TSJ Regiones - Decisión

Se forma y enumera cuaderno por separado, visto el anterior escrito, suscrito y presentado por el abogado JORGE ALFREDO LUJÁN MAITA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 64.667, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VENANCIO EMILIO GIL ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-25.191.108, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, parte demandante en el juicio seguido contra la sociedad mercantil CENTRO DE INSTRUCCIÓN AERONÁUTICA ALFA 552, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 5 de diciembre de 2007, anotado bajo el No. 37, Tomo 125-A.

Solicita la parte actora, se prohíba la venta de las acciones, medio sustentable de la sociedad mercantil demandada y se dicte medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las cinco mil (5.000) acciones que representan cinco mil bolívares en efectivo, como el capital social y el capital pagado y suscrito por la mencionada compañía que pertenecen a la ciudadana ERICA RAMONA SANDREA PEROZO, según acta de asamblea celebrada en fecha 22 de julio de 2014, en su carácter de presidente y representante de la sociedad mercantil CENTRO DE INSTRUCCIÓN AERONÁUTICA ALFA 552, C.A.

Este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez decretará las medidas preventivas, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama.

De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”

Asimismo, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“ En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencias antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso o la posibilidad de insolventarse con premeditación, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente.

Así mismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

De esta manera, como ha sido criterio mantenido por este Juzgador resulta fundamental que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante de la cautelar, deba fundamentar las supuestas actuaciones que efectúen la parte demandada tendientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, con al menos un elemento mínimo probatorio que haga presumir en este Operador Judicial la veracidad de lo denunciado.

De esta manera, en la solicitud cautelar bajo estudio, se observa que el apoderado judicial de la parte demandante para fundamentar el extremo del peligro en la mora manifiesta que desde la consignación del presente libelo no se ha hecho presente la demandada a través de su presidenta ERICA RAMONA SANDREA PEROZO, ni por si, ni por medio de apoderados judiciales, teniéndose que acudir a la designación de un defensor ad-litem, que recayera en la persona del ciudadano abogado Carlos Ordoñez, con lo cual a su decir se puede ver claramente el poco interés y la actitud contumaz por parte de la señalada presidenta, en lo querer asumir la responsabilidad correspondiente con su representado, ni aportar sus alegatos, ni presentar una salida amigable para ambas partes, como es la cancelación de los daños y perjuicios y daños morales causados a su representado, aunado a ello, refiere que corre la información de buena fuente que la prenombrada ciudadana está gestionando la venta de las acciones a un tercero, para que de este modo quede ilusoria las pretensiones de su representado; no obstante, mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2015, la ciudadana ERICA RAMONA SANDREA PEROZO, actuando en nombre de la sociedad mercantil CENTRO DE INSTRUCCIÓN AERONÁUTICA ALFA 552, C.A., se da por citada en la presente causa y al efecto, consigna poder judicial otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de Cabimas en fecha 13 de julio de 2015, anotado bajo el No. 56, Tomo 58, con lo cual queda rebatida la exposición planteada por el solicitante de la cautelar.

En el mismo sentido, este Operador Judicial aprecia que la delación relacionada con el hecho que la prenombrada ciudadana está gestionando la venta de las acciones a un tercero, constituye por indicación de la propia parte actora un rumor, esto significa que al no existir información formal o circunstancias concretas que demuestren las actuaciones tendientes a lograr el estado de insolvencia de la parte demandada, no puede este Juzgador considerar cubierto el extremo del peligro en la mora.

Así las cosas, revisada la petición de la medida, esta Autoridad aprecia que no existen argumentos suficientes, ni medios probatorios que se acompañen, para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Tribunal NIEGA las medidas preventivas solicitadas.- Así se decide.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil quince (2015).- Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero