TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, diecisiete (17) de Julio de 2015
205° Y 156°

ASUNTO: Q-0817-12
QUERELLANTE: Ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.462.903.
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 63.038.
QUERELLADO: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogado LUIS JOSE BELLORIN SILVA, venezolano, mayor de edad, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.527.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
En fecha 21 de noviembre de 2012, el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.462.903, debidamente asistido por el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.143.104, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.038, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, de fecha 21 de agosto de 2012, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega que, en fecha 21 de agosto de 2012, mediante Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien manifestó a priori actuar como representante legal del ente, en uso de las facultades que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pero al final del acto indica que actúa por Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo destituye del cargo de Enfermero I, adscrito al hospital Central Dr. Luís Ortega, de Porlamar en el Estado Nueva Esparta, sin razonar el acto administrativo en cuestión, solo suscribiendo los argumentos contradictorios planteados en la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultaría Jurídica.
Formula que, el ente insiste en que se ausento indebidamente de sus labores ordinarias como Enfermero I del Hospital Luís Ortega, por una parte, y por la otra, indica que utilizo indebidamente el permiso sindical, ya que laboro en el mismo horario y días en el Hospital Militar Nelson Sayazo Mora, además determina que incumplió en el horario de trabajo establecido; reconocen que es dirigente electo inicialmente, según consta de acta de juramentación de fecha 29 de agosto de 2008, que consta en el expediente administrativo, y que por tanto era acreedor de una licencia sindical, de acuerdo con el bloque de legalidad que impera en nuestro país y en normas internacionales.
1. Contradicción de los Argumentos del Acto de Destitución.
Acota que, el acto administrativo que se cuestiona por medio de la presente querella adolece de serios vicios que lo convierten en inválido y por ende debe ser declarado ineficaz; denuncian que el mismo no presenta un razonamiento propio del funcionario que lo dicta, ya que es suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien no expresa ningún argumento ni análisis de los hechos o el derecho aplicable al caso en comento por parte de su despacho, solo se limita a repetir de manera expresa los argumentos esgrimidos en la opinión legal de la Dirección General de Consultaría Jurídica del ente, lo cual hace que el acto pierda coherencia y genera cierta incertidumbre atentando en contra de su derecho a la defensa; que la Dirección General de Consultaría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como parte integrante del acto, llegando a la conclusión que el acto es contradictorio y por ende nulo.
Acota que, del acto y de la revisión de los cargos formulados en el procedimiento de destitución, se puede precisar que el hecho configurativo de las supuestas infracciones legales, es solo uno, la no asistencia efectiva al trabajo en el Hospital Central Dr. Luís Ortega, desde el 3 de octubre de 2010, hasta el 3 de junio de 2011, y del cual el ente saca varias conclusiones contradictorias en la aplicación del derecho, eso es, en la determinación de las causales de destitución; que manifiestan que abandono injustamente el trabajo y por lo tanto expresamente incurrió en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que considera que la institución no le había otorgado licencia sindical para ausentarse de sus funciones, pero por otra parte y de manera sorprendente expresa que incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem, conocida como falta de probidad, por cuanto utilizo el permiso sindical para su lucro o interés personal; que es evidente que el acto se contradice a si mismo, abandono su trabajo injustificadamente o tenia justificación para no trabajar, tales supuestos se excluyen mutuamente y demuestran la incoherencia den ente a la hora de llegar a la conclusión de destituirlo de su cargo.
Arguye que, además lo imputa un hecho adicional que no constituye causal de destitución, pero que abona a la incongruencia lógica de los funcionarios, ya que manifiestan que incumplió el horario de trabajo, según el deber previsto en el numeral 3 del artículo 33 ibidam. La cual abandono del trabajo no puede coexistir con el alegato de incumplimiento del horario trabajo, sobre el mismo hecho, ya que si se tratase de un incumplimiento del horario, la conducta debe ser reiterada y constituiría en todo caso otra causal de destitución; que esto queriendo decir que o el funcionario falta al trabajo injustificadamente o incumple con el horario de trabajo, en el ultimo caso, se le debe amonestar al funcionario por esa razón y no sustanciársele un procedimiento de destitución.
Formula que, la situación jurídica de ser dirigente sindical plenamente reconocido tanto por los trabajadores, por el organismo electoral, y por la propia administración para la cual trabaja (IVSS), le genera derechos y beneficios, que van en beneficio del colectivo o de la actividad sindical que debe realizar y para la cual lo eligieron sus compañeros de trabajo. Uno de esos derechos es precisamente la Licencia Sindical o Permiso Sindical, el cual se desprende del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y para el caso especifico se encuentra consagrado en la Cláusula N° 14 parágrafo segundo de la Convención Colectiva entre el Instituto Venezolano del Seguro Social y la Federación Venezolana de Trabajadores y de la Salud que abarca al Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del estado Nueva Esparta, que establece el derecho a obtener permiso remunerado indefinido por el tiempo que ocupe en el cargo en el respectivo Sindicato, a los integrantes de las Juntas Directivas, siendo además, un permiso obligatorio, según lo establecido en los artículos 55 y 57 del Reclámenlo General de la Ley Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 26 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disposiciones legales estas, que autorizan a los funcionarios públicos al servicio de la Administración a tener derecho a los permisos que menciona la ley y Reglamento, por ende se entiende que el permiso estipulado en la convención colectiva es un derecho del funcionario, que además de ser un derecho estipulado en tal convención, asimismo es un derecho constitucional, y no debe ser entendido como una dadiva que atentamente otorga el Instituto Venezolano del Seguro Social a los funcionarios de carrera que gocen de fuero sindical.
Acota que, en el presente caso, por intermedio de la Presidenta del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del estado Nueva Esparta, se solicitó reiteradamente permisos sindicales desde el año 2004, hasta la fecha, lo cual fue admitido en el acto impugnado, sin que se halla dado respuesta expresa, sin embargo no puede entenderse negado el permiso tácitamente, debido a que se trata de permisos de obligatoria concesión, adicionalmente está basado en un derecho constitucional, y constituiría en todo caso una practica antisindical, ilegitima, prohibida por la legislación laboral ordinaria, lo cual quiere decir que mal pediera la administración, en este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, llegar a una conclusión en contra su contra como es la destitución, partiendo sobre la base de una interpretación de un hecho irregular o falta cometida por ella misma, como fue la falta de respuesta de los permisos solicitados o notificados por dirigencia sindical.
Formula que, la propia administración ha reconocido en diversos actos que se encuentra en una situación administrativa, como puede observarse de la constancia de trabajo emitida por el Subdirector d Recursos Humanos del Hospital, de fecha 14 de septiembre de 2007, en la que se indicaba que el funcionario estaba de permiso sindical, violando adicionalmente el principio garantista en el Derecho Administrativo denominado la confianza legitima; que no existe abandono o ausencia injustificada al trabajo, en virtud de gozar de una licencia sindical indefinida y plenamente justificada, como lo consagra la Ley, es falso que haya incurrido en la causal de destitución prevista en el ordinal 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Arguye que, en sus cargos en la Administración Pública ha obrado siempre apegado a la legalidad y a la moral pública, nunca ha incurrido en hechos o conductas que puedan ser considerados como Inmorales o Ímprobas; que las jornada de trabajo que desempeño para el Hospital Central Dr. Luís Ortega de Porlamar no coincide con la jornada que desempeño eventualmente para el Hospital Militar GN Nelson Sayazo Mora, ya que debe cumplir guardias nocturnas para el Hospital Central Dr. Luís Ortega lo días martes y jueves de cualquier mes de 7:00 p.m a 7:00 a.m, mientras que la guardia que desempeño en el Hospital Militar se desarrolla los miércoles y viernes, por lo que no se contraponen, y por lo tanto no menoscaba el permiso ni la actividad sindical dentro de sus funciones como dirigente de SUTSENE; que en conclusión no se puede inferir que obtiene un provecho, ventaja, beneficio o interés propio, usando la licencia sindical para cabalgar horarios que no coinciden, también resulta amoral alegar tal situación cuando se trata de funciones asistenciales que desempeña y que ayuda a la colectividad que se sirve de los mencionados centros hospitalarios; que resulta pertinente manifestar que estas funciones no se desarrollaban a espaldas de ninguna de las autoridades de ambos hospitales, ambas instituciones tenían conocimiento de su desempeño, por lo que menos desde el año 2006, consistiendo la conducta, por lo que no puede imputársele una causal de destitución que supone obrar mala fe, y con actitudes inmorales o subrepticias.
Formula que, de que cumplió con el horario establecido en el Hospital Central Dr. Luís Ortega de Porlamar, ya que se encontraba bajo licencia sindical, así que reitera los argumentos relativo a la incongruencia de alegar el abandono del trabajo con el incumplimiento del horario, y muy particularmente soportado el hecho de que goza de un permiso sindical que le exime de acudir en su lugar de trabajo, por lo mal puede decirse que falto al horario; precisando que el acto no se determina cual es el horario de trabajo para llegara la incierta conclusión, que supone una falta de su parte, y nunca se estableció por parte de Recursos Humanos un horario para desempeñar sus funciones, ni se ha sallado un horario ante la autoridad del trabajo para surta sus efectos en las labores de enfermería; que el acto incurre en una falsa apreciación de los hechos y por ende una falsa aplicación del derecho, incurriendo en vicios de nulidad absoluta.
Acota que, adicionalmente la intención velada y oculta del ente administrativo en el presente caso, ya que antes de destituirlo e incluso antes de iniciar el procedimiento de destitución, específicamente en el mes de mayo de 2011, se le suspendió de forma violenta el pago de sus derechos por obligación alimentaría o bono de alimentación tomo medidas sancionatorias en su contra, violando el ordenamiento jurídico, y lo que es mas grave aun, representando un adelanto de opinión al fondo del tramite del procedimiento administrativo de destitución al tomar medidas a priori sin garantizar el derecho a la defensa, todo lo cual supone abiertamente la conculcación del principio constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que fue sancionado previamente sin procedimiento; que con esta conducta arbritaria el ante violo adicionalmente sus derechos socio económicos reconocidos en la Ley y en la convención colectiva.
Que su condición de dirigente sindical, por ejercer el cargo de tesorero del Comité Ejecutivo del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del Estado Nueva Esparta, me genera fuero sindical y por lo tanto inamovilidad laboral, derechos consagrados en la legislación laboral ordinaria (Art. 418 LOTTT), reforzados por el esquema constitucional, no se puede despedir ni destituir a ningún funcionario sin que previamente lo autorice el Inspector del Trabajo, previa instrucción del procedimiento administrativo de calificación de falta, previsto en el articulo 422 de la ley Orgánica del trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Niega, rechaza y contradice, tantos los hechos, como en el derecho, la pretensión del querellante ciudadano HENRY JOSE BUSTILLO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.462.903, quien ha intentado un recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución N° DDGRHY AP-DAL/12 N° 009127, de fecha 21 de agosto de 2012, emanado de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Niega, rechaza y contradice, que el acto administrativo de destitución no exprese ningún argumento, ni análisis de los hechos o el derecho aplicable y que solo se limite a repetir los argumentos esgrimidos en la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultaría Jurídica; que con a lo alegado, se debe precisar que ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que las decisiones emanadas de la administración públicas son decisiones de carácter administrativa, que aun cuando tenga la estructura o cuerpo de fallo, no revisten el carácter de sentencias y que, debido a su naturaleza administrativa, el régimen jurídico aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuerpos normativos mediante la cual los órganos administrativos al actuar pueden realizar los probanzas que estimen pertinentes para el esclarecimiento de los hechos planteados y en los que se fundamenten para emitir una decisión, sin estar obligados a motivar su acto todas y casa una de las pruebas presentadas en la tramitación del procedimiento por los particulares, sino que su deber de motivación se circunscribe a realizar una expresión de los hechos que sirven de base para el acto y al señalamiento legal en el cual se encuentra sustentado. En el presente caso quedo demostrado que el ciudadano HERRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, se ausento de sus labores en el horario nocturno que prestaba en el Hospital central Dr. Luís Ortega, prestando unas solicitudes de permiso para ejercer funciones sindicales y a pesar de no obtener respuesta a dichas solicitudes no se presentaba a trabajar con el agravante que el mismo horario que cubría en el Hospital y por el cual solicita permiso sindical prestaba servicio en otra Institución de salud Hospital Militar Cnel. Nelson Sayazo Mora, ubicado en este mismo estado, por tal motivo se abrió una averiguación administrativa, cumpliéndose con todos los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley Orgánica de Procediendo Administrativo.
Niega, rechaza y contradice, que el acto administrativo impugnado exista contrariedad de los argumentos del acto de destitución; que manifiesta el querellante que el acto administrativo adolece de serios vicios que lo convierten en inválidos y por ende debe ser declarado ineficaz; que insiste en decir que el mismo no presenta un razonamiento propio del funcionario que lo dicta, en tal sentido ratifica lo expuesto en el parágrafo anterior en cuanto que esta solo obligado a motivar su acto con todas y cada una de las pruebas presentadas en la tramitación del procedimiento, sino que su deber de motivación se circunscribe a realizar una expresión de los hechos que sirven de base para el acto y señalamiento legal en el cual se encuentra sustentado. En cuanto a la ausencia a sus labores, que do totalmente demostrado tal circunstancia, por cuanto el querellante, no se presento a cumplir sus funciones habituales de trabajo en el Hospital Central Dr. Luís Ortega, desde el 30 de abril de 2005, hasta la aplicación de la sanción, en el horario comprendido de 7:00 p.m, a 7:00 a.m, basándose en unos permisos sindicales que supuestamente le fueron otorgados, los cuales no constan en su hoja se servicio y en ese mismo horario labora en el Hospital Militar Cnel Nelson Sayazo Mora; quedando constituida, cuando el ciudadano querellante, solicita un permiso alegando trabajos sindicales en ese horario que labora en el IVSS, y sin recibir repuesta a la solicitud no asiste a su trabajo, pero en el mismo horario, tramita un cargo y comienza a laborar en el Hospital Militar, no existe contradicción alguna en la sanción impuesta por la Institución.
Niega, rechaza y contradice, que en el acto administrativo impugnado exista falso supuesto del acto, en cuanto al abandono del cargo injustificado al trabajo, toda vez que al querellante negarse a presentarse a su lugar desde el 30 de abril de 2005, hasta la fecha en la que fue destituido, en el horario comprendido de 7:00 p.m a 7:00 a.m, sin causa justificada, alegando un permiso que no fue concebido por la autoridad correspondiente, y para agravarse en su conducta, en ese mismo horario labora para otra Institución presentadora de salud, situación que se considero estar en los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica para aplicarse la sanción respectiva de destitución.
Niega, rechaza y contradice, que el acto administrativo de destitución atente en contra del derecho a la defensa del querellante, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a lo largo del procedimiento de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cumplieron todos y cada uno de los pasos consagrados en los numerales del artículo 89 de Procedimiento Disciplinario de Destitución e indicando en el acto administrativo el recurso jurisdiccional que procede en contra de dicho acto, el tribunal por ente el cual podrá interponerlo y el termino para su presentación.
Niega, rechaza y contradice, que el acto administrativo impugnado sea contradictorio por cuanto para que la contradicción de motivo a la nulidad deba ser de tal entidad que haga imposible su ejecución, o que conlleve a una absoluta incertidumbre sobre su objeto.
Niega, rechaza y contradice, que el acto administrativo impugnado sea irrito ineficaz y nulo, por cuanto el mismo no ha sido realizado en contravención al artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Público en concordancia con el principio protectorio del Trabajo contemplado en el artículo 89 de la carta magna y protección del funcionario público en el desempeño del cargo; violación de los principios Constitucionales de Tutela Judicial efectiva, debido proceso, discrecionalidad y legalidad teológica contenidos en los artículos 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Niega, rechaza y contradice, que en el acto administrativo impugnado exista falso supuesto en cuanto a la falta de probidad de parte del querellante. No es cierto que la conducta del ciudadano HENRY JOSE BUSTILLO SANCHEZ, sea apegada a la legalidad, cuando hace ver que se encuentra de permiso remunerado de la Institución que presento y tramita la solicitud de otro cargo en otro lugar y labora posteriormente en el mismo horario que esta asignado para el Hospital Central Dr. Luís Ortega.
Niega, rechaza y contradice, que el acto administrativo impugnado exista la violación de los derechos laborales en cuanto el pago de la obligación alimentaría y a la presunción de inocencia del querellante. En cuanto a la medidas impuestas se aplico lo establecido en la norma correspondiente y siempre se le otorgo el derecho a la defensa e inclusive en diferentes oportunidades se converso con el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLO SANCHEZ, para que reconsiderara su actitud y se reincorporara a sus labores y se negó a deponer su actitud, la obligación Alimentaría o Cesta Ticket se otorga por jornada efectiva trabajada y el querellante al faltar a su lugar de trabajo de manera injustificada no genero tal derecho.
Niega, rechaza y contradice, que el acto Administrativo impugnado exista falta de instrucción del procedimiento de autorización de despido y violación al debido procedimiento administrativo.
Niega, rechaza y contradice, que el recurrente para el momento de su destitución gozaba de permiso o licencia sindical, toda vez, que el sindicato para el cual señala pertenecer, no es suscribiente ni adherente de la Convención Colectiva de Trabajo discutida y aprobada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con la Federación Nacional de Sindicatos Regionales, Sectoriales y Conexos de Funcionarios del Sector Salud (FENASIRTRASALUD), en el mercado de una reunión normativa laboral de empleados del sector salud de la Administración Pública Nacional con vigencia a partir del 01 de enero de 2006.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución de fecha 21 de agosto del año 2012, signada con el número DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Enfermero I (cargo N° 85-01651) que desempeñaba en el Hospital Central Dr. Luís Ortega de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta
En consecuencia, el querellante solicita se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba y se condene el pago de la obligación alimentaría (ticket de alimentación) que adeuda desde el mes de mayo de 2011, hasta la fecha de introducción de la presente querella funcionarial, así como el pago de los conceptos laborales económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde su desincorporación de la nómina hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia (sueldos dejados de percibir, obligación alimentaría, bonificación de fin de año, bonos adicionales , bonos vacacionales.
Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante denunció los siguientes Vicios:
i) CONTRADICCION DE LOS ARGUMENTOS DEL ACTO DE DESTITUCION.
ii) FALSO SUPUESTO DEL ACTO. NO HAY ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO.
iii) FALSO SUPUESTO DEL ACTO. NO EXISTE FALTA DE PROBIDAD
iv) FALSO SUPUESTO DEL ACTO. NO INCUMPLI CON EL HORARIO ESTABLECIDO.
v) VIOLACION DE DERECHOS LABORALES. FALTA DE PAGO DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA. VIOLACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA.
vi) FALTA DE INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION DE DESPIDO ARTICULO 422 LOTTT. VIOLACION AL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ARTICULO 49 CONSTITUCIONAL
Frente a las denuncias de la querellante, el Abogado LUIS JOSE BELLORIN SILVA, identificado en autos, consigna en fecha 25 de febrero de 2015, escrito de contestación en nombre del organismo querellado, negando, rechazando y contradiciendo los hechos, como el derecho de la pretensión del querellante.
Ahora bien, quien suscribe la presente decisión observa de los autos, que la administración querellada, aportó copia certificada del expediente disciplinario que guarda relación con el presente juicio, al cual se le da pleno valor probatorio.

Establecido lo anterior, este Tribunal Superior observa que la representación judicial del querellante en su escrito de libelar, señaló que “su condición de dirigente sindical, por ejercer el cargo de Tesorero del Comité Ejecutivo del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del estado Nueva Esparta, me genera fuero sindical y por lo tanto inamovilidad laboral, derechos consagrados en la legislación laboral ordinaria (Art. 418 LOTTT), reforzados por el esquema constitucional, no se puede despedir ni destituir a ningún funcionario sin que previamente lo autorice el Inspector del Trabajo, previa instrucción del procedimiento administrativo de calificación de falta, previsto en el articulo 422 de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras.

Asimismo, adujo “que antes de intentar el procedimiento de destitución en mi contra, como funcionario de carrera administrativa que goza de inamovilidad laboral por fuero sindical, debió resolverse previamente y ante el inspector del trabajo, mi desafuero, por ser este ultimo el único competente en sede administrativa para conocer sobre materia sindical e inamovilidad laboral

Ahora bien, en el caso sub examine, se observa, que el recurrente prestaba servicios como Enfermero I identificado con el N° 85-01651, Código de Origen 60209723, adscrito al Hospital Central “Dr. Luís Ortega”, y que le fue aplicado para su destitución lo previsto en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta.
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como se expresó anteriormente y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sin embargo, denuncia el querellante la ausencia del procedimiento de desafuero establecido en el articulo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, por su condición de dirigente sindical, por ejercer el cargo de Tesorero del Comité Ejecutivo del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del Estado Nueva Esparta, que le genera fuero sindical y por lo tanto inamovilidad laboral, derechos consagrados en la legislación laboral ordinaria Art. 418 eiusdem.
Así las cosas, este Tribunal Superior al verificar el expediente administrativo, no se evidencia el cumplimiento del mencionado procedimiento en el caso bajo análisis.
Igualmente, este Juzgador pasara a evaluar si al dictar el acto administrativo de destitución, la Administración incurrió en los vicios alegados por el querellante, relativas a la improcedencia de la aplicación de la causal de destitución establecida en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a la falta de probidad y al abandono injustificado, antes bien es necesario determinar si el recurrente se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su destitución tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a verificar si ostentaba la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones, a los fines de poder determinar si la administración querellada incurrió en el vicio denunciado.
Precisado lo anterior, este Tribunal Superior observa del expediente judicial los siguientes documentos:

1. Original del acta de fecha 9 de febrero del año 2012, de la Comisión Electoral del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del Estado Nueva Esparta “S.U.T.S.E.N.E.” donde se refleja el resultado de las elecciones, destacando que como Secretario Tesorero resulto electo el ciudadano HENRY J. BUSTILLO S. C.I. V-10.462.903, (Folio 188 y 189 del expediente judicial).

2. Original del acta de fecha 02 de marzo de 2012, de Juramentación y conformación de la Dirección de la Organización Sindical de S.U.T.S.E.N.E. (Comité Ejecutivo, Tribunal Disciplinario Delegados de Centro) destacando que el Secretario Tesorero es el ciudadano HENRY J. BUSTILLO S. C.I. V-10.462.903, (Folio 190 y 191 del expediente judicial).

Documentación que fue promovida con el escrito de querella en copia simple y que la representación del organismo querellado impugno por no ser pertinentes, posteriormente fueron consignados los originales que reposan en los autos, en este sentido quien juzga les da todo el valor probatorio a los documentos antes mencionados de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los considera pertinente, dado que de allí se desprende que el querellante a partir del 09 de febrero de 2012, resulto electo como Secretario Tesorero del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del Estado Nueva Esparta “S.U.T.S.E.N.E.”.

De este modo se observa que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo señala lo siguiente:
“Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.
De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente.”

Se observa de igual forma que la Cláusula 57 de la “Convención Colectiva de Trabajo por Reunión Normativa Laboral de Empleados del Sector Salud de la Administración Publica Nacional 2006 (folios 125 al 147 del expediente judicial) señala lo siguiente:

CLAÚSULA N° 57.LICENCIA SINDICAL: EL EMPLEADOR conviene en otorgar licencia sindical a trece miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FENASIRTRASALUD. A los miembros de la Junta Directiva de los sindicatos, afiliados e inscritos a FENASIRTRASALUD a la firma de la presente convención, se les otorgara licencia sindical en los siguientes términos:
a) Cinco (5) licencias a tiempo completo y dos (2) a medio tiempo cuando se trate de Sindicatos Nacionales. Adicionalmente una (1) licencia por cada seccional estatal;
b) Cuatro (4) licencias a tiempo completo y adicionalmente dos (2) a medio tiempo cuando se trate de dos o mas Sindicatos Estadales o Locales en una misma entidad federal; y,
c) Cinco (5) licencias a tiempo completo y adicionalmente dos (2) a medio tiempo cuando se trate de un Sindicato Estadal o Local único por cada entidad federal.
Para ello FENASIRTRASALUD suministrara la lista de los directivos certificados por el Ministerio del trabajo que gozaran de dichas licencias, para su correspondiente tramite ante la Dirección General de Recursos Humanos del nivel correspondiente, de acuerdo a los requisitos establecidos a tal efecto, quien verificara y concederá su autorización en un plazo no mayor de treinta (309 días hábiles a partir del recibo de las mismas, tomando en consideración las razones de servicio publico.”

Así pues, este Órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones precedentes, así como del acervo probatorio determina que el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.462.903 era dirigente sindical, toda vez que se constató de autos que para la fecha 18 de septiembre de 2012, fecha en la que fue notificado de la destitución objeto del procedimiento disciplinario iniciado por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del Estado Nueva Esparta “S.U.T.S.E.N.E.” ya que se demostró que había sido electo en fecha 09 de febrero de 2012, para ocupar el cargo de Secretario Tesorero del referido sindicato, (folio 190 y 191 del expediente judicial) de allí que se establezca que el querellante en efecto gozaba de fuero sindical. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, precisado como ha sido que el querellante estaba investido de fuero sindical este Tribunal, visto que estaba en discusión, si el querellante gozaba de permiso Sindical, ya que su destitución se debió a las causales establecidas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a la falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación y abandono injustificado al trabajo, pasa a analizar si la administración querellada actuó ajustado a derecho, y al efecto se observa de las actas del expediente administrativo:
• Que el procedimiento administrativo de destitución se inició mediante solicitud de apertura de fecha 03 de junio de 2011, contra el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLO SANCHEZ, identificada con el N° 0242/2011, dirigido al Dr Armando Pérez Mariño Director de Recursos Humanos y Administración de Personal Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no evidenciándose la identificación ni la firma de suscripción (Folio 3 del expediente administrativo), el cual indicó que no se ha presentado a cumplir con sus labores desde el 30 de Abril de 2005, basándose en unos permisos sindicales de los cuales goza para no laborar en esta Institución en el horario nocturno, no obstante en ese mismo horario en el Hospital Militar Cnel. (GN) Nelson Sayazo Mora, por lo cual se le formularon los siguientes cargos falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos articulo 86 numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (folio 78 y 79 del expediente administrativo)

• Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, de fecha 21 de agosto de 2012, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
mediante la cual proceden a destituir al funcionario querellante del cargo de Enfermero I en virtud de haber quedado plenamente demostrado en autos que la referida funcionaria incurrió en la causal de destitución de funcionarios públicos referida a la, “Falta de Probidad...y Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos tipificado como causales de destitución conforme a lo establecido en el artículo 86, numerales, 6 y 9, de la ley del Estatuto de la Función Pública” (folios 307 al 329 del expediente administrativo).

Ahora bien, este Tribunal Superior observa en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aplicable al caso de autos en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.
Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y57 lo siguiente:
“Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.
Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.
Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.
Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:
1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.
2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.
3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.
4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.
Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.

Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
(…).
4. Cumplir actividades de dirigente sindical.(…).”

Así las cosas, se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.

De manera pues, que en el caso de marras de manera cierta el recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, sin embargo, no es menos cierto que luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente este Tribunal Superior no evidencia que la Administración haya otorgado o tramitado licencia o permiso alguno a pesar de las tantas comunicaciones de solicitud de permiso que constan en los folios 166 al 292 del expediente administrativo, que en comunicaciones que reposan en el referido expediente se evidencia que el Coordinador de Recursos Humanos para la fecha del 29 de julio de 2004 avala la licencia solicitada en su oportunidad, folio 164 y 165 del expediente administrativo, posteriormente no consta en el expediente judicial ni en el expediente administrativo que la administración haya negado o aprobado alguna otra solicitud de licencia, aunado a ello, la administración utiliza el supuesto de que el funcionario falto a su puesto de trabajo desde el 30 de Abril de 2005, evidenciándose en el expediente administrativo solicitudes desde el mes de abril del 2004 hasta el mes de septiembre de 2007 (Folios 166 hasta el 288 del expediente administrativo), a las cuales no se les dio la oportuna y debida respuesta, manteniendo una actitud pasiva ante tal situación, consta en el expediente judicial los resultados de la elección y la juramentación de la junta directiva del Sindicato S.U.T.S.E.N.E. (Folios 188, 189, 190 y 191 del expediente judicial), demostrando así su permanencia en la actividad sindical, ahora bien, resulta que el supuesto de hecho de falta al trabajo resulta indeterminado ya que se refiere a un lapso de mas de 7 años en los que hubo intermitencia vista las solicitudes y comunicaciones , consta en el folio 116 del expediente judicial comunicación de fecha 01 de junio de 2006, suscrita por la Licenciada Luisa Millán Jefe del Departamento de Enfermería, dirigida al licenciado Henry Bustillos, en su condición de Enfermero I, en la cual se hace constar que el día 31 de mayo de 2006 se converso con el funcionario hoy querellante por irregularidades presentadas en el goce del Permiso Sindical, el cual lo disfruta desde hace un (1) año, entre otras cosas se le indico al Seños Bustillos que tiene que reintegrarse a sus actividades en su turno correspondiente, quedando comprometido este a dar cumplimiento a los antes establecido.
Visto lo expuesto en dicha comunicación y que fue debidamente suscrita por la Jefe de Enfermeria, la Subdirectora de Recursos Humanos y el funcionario Henry Bustillos, hace inferir que el funcionario se comprometió a reincorporarse, visto que no consta en autos lo contrario, se infiere que fue así como lo establecieron las partes. En virtud de ello situaciones como estas, hacen de difícil determinación en que periodos falto el funcionario, ya que la norma establece que las falta durante tres días en el transcurso de treinta días, y la administración utilizo las supuesta ausencia por mas de siete años resultando imposible según las actas procesales la determinación del supuesto alegado.
Tales hechos demuestran que la Administración estaba en conocimiento que se había solicitado la licencia sindical en diferentes oportunidades, y a criterio de este Juzgador la Coordinación de Recursos Humanos, estaba en conocimiento y sabia el motivo de las ausencias del funcionario HENRY JOSE BUSTILLO SANCHEZ hoy querellante, haciendo incurrir al órgano decisor en una percepción errada de los hechos, si bien el funcionario querellante falto a sus puesto de trabajo desde el año 2005, no es menos cierto que existía la presunción del buen derecho que le asistía, en tanto que la Administración no cumplió con el tramite respectivo para aprobar o negar la licencia solicitada, y que la administración erró al calificar como ausencia injustificada a su puesto de trabajo, siendo que ha existido en el tiempo la expectativa del disfrute de la licencia sindical que ostenta en su condición de dirigente sindical como quedo demostrado en autos y en el expediente administrativo disciplinario. ASI SE DETERMINA.
Ahora bien, a mayor abundamiento, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 01236 de fecha 07 de diciembre de 2010, (caso: Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA) Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), lo siguiente:
“(…) el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo que al afectar la causa del acto administrativo incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa
(…) que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual, incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la anulabilidad del acto.

De manera tal que, encuentra este Tribunal que la Resolución impugnada resulta viciada de Nulidad Absoluta, por haber incurrido el ente querellado en falso supuesto de hecho al tomar su decisión, por cuanto quedó demostrado en autos, que la inasistencia del querellante, a su lugar de trabajo, fue por razones justificadas como quedo expuesto en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
Aunado a la declaratoria que antecede este Tribunal Superior observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:

“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
[...omissis…]
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria.
Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”

De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que:
“En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esa Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por ese Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe este Tribunal Superior precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Así las cosas, este Tribunal Superior considera que el precitado criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Órgano Jurisdiccional considera que por ser el procedimiento de calificación previo ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1, garantizando de este modo un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), este Tribunal Superior considera que para que procediera el retiro del recurrente se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que éste desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
En aplicación de lo anterior al caso de marras, este Tribunal observa que el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.462.903 era dirigente sindical, toda vez que se constató de autos que para la fecha 18 de septiembre de 2012, en que fue notificado de la destitución objeto del procedimiento de disciplinario iniciado por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud del Estado Nueva Esparta “S.U.T.S.E.N.E.” ya que se demostró que había sido electo en fecha 09 de febrero de 2012, para ocupar el cargo de Secretario Tesorero del referido sindicato, (folio 190 y191 del expediente judicial) de allí que se establezca que el querellante en efecto gozaba de fuero sindical como fue declarado upsupra. Siendo que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia el actuar de la administración es contrario a derecho por haber obviado el procedimiento de desafuero. ASI SE DECIDE.
Se ordena al organismo querellado reincorporar al ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.462.903 al cargo de Enfermero I, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación.
Este Tribunal con vista a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declara Nulo el acto administrativo recurrido. ASÍ SE DECLARA.
Con respecto a la solicitud de del pago de la obligación alimentaría (ticket de alimentación) que adeuda desde el mes de mayo de 2011, inclusive hasta la fecha de introducción de la presente querella funcionarial. En este sentido la defensa de la administración adujo que la obligación alimentaría o Cesta Ticket se otorga por jornada efectiva trabajada y el querellante al faltar a su lugar de trabajo de manera injustificada no genero tal derecho.
En este sentido, una vez demostrado en autos que el querellante ostentaba la condición de dirigente sindical, la administración erró al desincorporar del beneficio de alimentación al querellante, en consecuencia es procedente la solicitud de pago del Beneficio de Alimentación. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, este Tribunal Superior declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.462.903, contra la Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, de fecha 21 de agosto de 2012, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.462.903, contra la Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, de fecha 21 de agosto de 2012, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
SEGUNDO: La NULIDAD de la Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 009127, de fecha 21 de agosto de 2012, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
TERCERO: Se ordena al organismo querellado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, REINCORPORAR al ciudadano HENRY JOSE BUSTILLOS SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.462.903, al cargo de Enfermero I, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación
CUARTO: Procedente la solicitud de pago del Beneficio de Alimentación
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
La Secretaria,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha _____ (__) de ____ de dos mil quince (2015), se publicó y registró a anterior sentencia siendo las ___ horas de la ____ (__:00 _.m.).
La Secretaria,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Exp. Nº Q-0817-12.