TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN CON FUNCIONES DE EJECUCIÓN
ASUNTO: J5MSE-16.502-2015.-
MOTIVO: EJERCICIO UNILATERAL DE PATRIA POTESTAD
SOLICITANTE: MARIANGELICA VILLALOBOS PAZ
SOLICITADO: GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA
BENEFICIARIOS: (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de nueve (09) años de edad

PARTE NARRATIVA
Se inició el presente asunto en fecha 20 de marzo de 2015, mediante solicitud presentada por la ciudadana MARIANGELICA VILLALOBOS PAZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad N° V- 14.448.330, asistida por los abogados en ejercicio JANETH FERNÁNDEZ COY y ANGEL CIRO GONZÁLEZ MATO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.648 y 37.919, en beneficio de su hija la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (09) años de edad.
Narra la solicitante que de la relación que mantuvo con el ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V- 12.913.544, procrearon una hija que lleva por nombre (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (09) años de edad, respectivamente; que para el momento de su separación de cuerpos que originó el divorcio, el progenitor de su hija era venezolano, divorciado, técnico industrial en procesos petroquímicos y estaba domiciliado en el Emirato Árabe de Dubai; que después de haber nacido su hija decidieron legalizar su unión mediante al matrimonio, sin embargo con el discurrir de los tiempos surgieron problemas que conllevaron a la decisión de separarse de hecho en el mes de mayo de 2009, quedando la custodia de su hija con ella; que en el mes de octubre de 2010 decidieron plantear la separación de cuerpos la cual fue sentenciada por el extinto Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio- Juez Unipersonal N° 04, en fecha 07 de noviembre de 2011, estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad y la custodia monoparental a favor de la madre, en beneficio de su hija la niña antes mencionada; que desde que el padre de su hija se separo del hogar conyugal, han sucedido una serie de eventos que afectan el libre desenvolvimiento y el ejercicio de los derechos de su hija, ya que el ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA, no reside en Venezuela y lo que es peor desconocen el lugar de su residencia habitual, pues como consecuencia de su actividad laboral puede residir en cualquier país; que es ella la persona que atiende moral y materialmente a su hija, sin el concurso presencial de su progenitor, pues con el divorcio el padre no solo se alejó físicamente de su hija, sino también de la responsabilidad afectiva y moral que conlleva la relación paterno filial; que en el ámbito educativo, desde su divorcio el ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA, no conoce la institución educativa donde cursa estudios su hija, nunca ha asistido a una reunión de padres y representantes, tampoco lo ha hecho a los diferentes actos y presentaciones donde ha participado su hija, es decir, no se ha integrado como parte de su rol como padre en ejercicio de la patria potestad, en el desarrollo educativo de la niña de autos; en el ámbito de salud desde el divorcio, nunca ha asistido a consulta pediátricas ordinarias, así como tampoco lo ha hecho en situaciones de emergencia hospitalaria, ni ha contribuido en la suscripción de pólizas de seguro para hospitalización; que en la emisión de documentos de identidad, específicamente pasaporte y visas de la niña, tampoco ha contado con el concurso de su progenitor; que en referencia a las autorizaciones para viajar, su hija manifiesta al igual que cualquier otro niño su deseo de viajar en su compañía o con otros miembros de la familia y ha estado impedida para hacerlo, pues muchas veces por razón del itinerario del viaje o las fechas disponibles para el mismo, no ha sido posible solicitar la debida autorización judicial; que su hija se encuentra bajo su protección y ejerce en exclusiva su custodia, mas no tiene plena disposición de los actos que amerita la participación e intervención del padre, por lo que ha quedado sola con la responsabilidad de crianza y muy limitada en el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); que el hecho de desconocer el lugar de residencia del progenitor de su hija conlleva al incumplimiento de los deberes del mismo en cuanto a la responsabilidad de crianza sobre su hija, elementos que dan origen a la procedencia de la solicitud de ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin que ellos constituya una privación de la patria potestad , al configurarse la presunción de no presencia física del padre en el ejercicio de las potestades parentales; es por ello que solicita le sea atribuido el ejercicio de la Patria Potestad a favor de su hija la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (09) años de edad.
Mediante auto de fecha 30 de marzo de 2015, el Tribunal admitió la presente causa por no ser contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, y se instó a la solicitante a indicar el domicilio del progenitor de la niña de autos.
En fecha 10 de abril de 2015, el Tribunal acordó: 1) Dejar sin efecto parcialmente el auto de fecha 30 de marzo de 2015 en lo referente a la corrección de la solicitud; 2) Se ordena escuchar la opinión de la niña de autos; 3) Oficiar al SAIME sede Caracas, a los fines de que informen sobre los movimiento migratorios del ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA.
En fecha 29 de abril de 2015, estuvo presente en el Tribunal la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien manifestó su opinión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 25 de mayo de 2015, mediante auto se ordenó librar boleta de notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 01 de junio de 2015, se consignó al expediente comunicación proveniente del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) contentiva de los movimiento migratorios del ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA, plenamente identificado.
En fecha 03 de julio de 2015, la Secretaria Titular de este Tribunal, certificó como positiva la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
PARTE MOTIVA
La ciudadana MARIANGELICA VILLALOBOS PAZ, solicita le sea atribuido el ejercicio de la patria potestad a favor de su hija la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (09) años de edad, en razón de que desconoce la ubicación del progenitor de su hija la niña de autos, y que el mismo está residenciado fuera de Venezuela, según se evidencia de la comunicación emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) contentiva de los movimiento migratorios del ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA, plenamente identificado que riela a los folios del cuarenta y ocho (48) al cincuenta (50), ambos inclusive, de la cual se evidencia que el ciudadano salió del país en fecha 26 de octubre de 2010, y no se advierte fecha alguna de retorno, siendo entonces que dicho ciudadano tiene 4 años y 8 meses fuera del territorio venezolano; razón por la cual desde la separación entre este y la solicitante, el mismo no ha sido concurrente en el ejercicio de la patria potestad de su hija, siendo la progenitora la que atiende moral y físicamente a la niña antes mencionada y ejerce en forma exclusiva su custodia, mas no tiene plena disposición de los actos que amerita la participación e intervención del padre, por lo que ha quedado sola con la responsabilidad de crianza y muy limitada en el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), situación que ha traído como consecuencia el deterioro del libre desenvolvimiento y el ejercicio de los derechos de su hija. Esto concluye la valoración de las pruebas, en relación específicamente a los hechos narrados por los solicitantes conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Civil, el cual establece:

“Artículo 262° En caso se muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad (negritas del tribunal); pero si ha sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal”.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2014, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:
“…Advierte la Sala que es preciso determinar cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento que se sigue para hacer efectiva la “solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad”. En este sentido, es importante dejar establecido que este instituto encuentra su regulación en el dispositivo contenido en el artículo 262 del Código Civil, norma de vieja data que no fue derogada por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, ni por la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Instrumentos éstos que sustituyeron el antiguo sistema regulado por la Ley Tutelar del Menor, y que si bien la primera de las referidas Leyes recopiló, clasificó, desechó o reprodujo en el nuevo instrumento legislativo, no derogó el precepto que comentamos, limitándose a abrogar por ejemplo los artículos 261, 263 y 264 del referido Código (Véase artículo 684), mas no el artículo 262, que no sólo mantuvo vigente si no que entonces no incorporó ni codificó en la ya derogada Ley de Protección del Niño y del Adolescentes.
… Es por ello que las causas de cesación de la patria potestad estén determinadas y se les conozca como causas de extinción o de privación de la patria potestad. Las primeras se encuentran estatuidas en el artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece la patria potestad se extingue en los siguientes casos:
Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, se observa que aparte de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe una figura intermedia que admite la posibilidad de su ejercicio de manera unilateral, por parte de un solo progenitor, por causas específicas. En efecto, de esta última norma se desprenden cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume en soledad; salvo en lo que respecta al supuesto del entredicho, que requiere la apertura del procedimiento de interdicción respectivo, supuesto éste que recientemente fue incluido expresamente entre las nuevas causales de privación de la patria potestad de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que dicho supuesto quedó derogado implícitamente y, por lo tanto, excluido de este elenco de situaciones que dan lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad.
El primero de dichos supuestos, anteriormente señalado, no ofrece duda, pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte. Sin embargo, los demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación. En efecto, en el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente. Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad, víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su paradero, etcétera.
Ahora bien, este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la referida norma del Código Civil, que autoriza a un progenitor a ejercer unilateralmente la patria potestad, que tal como se estableció, no fue derogada por la Ley que rige la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable de ejercicio conjunto de la patria potestad, fundado en razones extraordinarias y excepcionales, cabe preguntarse, cuál podría ser el interés jurídico o la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo, basado en esta norma. A esta interrogante la Sala concluye que no es otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exceden la simple administración de los bienes de él o los menores de edad, para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero; en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la autorización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados, son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de voluntad de los padres para los trámites de que se trate”.
Así mismo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula lo respectivo a la Patria Potestad de la siguiente manera:
“Artículo 347 Definición
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madreen relación con lo hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.”

Sobre la base de las ideas expuestas, se advierte que la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos inherentes al padre y la madre para con sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad y que ésta comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes, si bien es cierto que la Ley establece que el ejercicio de la Patria Potestad debe ser conjunto entre el padre y la madre, también es cierto que el Código Civil establece la posibilidad de que uno de los padres ejerza de manera unilateral la Patria Potestad, limitando esta posibilidad a los supuestos establecidos en dicho articulo, los cuales con: 1. La muerte del progenitor que ejerza la patria potestad; 2. Que el o la progenitora se encuentren sometidos a tutela de entredicho; 3. Que el o la progenitora haya sido declarado ausente; 4. Que el padreo o la madre no se encuentre presente; 5. Que el progenitor que ejerza la patria potestad se encuentre impedido para cumplir con ella. De igual manera es imperioso acotar que la atribución del ejercicio unilateral de la patria potestad, no consiste en la privación del ejercicio de la misma al progenitor que esté inmerso en alguno de los supuestos antes señalados, sino que por el contrario faculta al progenitor custodio a ejercer actos para los cuales requiera la presencia del padre.

Ahora bien, en el caso de marras se observa que el progenitor de la niña de autos se encuentra residenciado de manera permanente fuera de la República Bolivariana de Venezuela por razones de trabajo, aunado al hecho de que en la actualidad se desconoce su paradero, y que el mismo no ha ejercido los atributos que le corresponden como padre de la niña de autos. Así mismo tomando en cuenta el Interés superior de la niña de autos y por cuanto se ha cumplido el extremo de ley previsto en los artículo 262 Y 420 del Código Civil, es decir, el progenitor esta imposibilitado de dar cumplimiento a todos los atributos de la Patria Potestad, y se han cubierto los supuestos de derecho, es por lo que este Tribunal estima pertinente declarar procedente la solicitud de EJERCICIO UNILATERAL DE PATRIA POTESTAD realizada por la ciudadana MARIANGELICA VILLALOBOS PAZ. ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la solicitud de EJERCICIO UNILATERAL DE PATRIA POTESTAD, interpuesta por la ciudadana MARIANGELICA VILLALOBOS PAZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad N° V- 14.448.330, a favor de sus su hija la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (09) años de edad. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículo 262 y 420 del Código Civil, la ciudadana MARIANGELICA VILLALOBOS PAZ, identificada anteriormente, se encuentra plenamente autorizada para ejercer provisionalmente de manera unilateral la patria potestad sobre su hija, la niña (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en virtud de la consecuente no presencia de su progenitor, el ciudadano GIORGIO CHRISTIAMS PASQUALIN PIÑA.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1385 del Código Civil, y los numerales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, Firmada y sellada en el Despacho de la Juez Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de julio de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza, La Secretaria,

Mgs. Mariladys González González Abg. Seleny Vivas

En la misma fecha se publicó la presente sentencia definitiva bajo el N° 23. La Secretaria.-

MGG/ars