TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 16 de Julio de 2015.-
205º y 156º

Visto el escrito de fecha 8 de Abril de 2015¡, suscrito por los Ciudadanos Franklin Quintero Domenech y Luisa E. Pereira Sarmiento, asistido por la abogada en ejercicio GLORIA VALENZUELA C., inscrita en el Inpreabogado Nº 38.899, donde entre sus pedimentos, solicita que se admita la presente demanda y se decrete la medida solicitada, y con el objeto de ampliar la prueba que evidencia el peligro de que quede ilusoria las resultas del juicio o periculum in mora, con el fin de que se decrete, con carácter de urgencia, la medida preventiva solicitada de prohibición de enajenar y gravar, sobre una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, destinada a vivienda principal distinguida con las siglas A-64, e inscrita con el número catastral Nº 17-04-01-U-01-006-001-000-000-0-SNRO (10171), que forma parte del Conjunto Residencial “El Portal de la Laguna”, ubicada en el Sector San Antonio, jurisdicción del Municipio García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual tiene un área de doscientos seis metros cuadrados con veinticinco decímetros (206,25mts2),y la vivienda de un sólo nivel con un área de construcción de aproximadamente sesenta y dos metros cuadrados (62 mts2), distribuido de la siguiente manera: Porche, Sala, Comedor Integrados, Cocina, Dormitorio principal con Baño Privado, Un Dormitorio Auxiliar, Un Baño Auxiliar y Lavandero Externo, se encuentra comprendido dentro de los siguientes medidas y linderos: NORTE. En línea recta de aproximadamente doce metros con cincuenta centímetros (12, 50 mts), con Calle 9. SUR: En línea recta de aproximadamente doce metros con cincuenta centímetros (12, 50 mts), con parcela A-65. ESTE: En línea recta de aproximadamente dieciséis metros con cincuenta centímetros (16, 50 mts), con área verde. y OESTE: En línea recta de aproximadamente dieciséis metros con cincuenta centímetros (16, 50 mts), con área verde, segùn documento de Registro por ante la Oficina Subalterna de Registro Pùblico del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 18 de Septiembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 24, Folios 226 al 239, Protocolo Primero, tercer Trimestre del año 2006. En consecuencia, este Tribunal, a los fines de pronunciarse en cuanto a lo solicitado observa:
Las medidas preventivas están consagradas por la Ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impartir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados, a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso.
Las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la mas noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos garantitas adicionales a la mera función de juzgar.
El poder cautelar implica una potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y por supuesto en detrimento de la administración de justicia; en el mismo orden de ideas el autor, Ortiz Ortiz, Rafael (1999), observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces y procedente a la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso.
En este orden de ideas, el poder cautelar resulta la potestad otorgada a los Jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, con esta última definición se vincula el ‘poder cautelar’ considerado en abstracto con la concreta posibilidad de dictar medidas cautelares adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso.
Sobre la discrecionalidad del Juez para dictar medidas cautelares, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, en sentencia de fecha 21 de junio del que discurre, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA, C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:
“…En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la
protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.
“…Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negarán la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…”

En razón del criterio esbozado, y por cuanto el poder cautelar es potestativo del Juez para el decreto de las medidas cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar la inejecutabilidad de un futuro fallo; este Tribunal, debe proceder nuevamente a revisar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida solicitada y en tal sentido se observa:
Como regla general, se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, como es el caso de autos, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra lítem.
La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:
1. Fumus boni iuris: Literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente no se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del Juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.
Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros.
Estos requisitos deben estar probados. De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “…las decretará el Juez…y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave…”.
En el caso de marras, la apoderada judicial de la parte actora solicita se decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble, antes identificado.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) La presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Ahora bien, leídos los argumentos esgrimidos por los accionantes, y revisados los documentos consignados en autos, a saber:
Original del contrato de Compra-Venta, autenticado respecto a la firma de la vendedora (Dilcia C. Palavacini), en fecha 12 de Marzo de 2013, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello, estado Carabobo, bajo el Nº 11, Tomo 34, de los respectivos libros y con respecto a las firmas de los actores de fecha 19 de Marzo de 2013, ante la Notaría Pública de Pampatar, estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo el Nº 48, Tomo 44 de los libros de dicha Notaría, evidencia este Tribunal que se encuentra probado la existencia de la apariencia del buen derecho. ASÍ SE ESTABLECE.
Original de la lista de chequeo, emitida por el Banco Bicentenario (agencia Porlamar), en la cual indica textualmente que “cliente no cumple con los requisitos exigidos por el Banco en la planilla”, tildando en la columna del “SI”, los requisitos que fueron `presentados y en la columna del “NO”, los que así no lo fueron entre ellos la liberación de hipoteca del inmueble comprometido en venta. Con lo que se demuestra que existe un riego manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo de ser favorable al actor, (Periculum in Mora). ASÍ SE ESTABLECE.
Documento de propiedad con garantía hipotecaria registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Pùblico del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 18 de Septiembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 24, Folios 226 al 239, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2006. Con lo que se demuestra que existe un riego manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo de ser favorable al actor, (Periculum in Mora). ASÍ SE ESTABLECE.

Tal y como se evidencia que se encuentran llenos los requisitos de procedencia para decretar la cautelar solicitada, razón por la cual de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y al existir pruebas suficientes del derecho que se reclama, y por la otra la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre una (1) parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, destinada a vivienda principal distinguida con las siglas A-64, e inscrita con el número catastral Nº 17-04-01-U-01-006-001-000-000-0-SNRO (10171), que forma parte del Conjunto Residencial “El Portal de la Laguna”, ubicada en el Sector San Antonio, jurisdicción del Municipio García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual tiene un área de doscientos seis metros cuadrados con veinticinco decímetros (206,25mts2),y la vivienda de un sólo nivel con un área de construcción de aproximadamente sesenta y dos metros cuadrados (62 mts2), distribuido de la siguiente manera: Porche, Sala, Comedor Integrados, Cocina, Dormitorio principal con Baño Privado, Un Dormitorio Auxiliar, Un Baño Auxiliar y Lavandero Externo, se encuentra comprendido dentro de los siguientes medidas y linderos: NORTE. En línea recta de aproximadamente doce metros con cincuenta centímetros (12, 50 mts), con Calle 9. SUR: En línea recta de aproximadamente doce metros con cincuenta centímetros (12, 50 mts), con parcela A-65. ESTE: En línea recta de aproximadamente dieciséis metros con cincuenta centímetros (16, 50 mts), con área verde. y OESTE: En línea recta de aproximadamente dieciséis metros con cincuenta centímetros (16, 50 mts), con área verde, segùn documento de Registro por ante la Oficina Subalterna de Registro Pùblico del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 18 de Septiembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 24, Folios 226 al 239, Protocolo Primero, tercer Trimestre del año 2006. Dicho bien inmueble pertenece en propiedad, a la ciudadana DILCIA COROMOTO PALAVICINI SOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.307.879, ante la Oficina Subalterna de Registro Pùblico del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 18 de Septiembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 24, Folios 226 al 239, Protocolo Primero, tercer Trimestre del año 2006. A los fines de hacer efectiva la medida aquí decretada se ordena librar oficio al Registro respectivo. Cúmplase.