el momento de efectuar el Ministerio Público imputación formal (folios ciento cincuenta y siete (157) al ciento sesenta y dos (162) de la Pieza I).
En esa misma fecha, se efectuó el acto de imputación formal del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), siendo el caso, que la Defensa del mencionado adolescente, al otorgársele el derecho de palabra, manifestó “Que hay que tener consideración a mi defendido por el grado de retraso que presenta, que por mas que se le explica el (sic) entiende poco, es todo”. En dicho acto la Jueza de Instancia, decretó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en atención al artículo 551 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 282 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltaba practicar diligencias de investigación (folios ciento sesenta y tres (163) al ciento sesenta y cinco (165) de la pieza I).
En fecha 27 de enero de 2014, la Representación Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público, interpuso escrito de acusación fiscal, en contra del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folios ciento ochenta y seis (186) al doscientos dos (202) de la pieza I).
En fecha 12 de febrero de 2014, el ciudadano abogado EDGARDO ALFREDO ÁVILA, en su carácter de Defensor, interpuso escrito de contestación a la acusación Fiscal, donde en el tercer particular alegó que su defendido “…tiene la Condición de Ser (sic)“Especial por problemas de Retardo Mental (sic)”, solicitando por ello, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, señalando que consignaba constancia expedida por la escuela Técnica Robinsoniana para la Diversidad Funcional de la Costa Oriental del Lago (ETRDFCOL), indicando que en dicha constancia, se señala que el adolescente acusado presenta condición de diversidad funcional (folios doscientos quince (215) al doscientos veintinueve (229) de la Pieza I).
En fecha 02 de mayo de 2014, se efectuó el acto de audiencia preliminar, donde se admitió el escrito acusatorio y se ordenó la apertura a juicio oral y reservado (folios treinta y ocho (38) al cincuenta y dos (52) de la Pieza II).
En fecha 22 de enero de 2015, la Defensa de actas, interpuso escrito mediante el cual consigna recaudos y señala que el adolescente acusado tiene “UNA CONDICIÓN MENTAL ESPECIAL”, solicitando en atención al artículo 587 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para esa fecha, se le practicara examen psicológico o psiquiátrico, y en consecuencia el diferimiento de la audiencia hasta que tuviera las resultas del mismo (folios doscientos veinticinco (225) al doscientos veintiocho (228) de la Pieza II).
En fecha 23 de enero de 2015, el Juzgado de Instancia acordó oficiar a la medicatura forense, a los fines de practicar examen psicológico al adolescente acusado, sin constar en actas que efectivamente expidiera tal mandato judicial (folio doscientos veintinueve (229) de la Pieza II).
En esa misma fecha, se aperturó el juicio oral y privado, seguido al adolescente acusado, continuando en fechas 30 de enero y 04 y 06 de febrero del año 2015, en ésta última se dictó el dispositivo de condena (folios doscientos treinta y dos (232) al doscientos setenta y nueve (279) de la Pieza II).
En fecha 11 de febrero de 2015, la Defensa de actas, interpuso escrito mediante el cual consigna recaudos y señala que en fecha 22 de enero de 2015, solicitó la práctica de examen psicológico a su defendido (folio doscientos noventa y seis (296) de la Pieza II).
En fecha 16 de marzo de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio (Accidental) de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, dictó sentencia N° 8JA-002-2015, mediante la cual, declaró responsable penalmente al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), como autor del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), condenándolo a cumplir la sanción de Privación de Libertad, por el lapso de Cuatro (04) Años, conforme a lo establecido en los artículos 628, parágrafo primero, literal “a” y 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando su reclusión en la Entidad de Atención Francisco de Miranda (folios trescientos nueve (309) al trescientos cincuenta y tres (353) de la Pieza II).
En fecha 25 de marzo de 2015, la Defensa de actas, interpuso escrito mediante el cual ratifica “…el Pedimento, que tantas veces solicité y que nunca, fue resuelto…Le Pido entonces: se sirva ordenar con la urgencia del caso: El traslado, de mi Defendido, a la medicatura Forense de Maracaibo, para que le sea practicado; Un informe médico Psiquiatra y/o Psicológico, se determine cual es la situación mental de mi defendido (sic)” (folios trescientos sesenta y ocho (368) y trescientos sesenta y nueve (369) de la Pieza II).
En fecha 26 de marzo de 2015, la Jueza de Instancia mediante Resolución N° 8J-002-2015, acordó la valoración médica especializada del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia ordenó la práctica de examen médico forense psicológico y psiquiátrico, para el día 30 de marzo de 2015 (folios trescientos setenta y uno (371) y trescientos setenta y dos (372) de la Pieza II).
Del recorrido efectuado a las actas que integran la presente causa, se observa que la Defensa de actas, en fechas 31 de octubre y 20 de noviembre de 2013, denunció que su defendido “…tiene una Condición de Ser (sic)“Especial por problemas de Retardo mental (sic)”, señalando que tal condición fue certificada, por el médico psiquiatra del Hospital General de Cabimas, quien lo había evaluado, siendo el caso, que en fecha 21 de noviembre de 2013, en el acto de audiencia preliminar, la Jueza en funciones de Control, decretó la nulidad del escrito acusatorio por no haberse efectuado la imputación formal al adolescente acusado, reponiéndose la causa hasta el momento de efectuar el Ministerio Público imputación formal, acto en el cual, la Defensa manifestó “Que hay que tener consideración a mi defendido por el grado de retraso que presenta, que por mas que se le explica el (sic) entiende poco, es todo”, decretando al Jurisdicente la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en atención al artículo 551 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 282 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltaban por practicar diligencias de investigación; entendiendo este Tribunal de Alzada, que tales alegatos expuestos por la Defensa, conllevaban intrínsicamente la proposición de una diligencia de investigación, cuya práctica le correspondía ordenar el Ministerio Público, puesto que con la nulidad del escrito acusatorio, la causa se repuso al estado de la fase de investigación.
En este orden de ideas, quienes aquí deciden, consideran necesario precisar, que durante la fase preparatoria del proceso penal, el imputado tiene derecho a proponer diligencias de investigación. Tal facultad se encuentra contemplada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en esta Jurisdicción especializada por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para dicha fecha, el cual prevé:
“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Al analizar dicha disposición legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 298, dictada en fecha 18-06-2009, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó asentado:

“En este sentido, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado, a la víctima y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, solicitar al Ministerio Público las diligencias referentes al esclarecimiento de los hechos, debiendo agregar, que las partes ostentan la posibilidad cierta; esto es, el derecho, de ocurrir, en caso de considerar que están desatendidas sus solicitudes o de observar que están vulnerados sus derechos, al tribunal de control, órgano que está encargado de resguardar la regularidad del proceso y que controla la investigación, de acuerdo al mandato inscrito en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe sumarse, que el artículo 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece, que puede acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y se ejecutará la providencia dictada, a menos que el Fiscal General de la República considere que dicho documento, libro, expediente o registro tiene carácter reservado o confidencial.
Esto último se compadece, con la atribución consolidada en cabeza del Ministerio Público, por los artículos 285 de la Carta Fundamental, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de investigar (con las actuaciones a que hubiere lugar), el acaecimiento de hechos punibles, pudiendo en la etapa de investigación, decretar las reserva de las actas procesales, como bien lo explica el artículo 304 eiusdem, que sería entonces, el único obstáculo establecido para la obtención de copias del expediente.
Al respecto, la Sala Constitucional ha orientado su criterio, de la forma siguiente: “.en atención al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a obtener oportuna respuesta, el imputado puede obtener copias simples de las actas de investigación para la preparación de su defensa, siempre que el Ministerio Público no haya dispuesto la reserva total o parcial de las actuaciones…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 628, dictada en fecha 22-06-2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de la sentencia citada).

Manteniendo en la actualidad tal criterio, al sostener que:

“De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo” (Sent. N° 712, dictada en fecha 13-05-11, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover).

De lo anterior, se desprende que el imputado o imputada, así como sus representantes, pueden solicitar a la Vindicta Pública, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, las cuales se realizaran si son consideradas pertinentes y útiles, en caso contrario, debe dejarse constancia de manera razonada, del por qué no se practicarán, sin que la norma o criterio jurisprudencial, exija la notificación de tal negativa al imputado o a su Defensa, circunstancia que deviene en el hecho de encontrarse a derecho el imputado y su Defensa, teniendo por ello, pleno acceso a las actas de investigación.
En el caso concreto, se observa que la Defensa durante el acto de imputación formal, efectuado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, al momento de exponer sus alegatos planteó “Que hay que tener consideración a mi defendido por el grado de retraso que presenta, que por mas que se le explica el (sic) entiende poco, es todo”, sin constar en actas, el pronunciamiento obligatorio del Ministerio Público, admitiéndola o rechazándola de manera motivada, la práctica de diligencia que en criterio de esta Alzada, es necesaria para determinar la suspensión o no del proceso.
En este sentido, quienes aquí deciden, estiman necesario traer a colación el contenido del artículo 619 de la anterior Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para el momento del dictamen del fallo impugnado, que prevé:
“Artículo 619. Perturbación mental. Como consecuencia de la perturbación mental del imputado o imputada antes del hecho, procede el sobreseimiento y, de no haber sido advertida con anterioridad, la absolución.
Si la perturbación mental es sobrevenida se suspenderá el proceso y, si en un año no fuere posible su continuación, se dará por terminado. Si ya había recaído sanción se suspenderá su cumplimiento.
En todos los casos, el juez o jueza lo comunicará al Consejo de Protección para que acuerde la medida de protección que corresponda”.
De la norma transcrita supra, se determina en criterio de esta Sala, como debía realizarse la tramitación de la causa penal, cuando un procesado o sancionado, padecía una perturbación mental (hoy discapacidad cognitiva), previendo el Legislador y la Legisladora, que si tal perturbación era producida antes de la comisión del hecho punible, procedía el sobreseimiento de la causa, operando la absolución para el caso, donde tal circunstancia no fuere advertida con anterioridad. Señalaba además la norma, que si dicha perturbación mental, era sobrevenida a la comisión del hecho punible, se suspendía el proceso, no obstante, si al año de tal suspensión no era posible su continuación, el proceso se daría por terminado; finalmente se preveía que para los casos donde ya se había impuesto sanción, y se determinaba la existencia de una perturbación mental, se suspendía el cumplimiento de la sanción; debiendo el Juez o Jueza, en todos los supuestos previstos en la norma, comunicarlo al Consejo de Protección, para el dictamen de la medida de protección que corresponda.
Aunado a lo anterior, quienes aquí deciden evidencian que en el caso en análisis, la Jurisdicente no dio cumplimiento al artículo 587 de la anterior Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (hoy artículo 553), que preveía:

“Artículo 587. Estudio clínico. Cuando del resultado de la investigación se evidencien hechos que aconsejen someter al o la adolescente a exámenes psiquiátrico, físicos, químicos o toxicológicos, el tribunal ordenará que se efectúen y se envíen los resultados antes de la celebración del juicio oral”.

En consecuencia, en virtud de haberse solicitado la practica del examen médico forense psicológico y psiquiátrico, debió el Ministerio Público ordenar la práctica de dicha diligencia de investigación, antes de interponer cualquier acto conclusivo; no obstante ello, al existir hechos que aconsejaban someter al adolescente acusado a exámenes psiquiátrico y psicológico, el Juez de Instancia, debió ordenar su realización, siendo imperativo esperar las resultas del mismo, antes de aperturar el juicio oral, ya que la Defensa de actas había consignado reiteradamente los siguientes recaudos: 1) Informe Médico, de fecha 16 de octubre de 2013, emanado Hospital General de Cabimas “Dr. Adolfo D´Empaire”, cuyo diagnóstico fue “Dificultad con el Aprendizaje”; 2) Constancia de Estudio, emanada de la escuela Técnica Robinsoniana para la Diversidad Funcional de la Costa Oriental del Lago, de fecha 18 de octubre de 2013, donde certifica que el adolescente acusado presenta la condición de “Diversidad Funcional (discapacidad) Compromiso Cognitivo mayor (Retardo Mental)” y; 3) Informe Integral Educativo, emanado de la “TELBCOL”, Taller de Educación Laboral Bolivariano de la Costa Oriental del Lago, de fecha 07-04-2015, elaborado por el Equipo Multidisciplinario, donde refiere entre otros cosas, que el adolescente presenta problemas de aprendizaje, de pensamiento lógico limitado recomendando valoración psicológica y; además constaba en actas un Examen Médico N° 356-2454-6271, Psicológico y Psiquiátrico, de fecha 27 de abril de 2015, emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Maracaibo estado Zulia, cuyo “Diagnostico: No Hay Enfermedad Mental”.
Aunado a ello, en atención al artículo 226 del Texto Adjetivo Penal, para el caso de ser los exámenes médicos dudosos, insuficientes o contradictorios, o cuando el Juez o el Ministerio Público lo estimen pertinentes, puede nombrarse a uno o más peritos para que examine a la persona o ampliar o repetir tales informes.
Así las cosas, esta Alzada observa que la petición que dirigió la Defensa de actas al Ministerio Público y al Juzgado de Instancia, no fue resuelta por parte de la Representación Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público, así como tampoco, por el órgano jurisdiccional, existiendo omisión de pronunciamiento al respecto.
En este orden de ideas, de considerarse que al existir omisión de pronunciamiento, se afecta la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los órganos que integran el Sistema de Administración de Justicia, un pronunciamiento motivado, congruente, que no sea errático en sus planteamientos expuestos y ajustado a derecho. Al respecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sent. N° 2045, de fecha 31 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 03-0439).
Además de vulnerarse la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, esta Alzada considera pertinente señalar, que la decisión impugnada violentó igualmente el principio del Debido proceso. Es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. N° 02-227, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
Consecuencialmente, se vulneró el derecho a la Defensa, el cual contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos supra, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080, dictada en fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del magistrado Antonio García García, Exp. N° 00-1435, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.
Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la citada sentencia N° Sentencia N° 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. N° 02-227; indicó que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Constatándose en consecuencia, la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por todo lo antes expuesto, se declara CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano Abogado EDGARDO ALFREDO ÁVILA, actuando en su carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia Nº 8JA-002-2015, dictada en fecha 16-03-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio (Accidental) de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, así como de todos los actos subsiguientes y de todos los actos anteriores a la misma, hasta el acto de imputación formal, el cual queda vigente, por ello, se RETROTRAE la presente causa, a la fase de investigación, para que el Ministerio Público se pronuncie sobre la diligencia de investigación peticionada por la Defensa, en el acto de imputación formal, a los fines del cabal cumplimiento de los artículos 587 (hoy 553) y 619 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; con la finalidad de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, esta Sala no entra a decidir sobre las denuncias restantes contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en virtud de la nulidad de la decisión aquí recurrida. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano Abogado EDGARDO ALFREDO ÁVILA, actuando en su carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia Nº 8JA-002-2015, dictada en fecha 16-03-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio (Accidental) de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, así como de todos los actos subsiguientes y de todos los actos anteriores a la misma, hasta el acto de imputación formal, el cual queda vigente.
TERCERO: RETROTRAE la presente causa, a la fase de investigación, para que el Ministerio Público se pronuncie sobre la diligencia de investigación peticionada por la Defensa, en el acto de imputación formal, a los fines del cabal cumplimiento de los artículos 587 (hoy 553) y 619 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; con la finalidad de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten al adolescente, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

EL SECRETARIO,

ABOG. LUÍS RENÉ MOLINA LÓPEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 013-15, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO,

ABOG. LUÍS RENÉ MOLINA LÓPEZ

JADV/lpg.-
CAUSA : VP11-D-2013-000085
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2015-000675