TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP21-L-2014-646

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ, colombiano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad E-81.796.976, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.
Demandada: CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, el día 05 de febrero de 2007, bajo el número 70, Tomo 1507-A domiciliada en el Área Metropolitana de Caracas.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurrió el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ, representado judicialmente por el profesional del derecho ZOILO JOSÉ COLINA, e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES contra la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA); correspondiéndole inicialmente su conocimiento al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió el día 13 de noviembre de 2014, ordenando la comparecencia de la parte accionada para llevar a cabo la celebración de la instalación y/o celebración de la audiencia preliminar, la cual se efectuó el día 19 de enero de 2015 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien a su vez, remitió el expediente a este órgano jurisdiccional a los fines previstos en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato del artículo 159 ejusdem.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE LA DEMANDA

1.- Que el día 02 de febrero de 2012 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA; efectuando labores como albañil de segunda en la obra “Construcción Proyecto Urbanístico Nueva Ciudad Fabricio Ojeda”, cuyas funciones consistían en pegar ladrillos, bloques de arcilla y cemento, mosaicos de cemento y granito, pisos de panelas de arcilla o de ladrillos prensados, rematar pisos de cemento pulido a boca de cepillo y pegar piedras rusticas en pisos, instalar ventanas de hierro, aluminio y madera, instalar marcos para puertas, pegar cerámica en piso y paredes, caico, frisar, pintar paredes y techo, encamisar paredes, pegar tejas y rematarlas, rematar aceras y brocales, tallar placa y pavimentos de concreto, revestimiento de pozos sépticos y sumideros, pegar tubos de cemento, dirigir y vaciar concreto en estructuras y fundaciones levantando baldes contentivos de concreto mezclado entre otras, para todas estas actividades debía movilizar diferentes cargas y materiales usando una carretilla manual, la cual debía empujar para moverla, subir y bajar escaleras muchas veces al día, cargar y subir tobos de pintura, vaciar concreto en las fosas, adoptando posturas forzadas y de pié, inclinar el tronco, agacharse y mantenerse de pie constantemente, movimientos repetitivos exigentes de la columna vertebral durante jornadas, movimientos repetitivos en miembros superiores e inferiores incluyendo levantamiento de ambos brazos sobre el nivel de la cintura, inclinación de tronco de forma constante, halar y empujar, posición cuclillas (agachado) bipedestación prolongada, y sedestación; en una jornada y horario de trabajo comprendido de lunes a viernes con sábados y domingos de descansos, desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.), de manera ininterrumpida, devengando un último salario básico integral de la suma de doscientos veintiséis bolívares con noventa y un céntimos (Bs.226,91) diarios; y la suma de seis mil ochocientos siete bolívares con tres céntimos (Bs.6.807,3) como salario integral mensual, hasta el día 25 de septiembre de 2013, fecha en la cual culminó el contrato de trabajo a tiempo determinado, acumulando un tiempo de servicios de un (01) año, siete (07) meses y veintitrés (23) días, de los cuales estuvo de reposo medico durante el tiempo de siete (07) meses y veintitrés (23) días.
2.- Que nunca se le dotó de las condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo y no se le capacitó en cuanto al uso de los equipos de protección personal ni equipos de tecnología que atenuara el riesgo al subir herramientas y materiales por escaleras y con exceso de pesos.
3.- Que en el mes de enero del año dos mil trece (2013) comenzaron una serie de dolencias, malestares que le impedían desempeñar las funciones para el cual fue contratado, por lo que acudió al médico traumatólogo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien le indicó reposo médico.
4.- Que en vista al padecimiento sufrido, se dirigió ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), y luego de una investigación, determinó que la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), había incurrido en las violaciones contenidas en el cardinal 4° del artículo 53, y el cardinal 3° del artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, certificándole un síndrome de pinzamiento sub acromial de hombro izquierdo considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo que le ocasionó una discapacidad parcial permanente.
5.- Reclama a la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), la suma de de quinientos veintiséis mil setecientos cincuenta bolívares (Bs.526.750,00) por concepto de indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional y daño moral, así como los intereses moratorios, indexación judicial y las costas del proceso.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- Admitió la relación de trabajo con el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ, la fecha de inicio, terminación y forma de culminación, el cargo desempeñado y el salario devengado durante su vigencia.
2.- Que el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ cumplió con una jornada y horario de trabajo desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m), y desde la una de la tarde (01:00 p.m.) a las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.) con una hora de descansos comprendida desde las doce horas meridiano (12:00 m) hasta la una hora de la tarde (01:00 p.m.) lunes a viernes con sábados y domingos de descansos, exigiéndosele cumplir con una secuencia lógica y equilibrada entre la labor ejecutada y tiempo de receso o reposo.
3.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la forma de ejecución de las actividades realizadas por el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ durante la vigencia de la relación de trabajo, argumentando en su descargo que mantenía estrictos controles de vigilancia sobre la prevención y ocurrencia de accidentes y/o enfermedades dentro del área de trabajo, así como también se le exigía el cumplimiento de las normativas internas sobre la calidad del servicio.
4.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que haya violentado la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo, argumentando en su descargo, advirtió y notificó por escrito al ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ acerca de los riesgos inherentes a su cargo y mantener una supervisión que garantice el máximo de seguridad en los trabajadores, así mismo impartió el programa de adiestramiento en materia de prevención de accidentes; que realizó la dotación de los respectivos implementos de protección personal con el respectivo adiestramiento, cumplió con notificarlo sobre los riesgos inherentes a la realización de las actividades para las cuales había sido contratado y sobre las consecuencias perjudiciales a su salud, y por tanto no existió la ocurrencia de el hecho ilícito u otra actuación culposa durante la vigencia de la relación de trabajo.
5.- Negó, rechazó y contradijo que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) le haya certificado un pinzamiento sub acromial de hombro izquierdo considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo y que le originara una discapacidad parcial permanente para el trabajo del treinta y uno punto veinte por ciento (31,20%) con limitaciones para la realización de actividades que requieran fuerza muscular de miembro superior izquierdo y movimientos repetitivos superiores.
6.- Manifestó que la supuesta enfermedad padecida por el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ no es de origen laboral como lo señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), ni de origen imputable a su representada, argumentando en su descargo que existen una serie de causas que pueden iniciar y acelerar la aparición de la supuesta enfermedad, tomando en cuenta además la existencia de predisposición genética, la obesidad el cual provoca un esfuerzo mayor al momento de realizar cualquier tipo de actividad y la falta del ejercicio físico provocan mayor sobrecarga de esfuerzo y traumatismo ocurridos comúnmente no laborales, es decir que la causa de origen de los padecimientos expresados son de origen multifactorial, aunado al hecho de haber prestado sus servicios con el mismo cargo y funciones por tiempo suficiente para otras entidades de trabajo.
7.- Negó, rechazó y contradijo todas las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ en el escrito de la demanda, a saber: indemnización derivada de enfermedad profesional u ocupacional, daños materiales y morales, así como los intereses moratorios y corrección monetaria.

LÍMITES DE LA CON TROVERSIA

Habiéndose admitido la relación de trabajo, solo se debe determinar la existencia y la naturaleza de la enfermedad padecida por el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ, así como la responsabilidad de la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), y en caso afirmativo si hay lugar o no al pago de las indemnizaciones patrimoniales o pecuniarias reclamadas en el escrito de la demanda.

DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.
En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, Las Trabajadoras, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
En este sentido, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Partiendo de este acto procesal mediante el cual el demandado se defiende de todos los argumentos de hecho expuestos por el demandante en su escrito de la demanda surge la carga de la prueba como marco de la actividad probatoria de las partes, limitada, a los hechos controvertidos en juicio y alegados en su oportunidad por las partes. Resulta pues, una noción procesal que consagra una regla de juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes en el proceso judicial que pruebas deben aportar para demostrar los hechos afirmados o negados que se sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les benefician y que han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la consecuencia de la falta de pruebas de dichas afirmaciones o negaciones, como lo es la pérdida del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica o guía al juez, para producir su decisión en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de material probatorio, señalándole contra quien debe fallar, evitando así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas.
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuese su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuese su posición en la relación procesal.
De tal manera, que los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY CA, en concordancia con la sentencia número 419, expediente 03-816, de fecha 11 de mayo de 2004, caso: JUAN CABRAL DA SILVA contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA CA; sentencia número 592, de fecha 22 de marzo de 2007, caso: HERNÁN REJÓN contra CLÍNICA GUERRA MAS, CA, en sentencia número 1724, expediente 04-1618, de fecha 02 de agosto de 2007, caso: OA PERSAD contra CVG FERROMINERA ORINOCO CA, ratificadas en sentencia número 370, expediente 07-2348, de fecha 23 de abril de 2010, caso: ROMELIA BAPTISTA contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, CA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda.
Así también, tratándose el caso sometido a la jurisdicción, además de un reclamo de indemnizaciones laborales provenientes de un infortunio laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY, CA; en sentencia número 352, expediente 01-449, proferida el juicio seguido por CARLOS DOMÍNGUEZ FELIZOLA contra DHL FLETES AÉREOS, CA, Y OTROS; en sentencia número 1001, expediente 04-650, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: JOSÉ FRACISCO CONDE PINO contra FRANK’S INTERNATIONAL DE VENEZUELA, SA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia RC-760, expediente 02137, caso: SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra BANESCO, BANCO UNIVERSAL, CA, en sentencia número 1938, expediente 08-0168, de fecha 27 de noviembre de 2008, caso: A. PASCUAL contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, (IPSFA); en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; ratificadas en sentencia número 487, expediente 09-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 447, expediente 09-1516, de fecha 26 de abril de 2011, caso: A. ÁLVAREZ contra FERROALUMINIO, CA, (FERRALCA), y sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, establecen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se debe establecer como requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, que el trabajador demuestre en primer orden la existencia u ocurrencia del mismo; segundo, la comprobación de que devenga del servicio prestado o con ocasión a él y, en tercer lugar, que la enfermedad o accidente de trabajo y la incapacidad padecida es a consecuencia de ese accidente o enfermedad para entonces así, determinar las indemnizaciones que le pudieran corresponder.
De igual forma, establecieron que si el trabajador (a) demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil (léase: responsabilidad subjetiva patronal) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1354 ejusdem, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, esto es, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial y por último, en cuanto a la responsabilidad objetiva patronal del patrono que proviene del artículo 1193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 197, expediente 05-1158, de fecha 07 de febrero de 2006, caso: DENIS ALEXIS CEDEÑO contra TRANSPORTE CARANTOCA, CA; en sentencia número 507, expediente 05-1256, de fecha 14 de marzo de 2006, caso: EDHYEL RAMÓN MONTAÑES contra FARMACIA LARENSE, CA, en sentencia número 2134, expediente 07-805, de fecha 25 de octubre de 2007, caso: GLORIA DEL CARMEN AGUILAR contra FERRETERÍA LA LUCHA, CA, Y OTRO; en sentencia número 1938, de fecha 27 de noviembre de 2008, expediente 08-0168, caso: ANA PASCUAL IBAÑEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA); en sentencia número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA contra MINERÍA MS, CA; sentencia número 1612, expediente 2010-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, han establecido que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas.
Así las cosas, le corresponde al ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTÍNEZ, demostrar que la enfermedad sufrida fue producto del trabajo desempeñado por él y además debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen (léase: enfermedad) proviene del incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, y para ello, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o de la entidad de trabajo, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito civil hayan sido determinantes en la ocurrencia del infortunio. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Como efecto de los principios de libertad probatoria y exhaustividad del fallo contemplado en los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a analizar y juzgar todas las pruebas producidas en este proceso.

DE LA PARTE ACTORA

1.- Promovió recibos de pagos rielante a los folios 37 al 41 del expediente.
Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el ex trabajador devengó un salario básico de la suma de ciento dieciséis bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.116,39) diarios, durante los períodos comprendidos desde el día 23 de julio de 2012 hasta el día 29 de julio de 2012; desde el día 10 de diciembre de 2012 hasta el día 16 de diciembre de 2012; desde el día 04 de febrero de 2013 hasta el día 10 de febrero de 2013 y desde el día 11 de febrero de 2013 hasta el día 17 de febrero de 2013, todos inclusive. Así se decide.
2.- Promovió informe pericial rielante a los folios 42 al 44 del expediente.
Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador que a pesar de su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, se desecha porque los cálculos a realizar a lo efectos de determinar el monto de las indemnizaciones que eventualmente le pudieran corresponder al ex trabajador derivada de la enfermedad profesional u ocupacional, serán determinados por el Juez en caso de ser declarada su procedencia. Así se decide.
3.- Promovió certificación de investigación de origen de enfermedad rielante a los folios 45 al 47 del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose dentro de los hechos mas relevantes a la causa: a) Que la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó que el ex trabajador estaba expuesto a exigencias físicas con carga de recipientes contenedores de mezcla, utilizada para pegar o frisar, teniendo que halar, levantar, trasladar peso aproximado de veinte kilos; exigencias posturales estáticas de bipedestación prolongada durante el desarrollo de las actividades y de cuclillas, exigencias posturales dinámicas con movimiento de flexión de hombro en grados medios y finales; movimientos dinámicos de abducción en grados medios y finales, como también rotación interna y externa en grados finales al realizar el friso de las paredes, además del uso continuo de manos y brazos con movimientos repetitivos de miembros superiores durante la jornada de trabajo; b) Que la patología sufrida por el ex trabajador constituye un estado agravado con ocasión del trabajo imputable a la acción de agentes disergonómicos y físicos que le ocasionó una discapacidad y permanente con un porcentaje del treinta y uno punto dos por ciento (31.2%) para realizar las labores habituales de trabajo, con limitaciones para actividades que requieran uso de la fuerza muscular de miembro superior izquierdo y movimientos repetitivos de miembros superiores. Así se decide.
4.- Promovió informes médicos rielante a los folios 48 al 52 del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el ex trabajador padece de un pinzamiento sub acromial hombro izquierdo. Así se decide.
5.- Promovió certificados de incapacidad rielante a los folios 53 al 61 del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de el ex trabajador estuvo de reposo médico en los días allí indicados, empero no aporta nada al proceso. Así se decide.
6.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ CASTELLANOS, PABLO ANTONIO CASTELLANOS y SIMÓN ALBERTO MEDINA ZARRAGA, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad V-14.511.019, V-13.361.076 y V-11.254.645, domiciliados en el municipio Lagunillas del Estado Zulia.
En cuanto a este medio probatorio, debe aclarar este juzgador que no se transcribe íntegramente el acta de declaración de los testigos (léase: las preguntas, repreguntas y respuestas) acogiendo a la doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 063, expediente 99-235, de fecha 22 de marzo de 2000, caso: GUILLERMO PADRINO CAMERO contra ARMANDO VICUÑA Y OTRO; en sentencia número 264, expediente 01-390, de fecha 24 de octubre de 2001, caso: RICARDO MINAKOWSKI contra CANTERAS DE ORIENTE, CA; en sentencia número 028, expediente 01-662, de fecha 05 de febrero de 2001, caso: JESÚS FIDEL RIVERO GONZÁLEZ contra las sociedades mercantiles GEOSERVICES, SA, y PDVSA PETRÓLEO Y GAS, SA; en sentencia número 1616, expediente 05-221, de fecha 17 de noviembre de 2005, caso: OMAIRA MATOS contra ENAVSES CARACAS, CA, en sentencia de fecha 10 de junio de 2009, expediente 08-332, caso: JOSÉ MANUEL PIAMO contra AEROEXPRESOS EJECUTIVOS CA, en sentencia número 1295, expediente 09-339, de fecha 11 de agosto de 2009, caso: ELENA ARMEGOL RIBES contra PIERRE KHAWAM KAWAM, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlo por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo.
En relación a esta prueba, se deja constancia únicamente de la comparecencia de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ CASTELLANOS y PABLO ANTONIO CASTELLANOS, quienes fueron legalmente juramentados y rindieron sus respectivas declaraciones.
Con respecto a la declaración del ciudadano ANTONIO JOSÉ CASTELLANOS, se observa que manifestó conocer al ex trabajador, a la empresa demandada y su ubicación porque laboró para la misma, que el ex trabajador realizaba actividades como pegar bloques, pegar cerámica, es decir todas las actividades que debe realizar un albañil; que el ex trabajador laboró durante un año se va y luego vuelve a entrar que es cuando lo suspenden médicamente por las dolencias presentadas; que la empresa les suministraba algunos implementos de seguridad porque a veces no habían; que la entidad de trabajo realizaba exámenes médicos antes de ingresar y al salir de la empresa a sus trabajadores.
Con relación a esta testimonial jurada, este juzgador no le otorga valor probatorio porque de su declaración no se evidencia ningún elemento relevante para dilucidar los hechos debatidos en el presente asunto, y en ese sentido, se desecha del proceso. Así se decide.
Con respecto a la declaración del ciudadano PABLO ANTONIO CASTELLANOS, manifestó conocer al ex trabajador por cuanto fue su compañero de trabajo, que su cargo era como albañil de segunda; indicó que las actividades que desempeña la empresa o entidad de trabajo es todo lo referente a la construcción; que el horario de trabajo era desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.) pero muchas veces obligaban a uno a quedarse; que la empresa realizaba exámenes médicos antes de ingresar y al salir del contrato a sus trabajadores; manifestó saber que el ex trabajador adquirió una enfermedad profesional y que no recuerda con exactitud cuando fue despedido, porque él estuvo un tiempo suspendido y luego lo liquidaron; que algunas veces la empresa suministraba los implementos de seguridad y realizaba charlas a los trabajadores los primeros días después lo olvidaban.
Con relación a esta testimonial jurada, este juzgador no le otorga valor probatorio porque de su declaración no se evidencia ningún elemento relevante para dilucidar los hechos debatidos en el presente asunto, y en ese sentido, se desecha del proceso. Así se decide.
7.- Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago, contrato de trabajo, contrato de trabajo, inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia de entrega de implementos de seguridad y constancias de charlas de seguridad en el trabajo.
Con respecto a la prueba de exhibición de documentos, este juzgador deja expresa constancia que la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo reconoció los recibos de pagos promovidos por el ex trabajador en el escrito de pruebas consignado ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo análisis fue realizado con anterioridad, reproduciéndose las consideraciones allí expresadas.
Al mismo tiempo, manifestó haber consignado en su escrito de promoción de pruebas, el contrato de trabajo, las constancias de registro y retiro ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la constancia de entrega de los implementos de seguridad en el trabajo y las constancias de charlas de seguridad en el trabajo, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial del ex trabajador en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose lo siguiente: a) que el ex trabajador fue inscrito y retirado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por tanto, gozó de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, retiro y cesantía o paro forzoso; b) que el día 01 de febrero de 2012 recibió charla de inducción sobre las normas básicas en materia de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional, donde se le divulgó la política de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional; a los riesgos que estaba expuesto en el trabajo; el uso de los equipos de protección personal; normas generales de la empresa en materia de seguridad, higiene y ambiente, y de los procedimientos para el caso de accidentes y planes de emergencia; c) que se le notificó de los riesgos a lo que estaba expuesto en las instalaciones y puesto de trabajo durante el desempeño de sus labores como albañil conforme lo establece el numeral 1° del artículo 53 y los cardinales 3° y 4° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como los agentes causantes, los efectos probables a la salud y las medidas de prevención y control que deben cumplirse para evitar accidentes, enfermedades ocupacionales, daños al ambiente y a la comunidades vecinas; d) que se le hizo entrega del manual de descripción de oficios, la cual consiste en una descripción general de las funciones o tareas a desempeñar, entre las cuales se destacan: pegar ladrillos, bloques de arcilla y bloques de cemento, mosaicos de cementos y de granito, pisos de panelas de arcilla o de ladrillos prensados, rematar pisos de cemento pulido o a boca de cepillo y pegar piedra rústica entre pisos; instalar ventanas de hierro, de aluminio o de madera; instalar marcos para puertas; hacer frisos corrientes rematados con esponja o con el cepillo de madera; rematar aceras y brocales y efectuar el tallado de placas y pavimentos de concreto; hacer el revestimiento de pozos sépticos y sumideros; pegar tubos de cemento siguiendo la línea pendiente que se le indique; dirigir vaciados de concreto de poca importancia e instruir a los operadores de los vibradores como ejecutar esa tarea; pegar tejas y rematarlas de acuerdo a las líneas correctas; vaciado de concreto en las estructuras y fundaciones; y remate de cemento pobre; e) que en diferentes oportunidades recibió charlas de seguridad, ambiente e higiene en el trabajo y recibió equipos de protección personal. Así se decide.
8.- Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informara sobre hechos litigiosos en esta causa.
Estos medios de prueba fueron declarados inadmisibles en su oportunidad. Así se decide.

DE LA PARTE DEMANDADA

1.- Promovió prueba de inspección judicial en su sede administrativa y comercial con la finalidad de dejar constancia de hechos litigiosos de la presente causa.
Este medio de prueba no fue practicado en el proceso. Así se decide.
2.- Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informara sobre hechos litigiosos en esta causa.
Con relación a este medio de prueba, observa su práctica mediante comunicación consignada el día 15 de julio de 2015, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose de su contenido que el reclamante se encontraba inscrito ante la seguridad social. Así se decide.
3.- Promovió pruebas informativas a las sociedades mercantiles Transformadores Industriales Venezolanos, CA, (Tiveca); HD Venezuela, CA; Pdvsa Petróleo, SA, y a la Asociación Cooperativa Lara Zulia para que informaran sobre hechos litigiosos en esta causa.
Con relación a estos medios de pruebas, se observa lo siguiente:
La sociedad mercantil Transformadores Industriales Venezolanos, CA, (Tiveca) mediante comunicación de fecha 02 de julio de 2015 informó que el ex trabajador le prestó sus servicios personales ejerciendo sus funciones de obrero durante el período comprendido desde el día 19 de enero de 2004 hasta el día 29 de marzo de 2004, razón por la cual se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
La sociedad mercantil HD Venezuela, CA, informó el día 08 de julio de 2015 que el ex trabajador no le prestó sus servicios ni directos ni indirectos; sin embargo al existir contradicción con la documental anexa al currículo suministrado al patrono, este juzgador la desecha del proceso. Así se decide.
En relación a las pruebas informativas promovidas a la sociedad mercantil Pdvsa Petróleo, SA, y a la Asociación Cooperativa Lara Zulia, este juzgador deja expresa constancia de no haber sido practicadas en el proceso. Así se decide.
4.- Promovió constancia de registro y egreso del trabajador rielante a los folios 64 y 65 del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial del ex trabajador en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la empresa o entidad de trabajo lo inscribió y retiró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por tanto gozó de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, retiro y cesantía o paro forzoso. Así se decide.
5.- Promovió contrato individual de trabajo rielante a los folios 66 al 69 del expediente.
Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su reconocimiento por la representación Judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, las actividades y/o funciones que debía realizar el ex trabajador durante la ejecución de sus labores para el cual fue contratado. Así se decide.
6.- Promovió charlas de inducción, constancia de notificación de riesgos por puesto de trabajo, manual descripción de oficios, constancia de charlas de seguridad y constancia de entrega de equipos de protección personal rielantes a los folios 70 al 85 del expediente.
Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador su reconocimiento por la representación judicial del reclamante en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo su estudio y análisis fue realizado en el cardinal 7° del capitulo anterior, reproduciéndose todas las consideraciones allí expresadas. Así se decide.
7.- Promovió constancias de registro de delegado de prevención y certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral rielante a los folios 86 al 89 del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial del ex trabajador en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose lo siguiente: a) que los trabajadores (as) de la empresa o entidad de trabajo eligieron sus delegados de prevención para que fueran sus representantes ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral, siendo registrado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), dándose cumplimiento a lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 56 de su Reglamento; y b) que la empresa o entidad de trabajo constituyó y registró los comités de seguridad y salud laboral el cual consiste en el derecho de consulta y cooperación de los trabajadores (as) en la prevención y control de riesgos laborales que puedan afectar su seguridad y salud, cumpliéndose de esta manera con lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con los artículos 66 y 67 de su Reglamento. Así se decide.
8.- Promovió certificados de incapacidad rielante a los folios 90 al 101 del expediente.
Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador su reconocimiento por la representación judicial del ex trabajador en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo su estudio y análisis fue realizado en el cardinal 9° del capitulo anterior, reproduciéndose las consideraciones allí expresadas. Así se decide.
9.- Promovió resumen curricular rielante a los folios 102 al 105 del expediente.
Con respecto a dicho medio de prueba, este juzgador observa que fue reconocido por la representación judicial del ex trabajador en la audiencia de juicio de este asunto; demostrándose que prestó sus servicios personales para las sociedades mercantiles Transformadores Industriales Venezolanos, CA, (Tiveca); HD Venezuela, CA; Pdvsa Petróleo, SA, y a la Asociación Cooperativa Lara Zulia. Así se decide.
10.- Promovió la prueba de exhibición de resumen curricular y constancia de trabajo.
Con respecto a la prueba de exhibición, este juzgador deja expresa constancia que la representación judicial del ex trabajador reconoció en todas y cada una de sus partes el referido resumen curricular en la audiencia de juicio de este asunto, y por ende, el hecho de haber prestado sus servicios personales para las empresas y asociación cooperativa allí indicados, razón por la cual se le otorga a valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
11.- Promovió prueba de experticia médica.
Este medio de prueba no fue practicado en el presente proceso. Así se decide.

CONCLUSIONES

Trabada como ha sido la controversia en los términos antes reseñados y con vista a las y pruebas aportadas por las partes en conflicto, este órgano jurisdiccional pasa a dirimir el mérito material controvertido de la siguiente manera:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el primer aparte del artículo 87 establece que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
En atención a ello, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, Las Trabajadoras, consagra el deber de los patronos a establecer condiciones de trabajo dignas, así lo determina cuando dispone que el trabajo se llevara a cabo en condiciones dignas y seguras, que permitan a los trabajadores y trabajadoras el desarrollo de sus potencialidades, capacidad creativa y pleno respeto a sus derechos humanos, garantizando: a) el desarrollo físico, intelectual y moral; b) la formación e intercambio de saberes en el proceso social de trabajo; c) el tiempo para el descanso y la recreación; d) el ambiente saludable de trabajo; e) la protección a la vida, la salud y la seguridad social; f) la prevención y las condiciones necesarias para evitar todo forma de hostigamiento o acoso sexual y laboral.
En materia de enfermedad podemos decir que es un proceso consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud, provocado por diversos factores, tanto intrínsicos como extrínsecos al organismo enfermo.
El artículo 70 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad ocupacional como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio ambiente en el que el trabajador (a) se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
En razón de lo anterior, la enfermedad profesional u ocupacional se trata de un estado patológico, afección en la salud corporal o mental del trabajador. El estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador (a), de los elementos físicos, químicos y biológicos empleados en el trabajo y/o por las condiciones ambientales y/o climáticas y/o por factores psicológicos y/o emocionales con ocasión del trabajo; trayendo como consecuencia la acción de los considerados factores, que el trabajador (a) sufre en perjuicio a su salud, una disminución de sus facultades físicas ó mentales, produciendo una reducción total ó parcial, temporal ó permanente de la capacidad para el trabajo e incluso, en muchos casos, la muerte del trabajador (a).
Se concluye entonces, que será considera enfermedad ocupacional aquella derivada del trabajo, o el agravamiento, complicación o crisis de una enfermedad común por existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean estas producidas por el ambiente en el que desarrolla el trabajo o por la forma en que este se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador (a).
En cuanto al régimen de indemnizaciones, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva Patronal” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa o agravado de él.
Si se trata de reclamos de indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1185, 1196 del Código Civil, el trabajador debe presentar todas las pruebas tendientes a demostrar el hecho ilícito, esto es, que la enfermedad se originó por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial.
Así las cosas, y conformes a la delimitación de la carga de la prueba ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, en concatenación con los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, le correspondía al ex trabajador demostrar que la enfermedad padecida es producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene del esfuerzo físico realizado durante la prestación de sus servicios personales o con ocasión directa o agravado de él y la relación causal o vinculación entre ellas, pues se repite, lo controvertido radica en lo profesional u ocupacional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral.
En otras palabras, para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el reclamante debe argumentar y demostrar que la enfermedad fue producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.
Sobre este ultimo punto, el trabajador debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar el origen o agravamiento de la enfermedad se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrija tales situaciones riesgosas, para así poder determinar el monto de las indemnizaciones, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que la enfermedad fue provocada intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.
De los medios de pruebas aportados y practicados en el proceso, específicamente de la certificación de enfermedad emanada de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), que el ex trabajador estaba expuesto a la carga de recipientes contenedores de mezcla utilizada para pegar o frisar, teniendo que halar, levantar, trasladar con peso aproximado de veinte (20) kilos, exigencias estáticas de bipedestación prolongada durante el desarrollo de las actividades y de cuclillas, exigencias posturales dinámicas con movimientos de flexión de hombro en grados medios así como movimientos dinámicos de abducción en grados medios y finales, como también rotación interna y externa en grados finales, lo cual constituye un “estado patológico agravado con ocasión del trabajo” que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente con un porcentaje del treinta y uno punto veinte por ciento (31.20%) para realizar las labores habituales de trabajo, con limitaciones para actividades que requieran uso de la fuerza muscular de miembro superior izquierdo y movimientos repetitivos de miembros superiores.
Con ese informe, entiende e interpreta este juzgador, pues no existe otra explicación, que la enfermedad que actualmente padece el ex trabajador se “desmejoró o empeoró debido a la funciones realizadas en el trabajo”, y en cuanto al hecho de que estuvo expuesto a factores de riesgos disergonómicos y físicos que le generaron limitaciones para actividades que requirieran uso de la fuerza muscular de miembro superior izquierdo y movimientos repetitivos de miembros superiores, bipedestación y/o sedestación prolongada y exposición a vibraciones en el cuerpo, es de observarse que no basta con el solo contenido del texto de la certificación expedida del citado ente administrativo para declarar que la empresa o entidad de trabajo incumpliera con la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, sino que es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o de la entidad de trabajo, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito civil hayan sido determinantes en la ocurrencia de la enfermedad.
En otras palabras, el contenido del texto de la certificación expedida por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), no contiene el conjunto de normas de higiene, seguridad y salud violadas o infringidas por la empresa o entidad de trabajo para poder determinar la configuración del hecho ilícito civil y cual fue su repercusión en la ocurrencia del infortunio padecido por el ex trabajador, pues es sabido que no todas las infracciones a la normativa legal configuran el hecho ilícito civil, aunado al hecho de haberse establecido en párrafos anteriores, que la enfermedad profesional padecida por él se desmejoró o empeoró debido a la funciones realizadas en el trabajo, lo que en modo alguno quiere decir que se haya producido en el trabajo ó con ocasión de las labores realizadas por él, valga la redundancia, en el trabajo.
Se concluye entonces, que del contenido del texto de la certificación al cual se ha hecho referencia, no establece que la empresa o entidad de trabajo haya incumplido con su deber de dotar al ex trabajador de los implementos y equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en su puesto de trabajo, así como tampoco de tomar todas las medidas necesarias de seguridad y salud en el trabajo que le permitiera controlar las condiciones inseguras de trabajo y prevenir la ocurrencia de la enfermedad ocupacional <>, lo que trae como consecuencia, que ese estado patológico no fue producto de una actitud dolosa, intencional, negligente e imprudente de la entidad de trabajo, conllevando a su vez, que no se cumplieron con los tres (03) requisitos de forma concurrente para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: a.- el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales al momento de la ocurrencia de la enfermedad; b.- el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono y; c.- la falta de correctivo de las mismas, razón por la cual, no se encuentra probada la existencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil.
Abundando en lo anterior, por máximas de experiencias de este juzgador, debe destacar que el síndrome de pinzamiento sub acromial hombro izquierdo es una patología de alteraciones mecánicas y de sustrato morfológico de las estructuras que delimitan dicho espacio, y que condicionan la compresión del manguito de los rotadores del hombro y viene determinada por el atrapamiento del borde anterior del acromion, del ligamento coracoacromial y la articulación acromio clavicular, en movimientos específicos y repetidos de la articulación, sobre el manguito rotador del hombro, sus causas pueden ser de tipo vascular, mecánicas, degenerativas, traumáticas y por el movimiento incorrecto del hombro y la alteración postural.
De otra parte, y de los medios de apruebas aportados al proceso, específicamente del contrato de trabajo, las constancias de registro y retiro del ex trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en concordancia con las resultas de la prueba informativa dirigida a ésta, la constancia de entrega de los implementos de seguridad en el trabajo y las constancias de charlas de seguridad en el trabajo, <>, de las resultas de la prueba de exhibición de documentos, se demostró que él fue inscrito y retirado ante la Seguridad Social gozando de la protección en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, retiro y cesantía o paro forzoso; que recibió charlas de inducción sobre las normas básicas en materia de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional, donde se le divulgó la política de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional; a los riesgos que estaba expuesto en el trabajo; el uso de los equipos de protección personal; normas generales de la empresa en materia de seguridad, higiene y ambiente, y de los procedimientos para el caso de accidentes y planes de emergencia; así mismo se le notificó de los riesgos a lo que estaba expuesto en las instalaciones y puesto de trabajo durante el desempeño de sus labores como albañil de segunda conforme lo establece el numeral 1° del artículo 53, en los cardinales 3° y 4° del artículo 56, y en el numeral 3° del artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como los agentes causantes, los efectos probables a la salud y las medidas de prevención y control que deben cumplirse para evitar accidentes, enfermedades ocupacionales, daños al ambiente y a la comunidades vecinas; se le hizo entrega del manual de descripción de oficios, la cual consiste en una descripción general de las funciones o tareas a desempeñar, entre las cuales se destacan: pegar ladrillos, bloques de arcilla y bloques de cemento, mosaicos de cementos y de granito, pisos de panelas de arcilla o de ladrillos prensados, rematar pisos de cemento pulido o a boca de cepillo y pegar piedra rústica entre pisos; instalar ventanas de hierro, de aluminio o de madera; instalar marcos para puertas; hacer frisos corrientes rematados con esponja o con el cepillo de madera; rematar aceras y brocales y efectuar el tallado de placas y pavimentos de concreto; hacer el revestimiento de pozos sépticos y sumideros; pegar tubos de cemento siguiendo la línea pendiente que se le indique; dirigir vaciados de concreto de poca importancia e instruir a los operadores de los vibradores como ejecutar esa tarea; pegar tejas y rematarlas de acuerdo a las líneas correctas; vaciado de concreto en las estructuras y fundaciones; y remate de cemento pobre; y en diferentes oportunidades recibió charlas de seguridad, ambiente e higiene en el trabajo y recibió equipos de protección personal.
Así mismo, se demostró que los trabajadores (as) de la empresa o entidad de trabajo eligieron sus delegados de prevención para que fueran sus representantes ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral, siendo registrado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), dándose cumplimiento a lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 56 de su Reglamento; y que la empresa o entidad de trabajo constituyó y registró los comités de seguridad y salud laboral el cual consiste en el derecho de consulta y cooperación de los trabajadores (as) en la prevención y control de riesgos laborales que puedan afectar su seguridad y salud, cumpliéndose de esta manera con lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con los artículos 66 y 67 de su Reglamento. Así se decide.
Lo anterior trae como derivación conclusiva, el cumplimiento de sus obligaciones legales de la empresa o entidad de trabajo de garantizar al ex trabajador unas buenas condiciones en el trabajo relacionadas con la salud y bienestar, seguridad, instrucción y capacitación respecto a la prevención de accidentes y enfermedades, y por tanto, se encuentran desvirtuadas los argumentos establecidos en el escrito de la demanda, declarándose improcedentes las pretensiones dirigidas a obtener las indemnizaciones sobre la base de la Responsabilidad Subjetiva Patronal en virtud de la inexistencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil y su repercusión en el agravamiento de la enfermedad delatada en este proceso. Así se decide.
No obstante a lo decidido anteriormente, hemos dejado sentado a lo largo del presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra HILADOS FLEXILÓN, SA; en sentencia número 515, expediente 08-864, de fecha 14 de abril de 2009, caso: MARÍA DEL PILAR MARTÍNEZ contra BANCO PROVINCIAL, SA, BANCO UNIVERSAL; en sentencia número 1047, expediente 10-136, de fecha 04 de octubre de 2010, caso: A. PÉREZ contra D. COLINA; en sentencia número 1349, expediente 09-580, de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: O. CASTILLO contra VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, CA, (VEPRECA); en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 272, expediente 10-311, de fecha 29 de marzo de 2011, caso: M. HUERTA contra J. MANZANO Y OTROS, en sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, establecieron la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales u ocupacionales aún y cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores (as), esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Es en virtud de la satisfacción de ese interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vinculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.
En el caso sometido a esta jurisdicción, resultó plenamente comprobado que el ex trabajador padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo desarrollado para la entidad de trabajo, cuyo hecho desencadenante no se debió a un hecho ilícito civil de ésta, y; en razón de ello, debe forzosamente declararse la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, la cual se extiende a la reparación del daño moral <>, que la genera.
Habiéndose declarado la procedencia de la indemnización por daño moral, este juzgador pasa a realizar su cuantificación de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:
a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales).
Se observa que el ex trabajador se encuentra afectado por síndrome de pinzamiento sub acromial hombro izquierdo que le produjo una incapacidad parcial y permanente del treinta y uno punto dos por ciento (31.2%) de su capacidad física para el desarrollo de actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, lo cual representada una alteración de su forma de vida.
b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño.
En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño <>, a la conducta intencional, dolosa, imprudente ni negligente de la empresa o entidad de trabajo, pues la enfermedad ocupacional no se debió a la falta de cumplimiento con las normas legales de higiene y seguridad industrial.
c.- La conducta de la víctima.
De las pruebas aportadas al proceso, no se evidenció que el ex trabajador haya desplegado una conducta voluntaria de participar en la ocurrencia del agravamiento de la enfermedad ocupacional.
d.- Posición social y económica del reclamante.
Se observa que el ex trabajador desempeñó sus funciones de albañil de segunda, devengando un salario de la suma de ciento dieciséis bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.116,39) diarios, para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, y para la fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), contaba con cincuenta y seis (56) años de edad.
e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable.
Que el síndrome de pinzamiento sub acromial de hombro tiene su génesis en una conducta multifactorial como se dejó expresado en párrafos anteriores, pero existen una serie de causas que pueden imbuir en la producción o agravamiento de ella, a saber, esfuerzos laborales repetitivos conocidos, lo que implique que se agravó durante la ejecución de las labores habituales del ex trabajador para la empresa o entidad de trabajo.
Que el ex trabajador había desempeñado otras actividades relacionadas a éstas cuando prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil Transformadores Industriales Venezolanos, CA, (Tiveca), con el cargo de obrero; para la sociedad mercantil HD Venezuela, CA, con el cargo de albañil de primera, y para la Asociación Cooperativa Lara Zulia con el cargo de cabillero.
Que la producción del daño <>, no se debió a una conducta intencional, dolosa, imprudente ni negligente de la empresa o entidad de trabajo, y por ende, al incumplimiento con las normas legales de higiene y seguridad industrial.
f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar o igual a la anterior al agravamiento de la enfermedad ocupacional.
Sobre este punto en particular, se observa que la enfermedad profesional u ocupacional padecida o sufrida por el ex trabajador le ocasionó una disminución, reducción o limitación de su capacidad física que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, empero le permiten de forma solvente llevar a cabo otras actividades con las limitaciones establecidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) con la finalidad de poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar.
g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la suma de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,oo); indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en párrafos anteriores. Así se decide.
Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de daño Moral, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa o entidad de trabajo como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES siguió el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTINEZ contra la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), ambas partes plenamente identificadas en el proceso.
En consecuencia, se condena a pagar a la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), la suma de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,oo) por concepto de daño moral, y en caso de incumplimiento, se condena a pagar el monto que resulte de la corrección o indexación monetaria ordenada mediante experticia complementaria en la forma indicada en el cuerpo de este fallo.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se exime a la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA), de pagar las costas y costos del presente juicio por no haber vencimiento total de la controversia.
Se deja constancia que el ciudadano MANUEL SILVESTRE CÁRDENAS MARTINEZ estuvo representado judicialmente por los profesionales del derecho ZOILO JOSÉ COLINA y DAYANA MONTILLA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 87.847 y 120.251 domiciliados ambos en el municipio Lagunillas del estado Zulia y, la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, estuvo representada judicialmente por los profesionales del derecho SANDRA SANTIAGO RODRÍGUEZ y JUAN JESÚS ALVARADO MELÉNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 29.051 y 139.444, domiciliados en los municipios Lagunillas y Cabimas del estado Zulia.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
ARMANDO J. SÁNCHEZ RINCÓN La Secretaria,
JANETH RIVAS COVARRUBIO

En la misma fecha, y siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el número 931-2015.
La Secretaria
JANETH RIVAS COVARRUBIO

AJSR/JRC/ajsr