TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 19.
Asunto No.: J1J-11920-2014.
Juicio principal: Divorcio Ordinario.
Motivo: Solicitud de medida preventiva de custodia provisional.
Parte demandante: ciudadano Julio César Arrieta Peñaloza, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.413.837.
Apoderados judiciales: Janeth Fernández Coy y Ángel Ciro González Matos, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.648 y 37.919.
Parte demandada: ciudadana Grecia Fabielis Gómez Atencio, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.497.618.
Apoderadas judiciales: Rosa Chacín y Neri Chacín, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.367 y 27.730, respectivamente.
Niña: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad.
PARTE NARRATIVA
Consta de los autos procedimiento de Divorcio Ordinario, intentado por el ciudadano Julio César Arrieta Peñaloza, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.413.837, en contra de la ciudadana Grecia Fabielis Gómez Atencio, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.497.618, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad.
Por auto de fecha 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 30 de enero de 2015, fueron agregadas a las actas las boletas donde consta la notificación de la parte demandada y de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 8 de junio de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 6 de julio de 2015.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su apoderado judicial. Asimismo, compareció la parte demandada, junto con su apoderada judicial y abogado asistente.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA (2007) y, una vez celebrada la audiencia, se resolvió dictar auto para mejor proveer en el sentido de ordenarle a la parte actora que consigne las copias certificadas de la decisión que acuerda el régimen de convivencia familiar al que se hace referencia en el escrito de la demanda. No se entró a la fase decisoria y se declaró prolongada la presente audiencia de juicio.
En fecha 9 de julio de 2015, fue agregado a las actas un escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte actora, junto con las copias certificadas requeridas por auto para mejor proveer.
Una vez cumplido lo ordenado, por auto de fecha 14 de julio de 2015 se fijó la oportunidad para la prolongación de la audiencia de juicio el 31 de julio de 2015.
A través de escrito registrado en fecha 15 de julio de 2015, la apoderada judicial de la parte demandante narró una serie de hechos que –a su decir– coadyuvan para que se le atribuya a su representado el ejercicio de la custodia de la niña de autos; pedimento que ratifica.
Por conducto del escrito registrado en fecha 21 de julio de 2015, la apoderada judicial de la parte demandante, abogada Janeth Fernández Coy, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.648, ratifica el contenido del escrito que presentó en fecha julio de 2015.
En ese escrito solicita que se evalúe el comportamiento –a su decir– irrito de la ciudadana Grecia Fabielis Gómez Atencio, en contra de la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) y atendiendo a la gravedad se decida. Que el canal que el demandante disponía para comunicarse con su hija, a través de la madre, era el número celular 0424-6419604, al cual su representado ha llamado infinidad de veces, obteniendo siempre el mismo resultado: no le atienden las llamadas, por lo que ha hecho uso de la mensajería social.
Que trató de comunicarse a través de la misma obteniendo como respuesta la conversación transcrita textualmente en el escrito.
Que la ciudadana Grecia Fabielis Gómez Atencio le negó la posibilidad a su hija de que el padre gestionara el examen cardiovascular necesario para iniciar el nuevo año escolar en la Unidad Educativa San Vicente de Paúl, al hacerle perder la cita que ya tenía contraída para el día 15 de julio de 2015, aun cuando la madre conocía con anticipación de la fecha de la celebración del examen en cuestión.
Que de la ilegal conducta asumida por la progenitora puede inferirse un desmedido enojo en contra el progenitor, que al materializarlo convierte a la niña en una víctima de sus arbitrariedades, pues tal y como ha sido siempre su desempeño o conducta como madre, en su condición de irresponsable, ya que al impedir caprichosamente el ejercicio de los derechos que le asisten, viola también los derechos de la niña.
Que las consecuencias legales que pueden darse a las conductas asumidas por la progenitora pueden ser vistas desde diferentes puntos de vista:
1) Desde un sentido estricto viola flagrantemente el vigente régimen de convivencia familiar homologado por ante la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, juez unipersonal No. 4, de fecha 9 de julio de 2012, argumentando para tal desacuerdo que no tiene validez.
2) Desde un punto de vista amplio, si considera que la forma como se desarrolla el régimen de convivencia familiar acordado comporta más una custodia compartida que una convivencia familiar, entonces la progenitora estaría incurriendo en una retención indebida, pues estaría contraviniendo el acuerdo suscrito y como tal se estaría violando el tiempo de permanencia con el otro progenitor custodio. Que la conducta cruel asumida por la progenitora ocasiona un inadecuado ejercicio de la responsabilidad de crianza en detrimento del progenitor afectando los derechos recíprocos que tienen padre e hija de mantener la custodia compartida de la niña de autos, reteniéndola indebidamente e impidiendo al padre el ejercicio de la responsabilidad de crianza que a él le corresponde en su rol de coparentalidad.
Solicita que se decrete una medida de protección para otorgarle y atribuirle con exclusividad el ejercicio de la custodia de la niña de autos, quien ha sido separada de forma injusta y arbitraria del seno del hogar paterno por la progenitora, quien ejerce sobre ella un trato cruel y inusual, de una madre que para perjudicar al padre afecta psicológicamente a la niña. Que la medida es necesaria para preservar estrictamente su interés superior que conlleve a preservar el derecho al buen trato que tiene la niña, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la compresión mutua, el respeto reciproco y la solidaridad, y no el ánimo de venganza hacia el otro progenitor.
Con esos antecedentes, esté órgano jurisdiccional pasa a decidir sobre la procedencia de la de la medida preventiva solicitada, previas las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
I
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
No obstante, en caso de divorcio o residencias separadas, el padre y la madre deben procurar un acuerdo en relación con el ejercicio de la custodia y el lugar de residencia de los hijos niños, niñas o adolescentes; mientras que el resto del contenido de la responsabilidad de crianza se ejerce de forma conjunta y compartida.
En el presente caso, en fecha anterior, específicamente antes de la celebración de la audiencia de juicio, este sentenciador en una sesión de mediación procuró acuerdos entre los padres en cuanto a las instituciones familiares; pero estos no llegaron a ningún acuerdo, y ambos pretenden que se les atribuya el ejercicio de la custodia de la niña de autos.
Por otra parte, en lo que respecta a las medidas preventivas el artículo 466 de la LOPNNA (2007) establece:
Medidas preventivas: Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Asimismo, en el literal c) del parágrafo primero establece:
El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
II
En el caso de autos, la parte demandante solicita que se decrete medida de protección para otorgarle y atribuirle con exclusividad el ejercicio de la custodia de la niña de autos, pues alega que la progenitora la ha separado de forma injusta y arbitraria del seno del hogar paterno,
Arguye que la progenitora ejerce sobre la niña un trato cruel e inusual. Que para perjudicar al padre, afecta psicológicamente a la niña. Que la medida es necesaria para preservar estrictamente su interés superior y el derecho al buen trato que tiene la niña, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la compresión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad, y no el ánimo de venganza hacia el otro progenitor.
En el caso sub lite los límites de la controversia no solo se circunscriben a verificar la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, sino también, en caso de que lo anterior proceda, a dictar las decisiones accesorias (instituciones familiares) en beneficio de la niña de autos, cuales son: el ejercicio de la patria potestad, la responsabilidad de crianza y la custodia (como contenido de la anterior), el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención.
Ahora bien, la parte demandante pretende que, como medida preventiva, se le otorgue y atribuya con exclusividad el ejercicio de la custodia de la niña de autos; y es por ello que, resulta pertinente traer a colación el criterio esgrimido por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 138, publicada el 13 de octubre de 2005, que estableció:
“…considera esta Sala necesario señalar, que por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo –no restablecedor– de la medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en sí mismo, dejaría de tener sentido”.
En ese mismo sentido, el autor Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, expone:
Homogenidad pero no identidad con el derecho sustantivo. El maestro Eduardo Gutiérrez de Cabiedes magistralmente ha explicado que un elemento básico de toda medida cautelar es la homogeneidad pero no la identidad entre la medida que se pide y el derecho sustantivo deducido en el proceso. Ciertamente si no se diera esta homogeneidad –dice el maestro español– la medida cautelar sería ineficaz, pues no se aseguraría la futura ejecución de la sentencia, que es lo que se pretende con ella.
Ahora bien, si esta homogeneidad fuera tan absoluta que la medida cautelar llegara a identificarse con el derecho sustantivo cuya tutela se pide, se concluiría en el extremo opuesto, es decir, en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito. En este caso, la medida dejaría de ser cautelar y se convertiría en una auténtica medida ejecutiva, se obtendría una ejecución adelantada, o sin título suficiente para la misma (1997 p 472).
De conformidad con los criterios anteriores, es imprescindible que la medida preventiva que se decrete sea homogénea, esto es, sea de igual naturaleza a la pretensión de la parte solicitante y debe analizarse con la mayor prudencia para no correr el riesgo de resolver en forma adelantada el mérito de la causa, pues en caso de no prosperar la pretensión de la solicitante, la sentencia ya se habría ejecutado, con el consiguiente perjuicio a la contraparte.
Con esos fundamentos, tomando en consideración que la medida preventiva solicitada tiene como propósito que se le otorgue y atribuya al progenitor demandante el ejercicio de la custodia de la niña de autos; considera este sentenciador que con el decreto de la medida se estaría otorgando, de forma previa, una cautela que coincide con lo mismo que se pide en el fondo sobre el ejercicio de la custodia; lo cual, en este estado procesal (audiencia de juicio) soporta el riesgo de incurrir en prejuzgamiento del mérito de la causa (decisión sobre el ejercicio de la custodia); motivo por el cual, ante lo inminente de la decisión de la presente causa, se debe negar el decreto de la medida preventiva solicitada, y así debe decidirse.
Por otra parte, vistos los alegatos sobre el incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado por los padres y homologado por un tribunal de protección, se debe instar al progenitor demandante a solicitar el cumplimiento del régimen de convivencia familiar existente, en el expediente de la causa, de considerarlo necesario.
Para finalizar, por cuanto la apoderada judicial de la parte demandante considera que la conducta asumida por la progenitora demandada afecta psicológicamente a la niña y su derecho al buen trato, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 126 y 160 literal a), todos de la LOPNNA (2007), se debe instar al progenitor demandante a solicitar el dictamen de medidas de protección ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ante la supuesta amenaza o violación de los derechos a la integridad personal (desde el punto de vista psicológico) y al buen trato (Vid. arts. 32 y 32-A ejusdem), en perjuicio de la niña de autos, de considerarlo necesario.
PARTE MOTIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. NIEGA el decreto de la medida preventiva de custodia provisional de la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad, solicitada por el ciudadano Julio César Arrieta Peñaloza, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.413.837, en el presente juicio contentivo de Divorcio Ordinario que intentó en contra de la ciudadana Grecia Fabielis Gómez Atencio, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.497.618.
2. INSTA al progenitor demandante a solicitar el cumplimiento del régimen de convivencia familiar existente, en el expediente de la causa, de considerarlo necesario.
3. INSTA al progenitor demandante a solicitar el dictamen de medidas de protección ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ante la supuesta amenaza o violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato en perjuicio de la niña de autos, de considerarlo necesario.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,

Carmen Aurora Vilchez Carrero

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 19 en la carpeta de control de sentencias interlocutorias. La secretaria,
Asunto J1J-11920-2014.
GAVR/José