Por escrito de fecha 27 de mayo de 2015, la ciudadana MARÍA DE JESÚS MACHADO BARRIOS, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO, parte demandante, expone que para dar cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en sentencia interlocutoria de fecha 21 de mayo de 2015, procede a subsanar la cuestión previa declarada con lugar, de la siguiente forma:

“Procedo en este acto a consignar poder especial, amplio y suficiente conferido por Jesús Herrera Machado en su nombre y en representación de su hermana y coheredera y comunera Grisell Cristina Herrera Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.278.186, a la abogada en ejercicio María de Jesús Machado Barrios, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 121.213, para que los represente y defienda sus derechos en las demandas originadas y en las que puedan originarse por la herencia de quien fuese su padre Jesús Herrera Morán, poder debidamente otorgado por ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ciudad de Praga, República Checa, en fecha 19 de mayo de 2015, el cual quedó debidamente autenticado y registrado bajo el número ocho (08), folios once y doce (11 y12), Protocolo 1° del Libro de Poderes, Protestos y otros actos del año 2015”.

Igualmente expuso, “tal como se desprende de la sentencia interlocutoria emanada de este Juzgado en fecha 21 de mayo de 2015, en la cual se declara con lugar la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye, no es menos cierto que el actor para tal actuación debe hacerse representar de abogado, y en el presente caso debe tomarse en consideración el hecho de que María de Jesús Machado apoderada de Jesús Herrera Machado cumplió con invocar en el libelo de demanda, la representación sin poder del artículo 168 de nuestra norma adjetiva, haciendo en todo momento mención a la cualidad de herederos y comuneros de los ciudadanos Jesús Herrera Machado y Grissel Cristina Herrera, quienes son hermanos y nietos de Jesús Herrera Duarte”.
Continúa afirmando “en este aspecto, tomando en consideración el cumplimiento de la invocación del artículo 168, y haciendo especial énfasis en la disminución del patrimonio hereditario que como herederos por representación de quien fuese su padre les corresponde debe tenerse como realizada en el libelo de demanda, ahora bien tal y como lo acoté con anterioridad es necesaria e inminente que el actor en las causas originadas por la herencia se haga representar de abogado, razón por la cual debe considerarse el poder especial amplio y suficiente conferido por Jesús Herrera Machado a la abogado en ejercicio María Machado Barrios como subsanación a la falta de representación que llevó a este Juzgado a declarar con lugar la cuestión previa opuesta por los demandados, ya que el mismo lo confiere el actor Jesús Herrera Machado en su nombre y en representación de su hermana y coheredera Grissell Cristina Herrera Fernández, asumiendo en el mismo acto Jesús Herrera Machado la representación sin poder de su hermana y comunera, lo cual aunado a la invocación del artículo 168 por parte de la abogada María de Jesús Machado, quien es su apoderada, cumple con lo establecido en nuestra doctrina y jurisprudencia en relación al litis consorcio activo necesario en los casos de herederos, de igual forma deja en evidencia plena su intención de asumir la representación sin poder de su hermana en aras de resguardar el patrimonio hereditario de ambos”. (Negrita del escrito de subsanación).

Así mismo, expresa que se está relegitimando al representante del actor y se subsana la cuestión previa a través del apoderado debidamente constituido al asumir de manera expresa la representación sin poder de su hermana Jesús Herrera Machado y por ende, son eficaces todos los actos realizados en este proceso y así solicita los tenga este Juzgado. De igual manera refiere a posteriori, que se desprende del poder consignado que quien asume su representación a través de la presente subsanación, es su hermano y coheredero Jesús Herrera Machado, cuya filiación y cualidad de coherederos se encuentra suficientemente demostrada en las actas. Asimismo, manifiesta que debe observarse igualmente que nos encontramos en una incidencia del proceso y que si puede presentarse en juicio el heredero por su coheredero, podrá igualmente presentarse en una incidencia a asumir su representación, en especial si se toma en consideración la aplicación al caso del principio general del derecho, conforme al cual quien puede lo más, puede lo menos o qui potest plus, potest minus.

Por su parte, la profesional del derecho CARMEN TERESA BRAVO DE ACEVEDO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.801, en fecha 2 de junio de 2015, obrando en representación de los ciudadanos IRMA HERRERA DE BRITO, PATRICIA ELENA BRITO HERRERA, IRMA MORÁN DE HERRERA, EDUARDO HERRERA MORÁN, parte demandada, presenta escrito solicitando se declare Sin Lugar la subsanación efectuada por la parte demandante, esgrimiendo lo que no es el ciudadano Jesús Herrera Machado quien actuó directamente subsanando el defecto de la demanda, sino la abogada en ejercicio María de Jesús Machado Barrios, haciendo uso de un nuevo poder que él le confiriera.

Ahora bien, este Juzgador a los fines de resolver sobre la subsanación realizada, pasa verificar los lapsos procesales correspondientes:

Observa este Juzgador que en fecha 21 de mayo de 2015, este Tribunal por sentencia interlocutoria declaró Con Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal tercero (3°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la representación judicial de la parte accionada, de la referida decisión se ordenó notificar. Así, mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2015, la parte actora se da por notificada y en la misma fecha, presenta escrito de subsanación. De seguidas, en fecha 2 de junio la parte demandada al presentar el escrito de oposición a la subsanación, se entiende tácitamente notificada.

De este modo, resulta conveniente dar a conocer el procedimiento que el legislador patrio estatuyó para la resolución de la cuestión previa que se trata, así, el cuerpo normativo del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez.” Negrita y subrayado del Tribunal.

Por su parte el artículo 350 ejusdem pauta lo siguiente:

“Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados…omissis…, en la forma siguiente:
…omissis…
El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”.

Ahora, considerando las precisiones realizadas, el estadio procesal subsiguiente era el lapso de cinco (5) días de despacho para efectuar la subsanación forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 ejusdem. Dicho lapso correspondía a los días tres (3), cuatro (4), cinco (5), ocho (8) y nueve (9) del mes de junio del año en curso. No obstante, como se indicó ut supra, la parte demandante efectuó la subsanación ordenada en fecha 27 de mayo de 2015, por lo que debe considerarse tempestiva por adelantada, aplicando analógicamente al presente caso el criterio casacional del Tribunal Supremo Justicia sostenido con relación a la contestación adelantada.

De esta manera, procede este Operador Judicial a verificar el contenido de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de mayo de 2015, mediante la cual se declaró Con Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal tercero (3°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a saber: “al respecto, observa quien aquí decide que efectivamente la invocación del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil se encuentra erradamente planteada en la presente causa, dado que la actuación procesal de la abogada MARÍA MACHADO, desde la instauración de la demanda fue desplegada como apoderada judicial del ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO y como representante de la ciudadana GRISELL HERRERA FERNÁNDEZ, con fundamento en el artículo 168 ejusdem, siendo este proceder contrario a lo pautado por ley para la figura de la representación sin poder, ya que la señalada profesional del derecho no tiene la facultad de representación civil, consagrada exclusivamente al heredero por su coheredero y al comunero por su condueño, lo que sí ostenta es la capacidad de postulación para ejercer poderes en juicio, que en la presente causa ejecuta respecto al ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO. No obstante, la pretendida defensa de los derechos de una parte sustancial del proceso, como lo es, la ciudadana GRISELL HERRERA FERNÁNDEZ, no puede ser efectuada por la abogada MARÍA MACHADO con invocación del citado artículo 168, pues se trataría de una actividad profesional, concretamente referida a la representación judicial, que como fue precisada ut supra, es una facultad procesal distinta a la de la representación civil guardada para los supuestos taxativos del artículo 168 ejusdem”.

Así las cosas, se desprende de la decisión citada que este Juzgador declaró con lugar la cuestión previa del ordinal tercero (3°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya, al considerar que la profesional del derecho MARÍA MACHADO, no ostenta la representación civil guardada para los supuestos del artículo 168 ejusdem, pues no tiene la condición para acudir a juicio como representante de la ciudadana GRISELL HERRERA FERNÁNDEZ, quien es coheredera del ciudadano actor JESÚS HERRERA MACHADO, y por tanto, la invocación de dicha norma, se encontraba erradamente planteada, dado que la realizó la señalada abogada actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO.

En este sentido, estudiado el escrito de subsanación presentado, este Juzgador observa que la representación de la parte actora adicionó a las actas procesales, el otorgamiento de un nuevo poder, conferido por el ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO, actuando en nombre propio y en representación de su coheredera GRISELL CRISTINA HERRERA FERNÁNDEZ, a la abogada en ejercicio MARÍA MACHADO, a fin de que ésta defendiera y sostuviera sus derechos en todas las demandas incoadas y en las que se incoaren, originadas por la herencia de su padre, JESÚS HERRERA MORÁN, destacando el marco de facultades que le delega a su mandatario.

Ahora bien, encuentra la apoderada actora subsanada la cuestión previa mediante el instrumento poder en comento, no obstante, resulta insoslayable traer a colación el criterio reproducido en la sentencia interlocutoria sobre las cuestiones previas, referido a decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha tres (3) de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús E. Cabrera, en el cual se estableció lo siguiente:

“La representación sin poder “(…) no surge de derecho, aunque quien se considere como tal reúna las condiciones requeridas para ejercer los poderes en juicio, sino que debe ser invocada o hacerse valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder” (Cgr. G.F., 2ª, E., N° 53, pág. 310) (Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, Caracas, Ed. Ex Libris 1991, Tomo II, pág. 54)… Mal puede entonces, con base al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, un comunero otorgar un poder judicial ante una Notaría Pública, para que uno o varios profesionales del derecho representen judicialmente a otros condueños en asuntos relativos a la comunidad, cuando éstos no han otorgado expresamente su consentimiento en dicho acto.” Negrita del Tribunal.

Se infiere del criterio casacional trascrito y adoptado por este Sentenciador que la representación sin poder consagrada en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, no faculta a quien pretenda presentarse en juicio bajo los supuestos consagrados en dicha norma adjetiva a conferir poder judicial a algún profesional del derecho, pues no media el consentimiento expreso de la parte mandante, necesario para esta figura procesal. Así mismo, debe destacarse que existe una marcada diferencia entre la representación judicial y la civil, en tanto que la primera se trata de una labor profesional de quien tiene capacidad de postulación, esto es, de un abogado en ejercicio, en cuyo caso resulta menester el consentimiento expreso del mandante, mientras que la segunda, está referida a la posibilidad que tiene el heredero de acudir a juicio en representación de su coheredero en los asuntos referidos a la herencia, y la del comunero por su condueño en los asuntos de la comunidad, siendo estos supuestos únicos para la representación en calidad de demandantes.


Por virtud de las precisiones efectuadas, observándose en el caso que nos ocupa, que la parte actora en vías de subsanación consignó poder mediante el cual el ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO, actuando en nombre propio y en representación de su coheredera GRISELL CRISTINA HERRERA FERNÁNDEZ, confiere facultades de representación judicial a la abogada en ejercicio MARÍA MACHADO, con fines de considerar legitimada la representación de ésta respecto a la ciudadana GRISELL HERRERA FERNÁNDEZ, y siendo el caso que no se ajusta dicho otorgamiento al criterio que asume este Órgano Jurisdiccional para la procedencia de la representación sin poder, por cuanto la ciudadana MARÍA MACHADO, a consideración de este Juzgado y bajo los razonamientos ut supra expuestos, no puede ejercer la representación civil de la ciudadana GRISELL HERRERA FERNÁNDEZ, máxime si se considera que el ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO, ni siquiera realizó la invocación del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en dicho instrumento poder.

De este modo, constatada como ha sido la oportunidad de la subsanación forzosa y visto que la misma no cumple con los parámetros para considerar legitimada la representación que ejerce la abogada en ejercicio MARÍA MACHADO con respecto a la ciudadana GRISELL HERRERA FERNÁNDEZ, conforme a lo dispuesto en la sentencia interlocutoria de fecha 21 de mayo de 2015, este Tribunal declara NO SUBSANADA la cuestión previa declarada con lugar, esto es, la contenida en el ordinal tercero (3°) del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se EXTINGUE el presente proceso. Así se Decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de esta resolución por Secretaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero