Exp. 48.757 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, veintinueve (29) de julio de 2015. Años 205° y 156° Vista la anterior solicitud de medida cautelar presentada por las Abogadas en ejercicio SORAIMA GARCIA GARCIA y ANTONIA ELENA GONZALEZ ZAMBRANO, inscritas en el Inpreabogado con los números 34.159 y 18.139, quienes obran con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte actora, ciudadana ROSA AURA GARCÍA GARCÍA, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 9.712.027, de este domicilio, se le da entrada, fórmese pieza de medida por separado. Esta Juzgadora pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento cautelar realizando las siguientes consideraciones: Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente: “…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…” Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra. Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, las mismas solicitan MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un bien inmueble constituido por apartamento distinguido con el N° 4, ubicado en la Planta Alta del Edificio denominado RESIDENCIAS EL ENCANTO, situado en la calle 82C, frente a la Urbanización Las Lomas, sector La Macandona, en Jurisdicción de la Parroquia Raul Leoni del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual tiene una superficie aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrados con veintiséis centímetros cuadrados (84,26 Mts²), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: linda con fachada principal, frontal del edificio en su planta alta, y mide siete metros con cuarenta centímetros (7,40 Mts.); SUR: linda con hall de planta alta, entrada del apartamento y mide siete metros con cuarenta centímetros (7,40 Mts.); ESTE: linda con fachada lateral izquierda del edificio en su parte superior y mide doce metros con treinta centímetros (12,30 Mts.); y OESTE: linda con apartamento N° 3, y mide diez metros con veinte centímetros (10,20 Mts.), propiedad de la parte demandada, ciudadano DAVID ENRIQUE CHINALEONG MORALES, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 11.297.461, según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 12 de septiembre de 2013, bajo el N° 2013.2013, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 480.21.5.12.2206 correspondiente al libro de folio real del año 2013, todo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte actora consignó los siguientes documentos: - Copia Certificada del documento de compra venta protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 12 de septiembre de 2013, bajo el N° 2013.2013, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 480.21.5.12.2206 correspondiente al libro de folio real del año 2013, y de sus recaudos, específicamente los cheques presentados para efectuar el pago del inmueble objeto de compra venta. - Expediente original N° 6398, contentivo de la solicitud de Inspección Extrajudicial realizada por la ciudadana ROSA GARCÍA, ante el Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 29 de enero de 2014. Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera los soportes instrumentales como indicios que suponen presunción del derecho reclamado; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA. PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL. La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandante a fin de acreditar el periculum in mora alegan lo siguiente: “…procedo en este acto a consignar justificativo de testigo, evacuado el día ocho (08) de julio de 2015, por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, el cual consigno junto al presente escrito; mediante el cual, los dos (02) testigos evacuados por ante la referida instancia notarial, dieron fe, y estuvieron contestes en afirmar, que saben y les consta, que el inmueble objeto de la acción reivindicatoria intentada por mi mandante en contra del ciudadano Ricardo Mogollón, no solo esta siendo actualmente ofertado en venta por el referido ciudadano a través de un intermediario, sino que también les consta, que hace algunas semanas en horas de la noche, se hicieron presentes en el inmueble en cuestión algunas personas, quienes le manifestaron al hijo de mi mandante, que debían desocupar el apartamento, puestos que ellos habían celebrado con el Señor Ricardo Mogollón, un contrato de opción de compra venta sobre dicho inmueble…” Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina esta Juzgadora que se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal; en tal sentido, se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada. ASI SE DECIDE. En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con el N° 02-04, del edificio 01, Bloque 27 ubicado en el sector denominado Villa Bolivariana, de la Urbanización San Francisco en Jurisdicción de la Parroquia San Francisco del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el cual posee una superficie aproximada de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO DECIMETROS CUADRADOS (72,45 Mts²), alinderado de la siguiente manera: Norte: linda con pared del apartamento N° 02-02 del mismo Bloque 27, Sur: linda con pared del apartamento N° 02-06 del mismo Bloque 27, Este: linda con fachada este del edificio y Oeste: linda con fachada oeste del edificio y pasillo común de circulación, propiedad de la parte demandada según documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 29 de noviembre de 2007, bajo el N° 13, Protocolo 1°, Tomo 34°, Cuarto Trimestre. En tal sentido, se acuerda hacer la participación correspondiente al registro respectivo. Ofíciese.- LA JUEZA Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO LA SECRETARIA Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) se publicó el anterior fallo bajo el número 255-2015, y se libró Oficio número 0628-2015, conforme a lo ordenado.