TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 16
Asunto No.: J1J-15805-2014.

Parte demandante: ciudadano Yordany Enrique Lugo Leal, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-20.860.116.
Apoderados judiciales: Carmen Elena Rengifo y Eloy Oropeza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.907 y 230.953, respectivamente.
Parte demandada: ciudadana Katherin Jim Olivella Mavares, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.479.501.
Niño beneficiaria: Identidad omitida articulo 65 (lopnna), de dos (2) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar interpuesto por el ciudadano Yordany Enrique Lugo Leal, antes identificado, en contra de la ciudadana Katherin Jim Olivella Mavares, antes identificada; en beneficio del niño Identidad omitida articulo 65 (lopnna).
Por auto de fecha 5 de diciembre de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 28 de mayo de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 22 de junio de 2015.
Por acta de esa fecha se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, motivo por el cual no se pudo efectuar la audiencia de juicio y por auto de fecha 26 del mismo mes y año, se fijó una nueva oportunidad para el día 27 de julio de 2015.
En la oportunidad fijada, comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con sus apoderados judiciales. No compareció la parte demandada, ni personalmente ni por medio de apoderado judicial.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA (2007) y –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de matrimonio signada con el No. 620, de fecha 21 de diciembre de 2012, expedida por el Registro Civil de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos Yordany Enrique Lugo Leal y Katherin Jim Olivella Mavares. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. En consecuencia, queda probado que los referidos ciudadanos están casados. Folios 12 y 13.
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 5740, de fecha 29 de julio de 2013, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Hospital Dr. Armando Castillo Plaza del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño Identidad omitida articulo 65 (lopnna). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la LOPTRA. En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el referido niño y los ciudadanos Yordany Enrique Lugo Leal y Katherin Jim Olivella Mavares. Folio 14.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Elsa Rosa Gil Bracho, Enyerbert Daniel Fernández Bracho y Cerwin Antonio Navarro Pirela, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-15.561.509, V-20.442.825 y V-14.475.105, respectivamente, de los cuales el segundo no compareció a la audiencia de juicio, y los otros no fueron evacuados debido a que desistió en la audiencia de juicio.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió medio de prueba alguno.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consta en las actas que este tribunal fijó oportunidades para el acto procesal de escucha de opinión del niño Identidad omitida articulo 65 (lopnna), para los días 22 de junio y 27 de julio de 2015. Sin embargo, no compareció.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA (2007) se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA (2007):
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA (2007) establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hijo. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hijo adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijos (subrayado del tribunal).
II
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la parte demandante que contrajo matrimonio con la ciudadana Katerin Jim Olivella Mavares, antes identificada, y que procrearon un hijo de nombre Identidad omitida articulo 65 (lopnna). Que desde la materialización de su separación ha cumplido cabalmente con la obligación de manutención que habían acordado verbalmente. Que con respecto al régimen de convivencia familiar el caso ha sido mucho más complicado, que luego de su separación del podía compartir con su hijo, aunque de una forma bastante limitada, pero es el caso que desde hace aproximadamente cuatro (4) meses su legítima cónyuge ha hecho hasta lo imposible por evitar que vea y comparta con su hijo. Que desde el mes de noviembre no comparte con su hijo, siempre existe una excusa por parte de la progenitora que le impide verlo, en el mes de diciembre del 2014, específicamente en navidad y en fin de año no pudo siguiera entregarle regarlos, que ya esta situación se ha vuelto insostenible para del, ya que no hay forma ni manera que su legitima cónyuge acceda a facilitar su relación con su hijo, ya que el quiere y necesita compartir con su hijo.
Por su parte, la progenitora demandada no contestó la demanda ni probó nada que le favorezca en el curso del procedimiento. Por esos motivos, opera la consecuencia jurídica prevista en el artículo 472 de la LOPNNA (2007), y se presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario; lo que conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, y así se declara.
Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de matrimonio supra valorada, quedó probado que los ciudadanos Yordany Enrique Lugo Leal y Katherin Jim Olivella Mavares están casados, y con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada, su filiación con el niño de autos.
De esta manera, más allá de las situaciones de hecho contrapuestas entre los ciudadanos Yordany Enrique Lugo Leal y Katherin Jim Olivella Mavares, y que pueden estar relacionadas con problemas de pareja y/o falta de comunicación; no surgen de las actas procesales elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar y la relación paterno-filial es contraria al interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007) que tiene el niño de autos, y no surgen ni siquiera indicios sobre la existencia de circunstancias excepcionales o que hay amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal del niño de autos, y que hagan procedente el dictamen de un régimen de convivencia familiar supervisado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 3 de las Orientaciones y directrices generales sobre la fijación y ejecución del Régimen de Convivencia Familiar Supervisado dictadas por la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA, 2007), considera este sentenciador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción del niño de autos y su progenitor, para lo cual se debe tomar en cuenta su edad (dos años), que la custodia la ejerce la progenitora, y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al interés superior del niño, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Yordany Enrique Lugo Leal, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-20.860.116, en contra de la ciudadana Katherin Jim Olivella Mavares, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.478.501; en beneficio del niño Identidad omitida articulo 65 (lopnna), de dos (2) años de edad.
FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
• Entre semana: el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno los días martes y jueves a las tres de la tarde (3:00 p.m.) para compartir con él hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.) cuando deberá retornarlo al hogar materno. Ambos padres deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con el niño (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
• Los fines de semana: ambos padres los compartirán con el niño de forma alternada, es decir, un fin de semana con la madre y otro con el padre. El fin de semana que le corresponda el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno el día sábado a las once de la mañana (11:00 a.m.) para compartir con él hasta el domingo a más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.) cuando deberá retornarlo al hogar materno.
• El día de cumpleaños del niño: el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hijo. Si coincide con clases, lo buscará al salir de la guardería o colegio y lo llevará al hogar materno a más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.).
• El día del padre: el niño compartirá con su progenitor. Si ese fin de semana le corresponde al niño estar con la progenitora, entonces el padre podrá retirarlo del hogar materno a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y deberá retornarlo a las siete de la noche (7:00 p.m.) del mismo día.
• El día de la madre: el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
• El día del niño: el niño compartirá con ambos progenitores. Si ese fin de semana le corresponde compartir con el progenitor, entonces se adelantará la entrega en el hogar materno a más tardar las dos de la tarde (2:00 p.m.). Si ese fin de semana le corresponde compartir con la progenitora, entonces el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día.
• Los asuetos de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores, comenzando en 2016 la semana santa con el padre y el carnaval con la madre y luego de forma alternada.
• Las vacaciones escolares, serán alternadas por períodos cortos, previo acuerdo entre los progenitores. Si los padres pretenden viajar junto con el niño, deben comunicárselo con anticipación a los fines de no cabalgar lapsos y solicitar los permisos correspondientes.
• En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. Este año 2015, la progenitora compartirá con su hijo los días 24 de diciembre y 1 de enero y con el progenitor los días 25 y 31 de diciembre. Los años siguientes serán alternados. De existir acuerdo entre ambos padres pueden cambiar las fechas y horarios.
3. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la ciudad de Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2015. Año 204° de la Independencia y 156º de la Federación.
El juez primero de juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria,

Carmen A. Vilchez Carrero
En la misma fecha, a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No.16 en la carpeta de control de sentencias definitivas. Asunto No. J1J-15805-2014
GAVR/belkys