TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP21-L-2014-224

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI, venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la cédula de identidad V-5.461.641, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.
Demandada: CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, el día 05 de febrero de 2007, bajo el número 70, Tomo 1507-A domiciliada en el Área Metropolitana de Caracas.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI, representada judicialmente por la profesional del derecho MARLAT MARTÍNEZ PIÑA, e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES contra la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA; correspondiéndole inicialmente su conocimiento al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió el día 16 de mayo de 2014, ordenando la comparecencia de la parte accionada, llevándose a cabo el día 07 de julio de 2014 la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien a su vez, remitió el expediente a este órgano jurisdiccional a los fines previstos en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato del artículo 159 ejusdem.
ASPECTOS DEL ESCRITO DE LA DEMANDA Y SUBSANACIÓN

1.- Que el día 04 de marzo de 2010 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA; efectuando labores como camarera en las áreas de cocina y comedor por un periodo de cuatro (4) meses aproximadamente, cuyas funciones consistían en picar guacales o sacos llenos de papa, cebollas, tomates y otros, todos los días para la preparación de las comidas adoptando posturas estáticas de sedestación prolongada y/o bipedestación prolongada por un tiempo de doce (12) horas; levantar y vaciar botellones de agua a las pailas y ollas con capacidades industriales para la elaboración de doscientas (200) comidas diarias, barrer y limpiar las áreas del comedor dos (2) veces al día durante la jornada laboral y el área de cocina, sacudir ventanas en esas áreas, realizar limpieza de cinco (5) baños que se encuentran en el área del comedor; en el área de dormitorios durante un periodo aproximado de dos (2) meses, realizando las tareas de barrer y pasar coleto todos los días, incluyendo los baños; en el área de lavandería durante un periodo de dos (2) meses, cuyas funciones consistían en doblando ropa en grandes cantidades diariamente, sacudir pantalones; en el área del club, limpiar los baños, oficinas depósito, salón de juegos, ventanas, pisos paredes y puertas; y en el área de modulo 6, limpiar los baños, regaderas, pocetas, lavamanos, cerámicas y pisos y algunas habitaciones, en una jornada y horario de trabajo comprendido de lunes a viernes con sábados y domingos de descansos, desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.), de manera ininterrumpida, devengando un último salario básico de la suma de sesenta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs.69,14) diarios; y la suma de setenta y nueve bolívares con doce céntimos (Bs.79,12) diarios, como salario integral hasta el día 20 de enero de 2012, cuando culminó el día 04 de marzo de 2011 por la finalización del contrato a tiempo determinado, acumulando un tiempo de servicios de un (01) año, diez (10) meses y diecisiete (17) días, de los cuales laboró efectivamente ocho (08) meses y veintitrés (23) días por estar de reposo médico.
3.- Que durante el ejercicio del lavado de los pisos se cayó por no contar con los zapatos de seguridad, y ello debido a que los chef derramaban mucha grasa y colocaban el arroz en el suelo, cuestión ésta que fue notificada en varias oportunidades a su superior pero éste no le dio ninguna importancia, que posterior a estas caídas empezaron los dolores en el hombro.
4.- Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) le certificó una bursitis de hombro derecho considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo que le ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, en virtud de haber incurrido en las violaciones contenidas en el cardinal 13° del artículo 40; los cardinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículos 53; ordinal 3°, 7° del artículo 56; cardinal 1° del artículo 59 y el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y los cardinales 4°, 34°, 3.1; 43.2 de la norma Covenin 2260-88, pues no notificarle del programa de prevención de accidentes; con la instrumentación debida sobre las formas seguras de laborar; al no contar por escrito un plan de emergencia y continencia especifico para la obra o contrato, quedando expuesta a riesgos físicos, químicos, biológicos y disergonómicos.
5.- Reclama a la entidad de trabajo, la suma de ciento setenta mil ochocientos noventa y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs.170.899,20) por concepto de indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional y daño moral, así como los intereses moratorios, indexación judicial y las costas del proceso.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- Admitieron la relación de trabajo con la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI, la fecha de inicio, el cargo desempeñado y forma de culminación.
2.- Que la reclamante efectuó labores como camarera en el área de cocina-comedor desde el día 04 de marzo de 2010 hasta el día 22 de septiembre de 2010 y desde el día 22 de septiembre de 2010 hasta el día 08 de marzo de 2011 estuvo de suspensión o reposo médico.
3.- Que la ex trabajadora cumplió con una jornada y horario de trabajo desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m), y desde la una de la tarde (01:00 p.m.) a las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.) con una hora de descansos comprendida desde las doce horas meridiano (12:00 m) hasta la una hora de la tarde (01:00 p.m.) lunes a viernes con sábados y domingos de descansos, exigiéndosele cumplir con una secuencia lógica y equilibrada entre la labor ejecutada y tiempo de receso o reposo.
4.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, las formas de ejecución de las actividades para la cual fue contratada, y por ende que estuviera expuesta a exigencias físicas con movimientos dinámicos de flexión-extensión del tronco, bipedestación prolongada, uso de miembros superiores por encima de hombros al momento de realizar el trabajo, violando así la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, argumentando en su descargo, que sus servicios personales consistieron únicamente en realizar todo tipo de cortes de diferentes platos alimenticios, realizando el procesamiento artesanal y con el uso de diferentes instrumentos de trabajo, realizar el orden y limpieza del área de trabajo y realizar el traslado de cortes y alimentos para el consumo masivo.
5.- Que exigía al personal en general mediante contrato individual de trabajo el cumplimiento de las normativas internas sobre la calidad del servicio y el manejo de alimentos a los fines de evitar la falta de orden y limpieza del sitio de trabajo manteniendo estrictos controles de vigilancia sobre la prevención y ocurrencia de accidentes dentro del área de trabajo.
6.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que haya violentado la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo, argumentando en su descargo, advirtió y notificó por escrito a ex trabajadora acerca de los riesgos inherentes a su cargo y mantener una supervisión que garantice el máximo de seguridad en los trabajadores, así mismo dio participación en el desarrollo del programa de prevención de accidentes con la instrucción debida sobre las formas seguras de laborar e impartió el programa de adiestramiento en materia de prevención de accidentes; elaboró y divulgó por escrito un plan de emergencia y contingencia especifico para la obra o contrato; realizó la dotación de los respectivos implementos de protección personal y cumplió con notificar sobre los riesgos inherentes a la realización de las actividades para las cuales había sido contratada y sobre las consecuencias perjudiciales a su salud, y por tanto no existió la ocurrencia de el hecho ilícito u otra actuación culposa durante la vigencia de la relación de trabajo.
7.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) le haya certificado una bursitis de hombro derecho considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo y que le originara una discapacidad total permanente para el trabajo habitual con limitaciones para actividades que requieran el uso excesivo de la fuerza muscular de miembros superiores.
8.- Manifestó que la supuesta enfermedad padecida por la ex trabajadora no es de origen laboral como lo señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), argumentando que no se encuentra determinada en lista de enfermedades ocupacionales ni en baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales y accidente de trabajo, pues ella es producto del proceso de envejecimiento de la estructura ósea y existen una serie de causas que pueden iniciar y acelerar la aparición de la supuesta enfermedad padecida, tomando en cuenta además la existencia de predisposición genética.
9.- Negó, rechazó y contradijo los salarios básicos e integrales diarios devengados y señalados en el escrito de la demanda.
10.- Negó, rechazó y contradijo todas las sumas de dinero reclamadas por la ex trabajadora en el escrito de la demanda, a saber: indemnización derivada de enfermedad profesional u ocupacional, daños materiales y morales, así como los intereses moratorios y corrección monetaria.

LÍMITES DE LA CON TROVERSIA

Habiéndose admitido la relación de trabajo, la fecha de inicio y culminación y su forma, el cargo desempeñado, quedan por dilucidar los siguientes hechos:
1.- Determinar la jornada y horario de trabajo realizado por la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI durante la vigencia de la relación de trabajo para la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, así como los salarios devengados durante su existencia.
2.- Determinar la existencia y la naturaleza de la enfermedad padecida por la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI, así como la responsabilidad de la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, y en caso afirmativo si hay lugar o no al pago de las indemnizaciones patrimoniales o pecuniarias reclamadas en el escrito de la demanda.

DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.
En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
En este sentido, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Partiendo de este acto procesal mediante el cual el demandado se defiende de todos los argumentos de hecho expuestos por el demandante en su escrito de la demanda surge la carga de la prueba como marco de la actividad probatoria de las partes, limitada, a los hechos controvertidos en juicio y alegados en su oportunidad por las partes. Resulta pues, una noción procesal que consagra una regla de juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes en el proceso judicial que pruebas deben aportar para demostrar los hechos afirmados o negados que se sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les benefician y que han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la consecuencia de la falta de pruebas de dichas afirmaciones o negaciones, como lo es la pérdida del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica o guía al juez, para producir su decisión en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de material probatorio, señalándole contra quien debe fallar, evitando así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas.
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuese su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuese su posición en la relación procesal.
De tal manera, que los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY CA, en concordancia con la sentencia número 419, expediente 03-816, de fecha 11 de mayo de 2004, caso: JUAN CABRAL DA SILVA contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA CA; sentencia número 592, de fecha 22 de marzo de 2007, caso: HERNÁN REJÓN contra CLÍNICA GUERRA MAS, CA, en sentencia número 1724, expediente 04-1618, de fecha 02 de agosto de 2007, caso: OA PERSAD contra CVG FERROMINERA ORINOCO CA, ratificadas en sentencia número 370, expediente 07-2348, de fecha 23 de abril de 2010, caso: ROMELIA BAPTISTA contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, CA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda, desprendiéndose el establecimiento de un imperativo orden procesal, extrayendo las siguientes consideraciones:
1.- El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción establecida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo).
2.- El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación de la demanda haya negado la prestación de un servicio personal.
3.- Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, pues es él quién tiene todas las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Así mismo, tiene el demandado, la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4.- Se tendrán como admitidos todos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo de la demanda, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuarlos.
5.- Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuarlos.
Así también, tratándose el caso sometido a la jurisdicción, además de un reclamo de indemnizaciones laborales provenientes de un infortunio laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY, CA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia RC-760, expediente 02137, caso: SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra BANESCO, BANCO UNIVERSAL, CA, en sentencia número 1938, expediente 08-0168, de fecha 27 de noviembre de 2008, caso: A. PASCUAL contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, (IPSFA); en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; ratificadas en sentencia número 487, expediente 09-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 447, expediente 09-1516, de fecha 26 de abril de 2011, caso: A. ÁLVAREZ contra FERROALUMINIO, CA, (FERRALCA), y sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, establecen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se debe establecer como requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, que el trabajador demuestre en primer orden la existencia u ocurrencia del mismo; segundo, la comprobación de que devenga del servicio prestado o con ocasión a él y, en tercer lugar, que la enfermedad o accidente de trabajo y la incapacidad padecida es a consecuencia de ese accidente o enfermedad para entonces así, determinar las indemnizaciones que le pudieran corresponder.
Adicionalmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 352, expediente 01-449, proferida el juicio seguido por CARLOS DOMÍNGUEZ FELIZOLA contra DHL FLETES AÉREOS, CA, Y OTROS; en sentencia número 1001, expediente 04-650, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: JOSÉ FRACISCO CONDE PINO contra FRANK’S INTERNATIONAL DE VENEZUELA, SA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; sentencia número 487, expediente 2009-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA, establecieron que para que una demanda por accidente y enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, para que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador (a) no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.
De igual forma, establecieron que si el trabajador (a) demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil (léase: responsabilidad subjetiva patronal) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1354 ejusdem, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora y por último, en cuanto a la responsabilidad objetiva patronal del patrono que proviene del artículo 1193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 197, expediente 05-1158, de fecha 07 de febrero de 2006, caso: DENIS ALEXIS CEDEÑO contra TRANSPORTE CARANTOCA, CA; en sentencia número 507, expediente 05-1256, de fecha 14 de marzo de 2006, caso: EDHYEL RAMÓN MONTAÑES contra FARMACIA LARENSE, CA, en sentencia número 2134, expediente 07-805, de fecha 25 de octubre de 2007, caso: GLORIA DEL CARMEN AGUILAR contra FERRETERÍA LA LUCHA, CA, Y OTRO; en sentencia número 1938, de fecha 27 de noviembre de 2008, expediente 08-0168, caso: ANA PASCUAL IBAÑEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA); en sentencia número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA contra MINERÍA MS, CA; sentencia número 1612, expediente 2010-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, han establecido que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas.
Así las cosas, le corresponde a la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, demostrar la jornada y horario de trabajo desempeñado por la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI durante la vigencia de la relación de trabajo, así como los salarios devengado como contraprestación por el servicio contratado, y a esta ultima le toca demostrar que la enfermedad sufrida fue producto del trabajo desempeñado por ella y además debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen (léase: enfermedad) proviene del incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, y para ello, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o de la entidad de trabajo, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito civil hayan sido determinantes en la ocurrencia del infortunio. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Como efecto de los principios de libertad probatoria y exhaustividad del fallo contemplado en los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a analizar y juzgar todas las pruebas producidas en este proceso.

DE LA PARTE ACTORA

1.- Promovió las testimoniales juradas de las ciudadanas MARIBEL MARGARITA VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ y GAUNY GEORANNA OROPEZA GOMEZ, venezolanas, mayores de edad, portadoras de las cédulas de identidad V-12.329.073 y V-14.377.105, domiciliadas en el municipio Lagunillas del Estado Zulia.
En relación a esta prueba, se deja constancia únicamente de la comparecencia de la ciudadana MARIBEL MARGARITA VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, quien fue legalmente juramentada y rindió su respectiva declaración ante las preguntas formuladas por su promovente y oponente.
En cuanto a este medio probatorio, debe aclarar este juzgador que no se transcribe íntegramente el acta de declaración de los testigos (léase: las preguntas, repreguntas y respuestas) acogiendo a la doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 063, expediente 99-235, de fecha 22 de marzo de 2000, caso: GUILLERMO PADRINO CAMERO contra ARMANDO VICUÑA Y OTRO; en sentencia número 264, expediente 01-390, de fecha 24 de octubre de 2001, caso: RICARDO MINAKOWSKI contra CANTERAS DE ORIENTE, CA; en sentencia número 028, expediente 01-662, de fecha 05 de febrero de 2001, caso: JESÚS FIDEL RIVERO GONZÁLEZ contra las sociedades mercantiles GEOSERVICES, SA, y PDVSA PETRÓLEO Y GAS, SA; en sentencia número 1616, expediente 05-221, de fecha 17 de noviembre de 2005, caso: OMAIRA MATOS contra ENAVSES CARACAS, CA, en sentencia de fecha 10 de junio de 2009, expediente 08-332, caso: JOSÉ MANUEL PIAMO contra AEROEXPRESOS EJECUTIVOS CA, en sentencia número 1295, expediente 09-339, de fecha 11 de agosto de 2009, caso: ELENA ARMEGOL RIBES contra PIERRE KHAWAM KAWAM, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlo por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo.
En la audiencia de juicio, la testigo declaró que conoce a la ex trabajadora desde el año 2010 porque ella también laboró como camarera para la entidad de trabajo en los años 2010 2011; que no tenían seguridad alguna; que ellas debían cargar los botellones de agua para vaciarlos en pailas industriales y lavar el arroz utilizado en el piso; igualmente manifestó que la empresa nunca les notificó de los riesgos ni normas de seguridad alguna en el trabajo, nunca hubo adiestramiento alguno por parte de la empresa y no entregaban zapatos de seguridad los cuales eran sumamente necesarios.
Al ser repreguntada por el oponente, manifestó conocer a la ex trabajadora y que ella solo trabajó ocho (08) meses en la cocina y luego trabajo en los dormitorio.
Con relación a esta testimonial jurada, este juzgador no le otorga valor probatorio porque de su declaración no se evidencia ningún elemento relevante para dilucidar los hechos debatidos en el presente asunto, y en ese sentido, se desecha del proceso. Así se decide.
2.- Promovió contrato de trabajo rielante a los folios 04 al 07 del cuaderno de recaudos del expediente.
Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su reconocimiento por la representación Judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el día 04 de marzo de 2010 suscribió un contrato de trabajo a tiempo determinado con ella donde se pactó un horario de trabajo desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde las una de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.) de lunes a jueves y los viernes desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde las una horas de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.) manteniendo como descansos convencional y legal los días sábados y domingos; así mismo un sueldo básico de la suma de mil doscientos ochenta y cinco bolívares (Bs.1.285,oo) mensuales. Así se decide.
3.- Promovió copias certificadas de expediente de investigación de origen de enfermedad rielante a los folios 08 al 177 del cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose dentro de los hechos mas relevantes a la causa:
a) Que la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó que la ex trabajadora estaba expuesta a exigencias físicas con movimientos dinámicos de flexión del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongadas, movimientos repetitivos de miembros superiores.
b) Que la empresa o entidad de trabajo incumplió con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, su Reglamento Parcial y en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, porque no posee un comité de seguridad y salud en el trabajo; no posee programa de seguridad y salud en el trabajo; no existe servicio de seguridad y salud en el trabajo; no posee notificación de riesgo suministrado al personal; no suministra a sus trabajadores y trabajadoras los análisis de riesgo en el trabajo; no posee programa de formación y capacitación para los trabajadores y trabajadoras; no existen hojas de datos de seguridad de materiales; no realiza a los trabajadores exámenes médicos periódicos; no posee estudio de la relación persona, sistema de trabajo y máquinas a los puestos de trabajo donde laboran los trabajadores; no posee un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades; no efectúa declaración del accidente ocurrido a sus trabajadores ante el Inpsasel; no efectúa declaración de accidentes ocurridos a sus trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y no posee los formatos de todos los equipos, máquinas y herramientas utilizados en el proceso productivo.
c) Que la patología sufrida por la ex trabajadora constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo porque se encontraba obligada a trabajar imputable básicamente a riesgos disergonómicos en virtud de estar expuesta a exigencias físicas con movimientos dinámicos de flexión-extensión del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongadas, y movimientos repetitivos de miembros superiores. Así se decide.
4.- Promovió informe pericial rielante a los folios 178 al 180 del cuaderno de recaudos del expediente.
Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador que a pesar de su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, se desecha porque los cálculos a realizar a lo efectos de determinar el monto de las indemnizaciones que eventualmente le pudieran corresponder a la ex trabajadora derivada de la enfermedad profesional u ocupacional, serán determinados por el Juez en caso de ser declarada su procedencia. Así se decide.
5.- Promovió recibos de pagos rielante a los folios 181 y 182 del cuaderno de recaudos del expediente.
Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la ex trabajadora devengó un salario de la suma de mil doscientos ochenta y cinco bolívares (Bs.1.285,oo) mensuales, equivalentes a la suma de cuarenta y dos bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.42,83) diarios, y un salario normal de la suma de sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 66,67) diarios, y un salario integral de la suma de setenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.70,73) diarios. Así se decide.

DE LA PARTE DEMANDADA

1.- Promovió prueba de inspección judicial en su sede administrativa y comercial con la finalidad de dejar constancia de hechos litigiosos de la presente causa.
Este medio de prueba no fue practicado en el proceso. Así se decide.
2.- Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informara sobre hechos litigiosos en esta causa.
Con relación a este medio de prueba, observa su práctica mediante comunicación consignada el día 26 de enero de 2015, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose de su contenido que la reclamante se encontraba inscrita ante la seguridad social. Así se decide.
3.- Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que informara sobre hechos litigiosos en esta causa.
Con relación a este medio de prueba, se observa el hecho de haber sido practicada en el proceso comunicación consignada el día 19 de febrero de 2015, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que la empresa o entidad de trabajo tiene registrado el Comité de Seguridad y Salud Laboral. Así se decide.
4.- Promovió prueba de experticia médica.
Este medio de prueba no fue practicado en el presente proceso. Así se decide.

CONCLUSIONES

Trabada como ha sido la controversia en los términos antes reseñados y con vista a las y pruebas aportadas por las partes en conflicto, este órgano jurisdiccional pasa a dirimir el mérito material controvertido de la siguiente manera:
En primer lugar, se debe determinar la jornada y horario de trabajo desempeñado por la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI durante la prestación de servicio personal para la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, así como el salario devengado para el momento de la misma.
A lo largo de este fallo, se ha dejado sentando que de conformidad con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el trabajador configure los hechos de su pretensión y su oponente dé contestación a la demanda.
De manera, que al haberse admitido la prestación del servicio le correspondía a la empresa o entidad de trabajo la carga de la prueba de todos aquellos argumentos nuevos que le sirvieron de fundamento para rechazar la pretensión de la ex trabajadora en este asunto, específicamente, demostrar la jornada y horario de trabajo desempeñado durante la existencia de la relación de trabajo.
De los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente del contrato de trabajo aportado al proceso y reconocido por las partes en conflicto, se demostró que durante la vigencia de la relación de trabajo, la ex trabajadora realizaría sus labores y/o actividades en un horario de trabajo comprendido desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde las una de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.) de lunes a jueves y los viernes desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.) y desde las una horas de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.) con descansos convencional y legal los días sábados y domingo; sin embargo tal circunstancia no reviste mayor relevancia para darle una solución al conflicto planteado porque el punto neurálgico es la determinación de la patología o trastorno físico que padece la reclamante en este asunto. Así se decide.
En cuanto al salario devengado durante la existencia de la relación de trabajo, se observa lo siguiente:
De los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente del contrato de trabajo y los recibos de pagos, se demostró que la ex trabajadora devengó un salario básico de la suma de cuarenta y dos bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.42,83) diarios.
Para la obtención y/o formación del salario normal, se incluyó los conceptos laborales de sábado trabajado, domingo trabajado, descanso compensatorio, horas extraordinarias de trabajos diurnos y nocturnos y feriado trabajado, y su resultado se dividió entre los treinta (30) días del mes, obteniéndose la suma de sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 66,67) diarios.
Para la obtención y/o formación del salario integral se tomó en consideración el salario normal anotado, y se le adicionó las alícuotas partes de las utilidades <> y del bono vacacional <> conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de la culminación de la relación de trabajo, y sus resultados se dividieron entre los trescientos sesenta (360) días del año, obteniéndose la suma de setenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.70,73) diarios. Así se decide.

DEL INFORTUNIO LABORAL

La enfermedad es un proceso consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud, provocado por diversos factores, tanto intrínsicos como extrínsecos al organismo enfermo.
Bajo esta premisa, la enfermedad profesional, tiene su estructura normativa de carácter legal, en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 562, aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos, conceptualizándola en la siguiente forma: constituye una enfermedad profesional de trabajo o del trabajo el estado patológico contraído por el trabajador (a) con ocasión de la prestación del trabajo, o por la exposición al ambiente que el laborante se encuentra obligado a realizar la labor para la cual ha sido contratado; bien que puede ser consecuencia originada por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, por condiciones de carácter ergonómicas o meteorológicas, por factores de índole psicológicos o de carácter emocional; que se manifiestan por una lesión orgánica, o se materializan en trastornos enzimáticos o bioquímicos que tengan carácter temporal o permanente.
El artículo 70 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad ocupacional como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio ambiente en el que el trabajador (a) se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
En razón de lo anterior, podemos concluir que la enfermedad profesional se trata de un estado patológico, afección en la salud corporal o mental del trabajador. El estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador (a), de los elementos físicos, químicos y biológicos empleados en el trabajo y/o por las condiciones ambientales y/o climáticas y/o por factores psicológicos y/o emocionales con ocasión del trabajo; trayendo como consecuencia la acción de los considerados factores, que el trabajador (a) sufre en perjuicio a su salud, una disminución de sus facultades físicas ó mentales, produciendo una reducción total ó parcial, temporal ó permanente de la capacidad para el trabajo e incluso, en muchos casos, la muerte del trabajador (a).
En cuanto al régimen de indemnizaciones, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva Patronal” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa o agravado de él.
Así las cosas, y conformes a la delimitación de la carga de la prueba ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, en concatenación con los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, le correspondía a la ex trabajadora demostrar que la enfermedad padecida es producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene del esfuerzo físico realizado durante la prestación de sus servicios personales o con ocasión directa o agravado de él y la relación causal o vinculación entre ellas, pues se repite, lo controvertido radica en lo profesional u ocupacional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral.
En otras palabras, para que una demanda por enfermedad profesional prospere, la reclamante debe argumentar y demostrar que la enfermedad fue producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si la trabajadora no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.
Adicionalmente, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar el origen o agravamiento de la enfermedad se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrija tales situaciones riesgosas, para así poder determinar el monto de las indemnizaciones, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que la enfermedad fue provocada intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.
De los medios de pruebas aportados y practicados en el proceso, específicamente del informe de investigación de origen de la enfermedad y certificación de la enfermedad emanados de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), cursante en el expediente, se determinó que la ex trabajadora padece una bursitis de hombro derecho; síndrome de impacto sub acromial derecho, la cual fue calificada como una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, y para allegar a esa conclusión, consideró que para la realización o ejecución de esas actividades de trabajo debió adoptar posiciones estáticas de sedestación prolongada y/o bipedestación prolongada y elevar los brazos por encima de los hombros cuantas veces sean necesario durante el día.
Lo anterior quiere decir, que la enfermedad que sufre y padece actualmente la ex trabajadora fue agravada con ocasión a la actividad realizada durante la prestación de sus servicios personales a la empresa o entidad de trabajo. Así se decide.
En relación a la Responsabilidad Objetiva Patronal, se debe acotar que la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, estableció que el patrono (a) debe responder e indemnizar al trabajador (a) por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya sido imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurran algunas de las circunstancias eximentes en el artículo 563 ejusdem, entre ellas, que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; que se deba a una circunstancia extraña o no imputable al trabajo a menos que se compruebe la existencia de un riesgo especial; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; en caso de trabajadores a domicilio y por último, cuando se trate de miembros de la familia del patrono que trabajen exclusivamente por cuanta del mismo y vivan bajo su mismo techo.
Así mismo, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia número 205, expediente 01-144, de fecha 26 de julio de 2001, caso: CIRO MÁRQUEZ PEÑA contra ALFARERÍA EL SOMBRERO CA, Y OTROS, ratificada en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 010, expediente 09-1207, de fecha 21 de enero de 2011, caso: E. COLMENARES contra CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, CA, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Seguro Social, que en caso de que el trabajador esté cubierto por ella, deben ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quién pagará las indemnizaciones por Responsabilidad Objetiva Patronal por conceptos de accidentes o enfermedades provenientes del trabajo.
De los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente del contenido del informe de investigación y origen de la enfermedad ocupacional y su certificación expedida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), y de las resultas de la prueba informativa dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desprende en forma fehaciente, que la empresa o entidad de trabajo inscribió a la ex trabajadora en el referido ente administrativo, gozando de la protección de la seguridad social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo, trayendo como consecuencia directa, que cotizó las asignaciones por períodos cumplidos con ocasión de la prestación de su servicio personal y; por ende, estaba cubierta por la normativa vigente de la Ley del Seguro Social en cuanto a las indemnizaciones por asistencia médica y de prestaciones en dinero por incapacidad total, temporal o muerte, pudiéndose afirmar entonces, que la indemnización por Responsabilidad Objetiva Patronal por enfermedad profesional u ocupacional contemplada en la derogada Ley Orgánica del Trabajo es improcedente. Así se decide.
También es de acotar, que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece la Responsabilidad Objetiva Patronal cuando afirma que las prestaciones dinerarias por los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo <>, a un trabajador (a) estarán a cargo de los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, los cuales son forjados en parte de las cotizaciones o aportes de los patronos, y en nada tiene que ver con el régimen de indemnizaciones que el patrono pueda estar sujeto a responder por los daños sufridos por el trabajador (a) cuando incumpliere o no sus obligaciones relativas a la seguridad e higiene ocupacional.
Para su procedencia, basta con ser trabajador dependiente o no afiliado para que el Estado Venezolano a través de la Tesorería de Seguridad Social active el sistema prestacional, independientemente que exista o no culpa del patrono o del trabajador en el infortunio laboral que originó el daño, y sin importar el tiempo o el número de cotizaciones que haya acreditado el trabajador durante su historial laboral.
Bajo este contexto, es de aclarar que este sistema prestacional no se encuentra vigente para el momento en que se dicta el presente fallo, pues actualmente está regulado por la Ley del Seguro Social, cuyo ámbito de aplicación está regido para las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, las sumas de dinero reclamadas por la ex trabajadora en su escrito de la demanda sobre la base de la aplicación del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, son improcedentes porque deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en virtud de encontrarse protegida por el Seguro Social Obligatorio. Así se decide.
Con relación a las indemnizaciones patrimoniales por Responsabilidad Subjetiva Patronal reclamada en el escrito de la demanda, es de advertir que la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales con el establecimiento de instituciones, normas, lineamientos y órganos que garanticen a todos los trabajadores (as) todos sus derechos sobre condiciones de trabajo, específicamente, los relativos a seguridad y salud, y; a tal fin dispone en su artículo 130, un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, deberá indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de esas normas de prevención.
Partiendo de esta concepción, la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó que la empresa o entidad de trabajo incumplió con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, su Reglamento Parcial y en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, porque no posee un comité de seguridad y salud en el trabajo; no posee programa de seguridad y salud en el trabajo; no existe servicio de seguridad y salud en el trabajo; no posee notificación de riesgo suministrado al personal; no suministra a sus trabajadores y trabajadoras los análisis de riesgo en el trabajo; no posee programa de formación y capacitación para los trabajadores y trabajadoras; no existen hojas de datos de seguridad de materiales; no realiza a los trabajadores exámenes médicos periódicos; no posee estudio de la relación persona, sistema de trabajo y máquinas a los puestos de trabajo donde laboran los trabajadores; no posee un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades; no efectúa declaración del accidente ocurrido a sus trabajadores ante el Inpsasel; no efectúa declaración de accidentes ocurridos a sus trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y no posee los formatos de todos los equipos, máquinas y herramientas utilizados en el proceso productivo.
Así mismo, determinó que la patología sufrida por la ex trabajadora constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo porque se encontraba obligada a trabajar imputable básicamente a riesgos disergonómicos en virtud de estar expuesta a exigencias físicas con movimientos dinámicos de flexión-extensión del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongadas, y movimientos repetitivos de miembros superiores.
Los incumplimientos en las normas de prevención de enfermedad ocupacional antes anotados, traen como consecuencia, que ex trabajadora demostró que el agravamiento de la enfermedad padecida fue producto de una actitud negligente de la empresa o entidad de trabajo, pues en el presente caso, se dio cumplimiento a los tres (03) requisitos en forma concurrente para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: a.- el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales; b.- el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono y; c.- la falta de correctivo de las mismas, razón por la cual, se encuentra probada la existencia de un hecho ilícito estipulado en el artículo 1354 del Código Civil. Así se decide.
Ahora, en relación a las indemnizaciones pecuniarias o patrimoniales correspondientes por Responsabilidad Subjetiva Patronal reclamadas en el escrito de la demanda, este juzgador tomará en consideración el ultimo salario integral devengado por la ex trabajadora durante la prestación de sus servicios personales para la empresa o entidad de trabajo, esto es, de la suma de setenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.70,73) diarios.
Determinado lo anterior, este juzgador pasa determinar el monto al cual asciende las indemnizaciones por Responsabilidad Subjetiva Patronal, pasando a ello de la siguiente manera:
El ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que en caso de discapacidad total el empleador pagará el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, a razón del salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.
En atención a la norma antes reseñada, este juzgador debe afirmar, que efectivamente la incapacidad total y permanente producida con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional produce una disminución o reducción de la aptitud laboral o capacidad de trabajo de la víctima; sin embargo, ella no deja una invalidez completa para el trabajo, arte u oficio a que se dedicaba antes de la lesión, pues no la imposibilita totalmente para que realice cualquier actividad durante el resto de su vida, en cualquier género de trabajo; es decir, desde el punto de vista del trabajo, no se asimila a su muerte, pues ella puede perfectamente desempeñar durante el resto de su vida de cualquier otra actividad laboral, dentro de sus limitaciones para así poder obtener una capacidad económica para mantenerse por sí mismo y a su grupo familiar.
En atención a las consideraciones antes expresadas, concatenado con los medios de pruebas aportados al proceso, se debe dejar expresa constancia que la certificación de la enfermedad emanados la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), si bien determinó que ex trabajadora padece de la enfermedad ocupacional denominada bursitis de hombro derecho; síndrome de impacto sub acromial derecho, que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, no es menos cierto que la misma no le ocasiona una invalidez completa para el trabajo, ya que conlleva únicamente limitaciones para actividades que requiera el uso excesivo de la fuerza muscular de miembros superiores, por lo que el mismo puede perfectamente desempeñar durante el resto de su vida cualquier otra actividad laboral, y así poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar, razón por la cual, este juzgador aplicando los principios de justicia y equidad en concordancia con el derecho pertinente al presente caso, debe establecer una indemnización de tres (03) años, y dado que el salario integral asciende a la suma de setenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.70,73) diarios, que multiplicados por los un mil cuatrocientos cuarenta (1080) días que comprende el mencionado período, obtenemos la suma de setenta y seis mil trescientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 76.388,40). Así se decide.
Con respecto a la indemnización por daño moral reclamado por la ex trabajadora en el escrito de la demanda, quién suscribe el presente fallo, debe acotar que habiéndose determinado en el proceso que la enfermedad ocupacional se agravó por el hecho del incumplió de la empresa o entidad de trabajo con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es evidente que debe responder del hecho ilícito cometido, esto es, a la reparación exigida en el artículo 130 ejusdem en concordancia con el artículo 1196 del Código Civil, esto es por Responsabilidad Sujetiva Patronal.
Ahora, conforme a la norma sustantiva citada anteriormente, es decir, el artículo 1196 del Código Civil, esta reparación queda sometida a la soberana apreciación de los jueces, ya que este daño, especialmente el dolor sufrido, resulta, por su peculiar característica, de difícil apreciación y valoración, por no haber ninguna medida equivalente entre el sufrimiento y el dinero, razón por la cual, esta instancia judicial, acoge la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente, a partir de la sentencia número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra HILADOS FLEXILÓN, SA; en sentencia número 515, expediente 08-864, de fecha 14 de abril de 2009, caso: MARÍA DEL PILAR MARTÍNEZ contra BANCO PROVINCIAL, SA, BANCO UNIVERSAL; en sentencia número 1047, expediente 10-136, de fecha 04 de octubre de 2010, caso: A. PÉREZ contra D.J. COLINA; en sentencia número 1349, expediente 09-580, de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: O. CASTILLO contra VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, CA, (VEPRECA); en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 272, expediente 10-311, de fecha 29 de marzo de 2011, caso: M. HUERTA contra J. MANZANO Y OTROS, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, pasa realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:
a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales).
Se observa la ex trabajadora se encuentra afectada por una incapacidad total y permanente que le generó una disminución de su capacidad física que le limita o reduce el desarrollo de actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, lo cual representada una alteración de su forma de vida.
b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño.
En cuanto a este parámetro, debe observarse que la empresa o entidad de trabajo incurrió en la existencia del hecho ilícito, y por ende, el incumplimiento de las normas de prevención, seguridad y salud relativa a la imprudencia e inobservancia de sus obligaciones de garantizar a la ex trabajadora las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instrucción respecto a la prevención de accidentes de trabajo, que influyó de manera determinante en el acaecimiento del agravamiento del citado evento.
c.- La conducta de la víctima.
De las pruebas aportadas al proceso, no se evidenció que la ex trabajadora haya desplegado una conducta voluntaria de participar en la ocurrencia del accidente de trabajo.
d.- Posición social y económica del reclamante.
Se observa que la ex trabajadora desempeñó sus funciones de camarera en las áreas de cocina-comedor, dormitorios y lavandería, devengando un salario de la suma de mil doscientos ochenta y cinco bolívares (Bs.1.285,oo) mensuales, equivalentes a la suma de cuarenta y dos bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.42,83) diarios, y para la fecha de su certificación por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) contaba con cincuenta y tres (53) años de edad.
e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable.
Que la bursitis de hombro derecho y síndrome de impacto sub acromial derecho dependen de una combinación de factores como el desgaste o degeneración de los tendones, que son más frecuentes con la edad y con la realización de esfuerzos laborales o deportivos de forma repetitiva.
f.- El tipo de retribución que necesitaría la trabajadora para ocupar una situación similar o igual a la anterior al accidente de trabajo.
Sobre este punto en particular, se observa que la enfermedad profesional u ocupacional padecida o sufrida por la ex trabajadora le ocasionaron una disminución, reducción o limitación de por vida de su capacidad física que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, empero le permiten llevar a cabo otras actividades con las limitaciones establecidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) con la finalidad de poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar.
g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la suma de treinta mil bolívares (Bs.30.000,oo); indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en párrafos anteriores. Así se decide.
Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de indemnización derivada de la Responsabilidad Subjetiva Patronal y Daño Moral, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa o entidad de trabajo como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES siguió la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI contra la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA).
En consecuencia, se condena a pagar la suma de ciento seis mil trescientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs.106.388,40) por los conceptos laborales de indemnizaciones derivadas de la Responsabilidad Subjetiva Patronal y Daño Moral.
Igualmente, en caso de incumplimiento, se condena a pagar el monto que resulte de la corrección o indexación monetaria ordenada mediante experticia complementaria en la forma indicada en el cuerpo de este fallo.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se exime a la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, de pagar las costas y costos del presente juicio por no haber vencimiento total de la controversia
Se deja constancia que la ciudadana IRMA JOSEFINA SANCHEZ ÁLVAREZ DE MARTINI estuvo representada judicialmente por la profesional del derecho MARLAT MARTÍNEZ PIÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matricula 107.103, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia y, la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, estuvo representada judicialmente por los profesionales del derecho SANDRA SANTIAGO RODRÍGUEZ y JUAN JESÚS ALVARADO MELÉNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 29.051 y 139.444, domiciliados en los municipios Lagunillas y Cabimas del estado Zulia.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
ARMANDO J. SÁNCHEZ RINCÓN
La Secretaria,
JANETH RIVAS COVARRUBIO

En la misma fecha, y siendo las una hora de la tarde (01:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el número 927-2015.
La Secretaria
JANETH RIVAS COVARRUBIO

AJSR/JRC/ajsr