TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 0632-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.044.587, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación de la niña NOMBRE OMITIDO de 16 meses de edad.

APODERADAS JUDICIALES: Zulema Josefina García Velázquez y María Teresa Bonezzi Santos, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.081 y 46.339, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: GIAN PAUL FASSON PULGAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.580.701, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, sin representación judicial acreditada en actas.

MOTIVO: Modificación de Régimen de Convivencia Familiar.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 28 de mayo de 2015, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO, contra sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró la cosa juzgada formal en juicio de régimen de convivencia familiar, propuesto por la nombrada ciudadana contra el ciudadano GIAN PAUL FASSON PULGAR, donde aparece involucrada la hija en común de 1 año y 4 meses de edad.

En fecha 5 de junio de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso en la oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral se dejó constancia de la incomparecencia de la recurrente y de su apoderada judicial, por lo que se declaró desistido el recurso de apelación. Y, por cuanto esta alzada observó la existencia de infracción de orden público, lo que ameritó reparación, entró de oficio a resolver, declaró la nulidad de la apelada con la consecuente reposición de la causa, y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro de la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal cuya Juez dictó la decisión apelada. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 2 de febrero de 2015 la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO, propone demanda de revisión y modificación del régimen de convivencia familiar contra el ciudadano GIAN PAUL FASSON PULGAR, en el escrito de demanda señala que: “El 15 de enero del presente año, de mutuo acuerdo presentamos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito (…), Solicitud de Separación de Cuerpos.”

Que “(…) entre el ciudadano GIAN PAÚL FASSON PULGAR y yo no ha existido, ni existe buena comunicación, ni arreglo adecuado para ponernos de acuerdo en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, el cual no viene funcionando ni es respetado por el padre de mi hija, en tal sentido, en la solicitud de separación de cuerpos, el abogado que nos asistió sólo para cumplir la formalidad impuesta por la ley de forma improvisada transcribo el siguiente régimen de convivencia familiar: “QUINTO: En cuanto al régimen de convivencia familiar convenimos de mutuo acuerdo se realice de la siguiente manera: El padre podrá visitar a su hija (…); igualmente convenimos que los años siguientes serán alternados de mutuo acuerdo entre nosotros, procurando siempre el bienestar emocional de nuestra hija…”

Alega que con el régimen de convivencia no está de acuerdo, “porque no se tomó en consideración la corta edad de la niña, tampoco se discurrió en que todo niño desde su nacimiento hasta los 2 años se considera lactante; en tal sentido, resulta ilógico que la niña permanezca dos días con su noche fuera de su residencia; esta circunstancia asociada a la actitud impertinente, agresiva e improvisada que el padre mantiene cuando le exijo que debe respetar los horarios de salida, pernocta fuera de su residencia, alimentación y descanso de la niña, no me da absoluta garantía para consentir que la menor en estos momentos permanezca tantas horas fuera del hogar y mucho menos se quede a dormir con su padre a tan corta edad.”

Precisa que no es su propósito impedir el compartir del padre con la niña, que su interés no es otro que procurar el desarrollo armonioso físico y emocional de su hija; que ha sido respetuosa y ha autorizado al progenitor de la niña para que la conduzca a un lugar distinto a su residencia, pero han surgido señales e indicios al retornarla su padre al hogar, de que no está respetando sus horarios y sus descansos, pues la trae irritada, molesta y cansada. Que “habiendo testigos presenciales de esta situación, como su abuela, familiares, niñera de la bebe (sic), y vecinos que han estado presentes en el momento del retorno de la menor a su residencia. Razón por la cual, considero que la permanencia por más de doce (12) horas fuera de su morada y el pernoctar además por las noches fuera de su residencia, en estos momentos no es racional, ni equilibrado… adicional a lo precedentemente señalado, el día sábado 24 de enero del presente año, el padre de la niña se llevó a las 8.00 de la mañana y pasadas las 7.00 de la noche, aún no la había retornado a su hogar.”

Refiere que el padre de la niña “inconsulta y arbitrariamente decidió no devolver a la niña, al lograr comunicarme telefónicamente, me indicó de forma violenta que la bebé se quedaría a dormir con él y que la retornaría el domingo a las 7.00 de la noche, tal como había quedado establecido en el escrito de separación de cuerpos, luego de múltiples llamadas finalmente accedió a traerla pasadas ya las 10.30 de la noche, mostrándose nuevamente la bebe molesta, agotada y lacrimosa. Despertándose durante la noche llorando sin razón alguna, lo cual es inusual en ella.”

Alega que ante “la amenaza y posible violación del derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la niña; acudo a solicitar se establezca un régimen de convivencia familiar, más conveniente al interés de la menor (…).” Invoca los artículos 385 al 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y manifiesta que solicita que se revise y modifique el régimen de convivencia familiar establecida en escrito de separación de cuerpos, presentado y distribuido al Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Maracaibo, en fecha 15 de enero del 2015, expediente signado con el N° J2°MSE-11.588 de la nomenclatura interna llevada por ese despacho”.

Pide la demandante se instituya un horario diferente al señalado, especialmente el referente a los fines de semana que le correspondan al padre, hasta tanto la niña tenga más edad y se desarrolle física y emocionalmente, sugiere que los periodos de permanencia de la niña con el padre se vayan extendiendo, hasta llegar a pernoctar por las noches con él; que la niña por su corta edad tiene costumbres que le garantizan su derecho al pleno descanso; elementos y condiciones con los que cuenta la niña en el hogar materno y que garantizan su pleno descanso, y, propone un nuevo régimen especial dada la edad de la niña, en términos que se dan por reproducidos.

Admitida la demanda por el a quo, ordenó la comparecencia del ciudadano GIAN PAUL FASSON PULGAR, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y estableció que prescindía de la opinión de la niña en virtud de la corta edad, e instó a la demandante a consignar copia certificada del decreto de separación de cuerpos; consignada la copia certificada del expediente N° J2MSE-11558-2014, el cual contiene la sentencia del decreto de separación de cuerpos, en fecha 12 de mayo de 2015 se pronunció en interlocutoria y declaró lo siguiente:

a) LA COSA JUZGADA FORMAL, en el presente Juicio de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 25.044.587, en contra del ciudadano GIAN PAUL FASSON PULGAR, titular de la cédula de identidad Nº 20.580.701, en interés y beneficio de su hija (…), por cuanto el régimen de convivencia familiar ya fue establecido mediante fallo signado bajo el N° 57, de fecha 09/02/2015, dictado por el Juzgado Segundo de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo.
b) Se ordena el archivo del expediente.

III
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa de la documentación aportada por la demandante a los folios 32 al 49, copia certificada del expediente N° EA-J2MSE-11558-2014 que cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial con sede Maracaibo; en la que se encuentra inserta sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el mencionado Tribunal; apreciando que los ciudadanos DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO y GIAN PAUL FASSON PULGAR, presentaron solicitud de separación de cuerpos conforme a lo establecido en el artículo 189 del Código Civil; admitida en fecha 5 de diciembre de 2014, se celebró la audiencia única en fase de mediación, en la misma fecha se decretó la separación de cuerpos acogiendo el Tribunal lo acordado por los cónyuges en relación con las instituciones familiares; así, quedó establecido que la patria potestad y la responsabilidad de crianza sería compartida entre ambos progenitores; respecto a la custodia quedó determinado que la tendría la madre de la niña, el monto mensual de la obligación de manutención a cargo del padre, y el régimen de convivencia familiar en beneficio de la niña, todo determinado conforme a lo acordado entre ambos progenitores, y ordenó terapia familiar al grupo familiar, como aparece en sentencia publicada en fecha 9 de febrero de 2015 dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta misma Circunscripción Judicial.

Ahora bien, alegó la madre de la niña que entre el ciudadano GIAN PAÚL FASSON PULGAR y ella no ha existido ni existe buena comunicación, ni arreglo adecuado para llegar a un acuerdo en cuanto al régimen de convivencia familiar, manifestando que no viene funcionando ni es respetado por el padre de la niña, que en la solicitud de separación de cuerpos el abogado que los asistió indicó de forma improvisada un régimen de convivencia familiar, sólo para cumplir la formalidad impuesta por la ley.

Asimismo, manifiesta no estar de acuerdo con el régimen de convivencia establecido, porque no se tomó en consideración la corta edad de la niña, no se discurrió en que todo niño desde su nacimiento hasta los 2 años se considera lactante, y resulta ilógico que la niña permanezca dos días y sus noches fuera de su residencia; circunstancia asociada a la actitud impertinente, agresiva e improvisada que el padre mantiene cuando le exige que debe respetar los horarios de salida, pernocta fuera de su residencia, alimentación y descanso de la niña, lo cual no le da absoluta garantía para consentir que su hija en estos momentos permanezca tantas horas fuera del hogar y mucho menos se quede a dormir con su padre a tan corta edad.

Refiere que su propósito no es impedir el compartir del padre con la niña, que su interés es procurar el desarrollo armonioso, físico y emocional de su hija, y que ha sido respetuosa en el desarrollo del régimen de convivencia familiar establecido anteriormente, que han surgido señales e indicios al retornarla al hogar, de que su padre no está respetando el horario y descanso de la niña, razón por la que considera que la permanencia por más de 12 horas fuera de su morada y el pernoctar por las noches fuera de su residencia no es racional, ni equilibrado para su hija, por lo que ante la amenaza y posible violación del derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la niña, solicita la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido en escrito de separación de cuerpos presentado por ambas partes.

El Tribunal para decidir observa:

En el caso bajo análisis está evidenciado que existe solicitud de separación de cuerpos, interpuesta por los ciudadanos DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO y GIAN PAUL FASSON PULGAR, en el cual acordaron lo referente a las instituciones familiares a favor de su hija.

Igualmente, se constata que en fecha 9 de febrero de 2015 el referido Tribunal decretó la separación de cuerpos solicitada por ambos cónyuges, y acogió lo acordado por los progenitores de la infanta en relación con las potestades parentales, entre ellas el régimen de convivencia familiar entre la niña y el padre según lo acordado por ambos progenitores.

En este escenario, es evidente que la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO, no propone demanda por vía autónoma de régimen de convivencia familiar, como pareciera lo entendió el a quo, sino que pide la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2015.

Ahora bien, no obstante que en la demanda que encabeza estas actuaciones claramente pide la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, yerra al declarar la cosa juzgada formal por cuanto el régimen de convivencia familiar ya había quedado establecido en el decreto de separación de cuerpos antes descrito.

En este sentido, este Tribunal Superior observa que si bien mediante sentencia interlocutoria quedó establecida la convivencia familiar acordada por ambos progenitores de la niña; el a quo al declarar la cosa juzgada formal en el presente caso, no tomó en cuenta lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual prevé lo siguiente:
A
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual manera olvidó el a quo el parágrafo tercero del artículo 456 eiusdem, que prevé lo siguiente:

Artículo 456. De la demanda.

La demanda puede ser presentada en forma oral o escrita, con o sin la asistencia de abogado o abogada, y contendrá:

(…).

Parágrafo Segundo. En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto.

Parágrafo Tercero. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

De lo antes expuesto, observa esta alzada que en el presente caso la Ley especial, expresamente permite a la demandante pedir la revisión de la decisión relacionada con la fijación de régimen de convivencia familiar, en aras de garantizar el bienestar de la niña involucrada. En el caso concreto, la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO, propone por vía principal demanda de revisión y modificación de régimen de convivencia familiar, establecido de común acuerdo por ambos progenitores, y acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en la sentencia que decretó la separación de cuerpos de ambos cónyuges; en este sentido, ciertamente, el fallo goza de cosa juzgada formal en cuanto al punto en cuestión, sin embargo, por tratarse de la fijación de régimen de convivencia familiar, existe la excepción de que la sentencia dictada pueda ser revisada y la posibilidad de ser modificada, según lo previsto en la normativa antes citada; esto implica que, la demandante puede demandar la revisión y modificación de lo convenido y acogido respecto al régimen de convivencia familiar en la sentencia que decretó la separación de cuerpos de ambos progenitores.

En consecuencia, el a quo al declarar la cosa juzgada formal y ordenar el archivo del expediente violó el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo que involucra infracción de orden público que amerita ser reparado de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución, puesto que en el presente caso si bien existe la cosa juzgada formal en relación con el régimen de convivencia familiar previamente establecido, no existe cosa juzgada respecto a la revisión y modificación de la indicada institución familiar; pues de conformidad con los artículos 387 y 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tales normas expresamente permiten que a solicitud de parte, se revise la decisión relacionada con la fijación del régimen de convivencia familiar, y es esto lo que pretende la madre de la niña, y negar la revisión es conculcar el derecho de la infanta a que se revise su interés superior, lo que implica que el fallo al cual se contrae el presente caso debe ser anulado reponiendo la causa al estado de continuar el procedimiento de revisión de sentencia. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) DESISTIDO el recurso de apelación formulado por la parte actora en juicio de revisión y modificación de régimen de convivencia familiar propuesto por la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO contra el ciudadano GIAN PAÚL FASSON PULGAR. 2) OFICIOSAMENTE anula la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución con funciones de Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró la cosa juzgada formal y ordenó el archivo del expediente, en revisión y modificación de régimen de convivencia familiar propuesto por la ciudadana DAYANA CHIQUINQUIRÁ MONTIEL MORENO. 3) REPONE la causa al estado en que se encontraba antes del fallo apelado, y, ORDENA la continuación del procedimiento. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, el primer (1°) día del mes de julio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUÍZ AGUIRRE

El Secretario,

NICOLÁS A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “36” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2015. El Secretario,