TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO: VP03-R-2015-000238
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO, portador de la cédula de identidad Nro. 19.767.247, contra la decisión Nro. 1815-14, de fecha 24.12.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; consideró que la causa debe seguirse por las reglas del procedimiento ordinario, y; calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09.02.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

La admisión del recurso se produjo el día 10.02.2015, no obstante, en fecha 24.02.2015 la Jueza Profesional Suplente MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ se abocó al conocimiento del presente asunto, en razón de haber sido otorgadas las vacaciones legales de la Jueza Profesional titular de este Despacho, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la victima (sic) sobre el señalamiento contra mi defendido, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta (sic) cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.

La Defensa Pública esta (sic) en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo trasladado al Cuerpo Policial Bolivariana del Estado (sic) Zulia, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito (sic) a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero (sic) y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo (sic) los elementos de convicción para determinar como (sic) se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados.

VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA BAJO EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUALIZADA

Es importante señalar que al momento que los FUNCIONARIOS POLICIALES llegan la Zapatería para realizar la inspección de personas de forma licita (sic), observan que tenían constreñido a un ciudadano señalándolo como responsable de un robo, en la cual proceden a analizar la inspección de personas no encontrándole a mi representado ningún tipo de arma de fuego, siendo incautada a otro ciudadano llamado ALEXANDER TIGRERA CHIRINOS, asimismo esta defensa evidenció que de las actas se desprenden que a mi defendido no le encontraron objetos pasivos del delito, como la bolsa, o las cajas de zapatos, o los zapatos o dinero en efectivo.

Por ello, considera la Defensa Pública, que ante la duda y la contradicción de una victima (sic) contra los funcionarios policiales, la duda favorece a mi representado, ya que el artículo 236 es claro en establecer que se deben adecuar los hechos a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada sobre tales hechos, por lo que solicita el cambio de calificación y se adecué (sic) al delito en todo caso de Robo Propio en Grado de Frustración, en virtud que no fue encontrado en su poder ningún tipo de arma de fuego, aunado a que no se materializo (sic) el robo ya que no se encontraba en plena disposición del bien, específicamente como bolsas, o las cajas de zapatos, o los zapatos o el dinero en activo, él mismo no logro (sic) salir de la zapatería ya que fue aprendido (sic) por personas que se encontraban comprando en dicho establecimiento, es por lo que solicito se desestime las imputaciones realizadas por el Ministerio Público y acordada por el juzgado a quo como robo agravado en grado de frustración y porte ilícito de arma de fuego y únicamente le sea imputado a mi defendido ciudadano ALVARO ATENCIO el delito de Robo Propio en Grado Frustración, previsto y sancionado en el articulo (sic) 455 del Código Penal en concordancia el articulo (sic) 80 Ejusdem, y le sea acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, y así se solicita muy respetuosamente lo declaren.

(…Omissis…)

Por ello, de conformidad con el artículo 236, ordinal primero, se solicita a la Corte de Apelaciones, la correcta imputación de los hechos, en base a las actas presentadas por el Ministerio Público, y no a suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase investigación, de acuerdo a las consideraciones anteriormente realizadas.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los supuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso (sic) en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad;

(…Omissis…)

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones e el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica (sic) Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.

(…Omissis…)

No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

(…Omissis…)

PETITORIO
Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistrada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad…” (Destacado original)

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1815-14, de fecha 24.12.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Defensa Pública denuncia que de las actas se desprende que a su defendido no le fue incautada ningún arma de fuego, ni objetos pasivos del delito.

Asimismo refiere, que los hechos objeto del presente procedimiento no se adecuan a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, por lo que solicita el cambio de calificación, y en consecuencia, se adecue al delito de Robo Propio en Grado de Frustración.

Seguidamente, el apelante sostiene que en el presente caso la jueza de control decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido sin antes establecer la debida fundamentación jurídica, lo cual a su juicio, hace que la decisión recurrida posea el vicio de inmotivación, estableciendo además, que la privación de libertad resulta desproporcionada al caso de marras.

Siendo así las cosas, esta Alzada considera importante traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y a tal efecto estableció que:

“…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES Y ALVARO (sic) ALFREDO ATENCIO ESTRADA, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el (sic) mismo (sic) se encontraba (sic) a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, toda vez que la aprehensión de dicho ciudadano fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado (sic) Zulia, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, por encontrarse incursos los ciudadanos ALVARO (sic) ALFREDO ATENCIO ESTRADA en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 80 EJUSDEM Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones. Ahora bien, en relación a la precalificación dada por el Ministerio Público en contra del imputado ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES, por el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 80 EJUSDEM , como cómplice necesario de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 84 numeral 3 del Código penal , cometido en perjuicio de la Zapatería Inversiones 16 12 11, y el ESTADO VENEZOLANO, quien aquí decide, considera necesario traer a colación lo siguiente: del acta policial se observa que las circunstancias en la que se produjo la aprehensión del antes mencionado no se encuentran en el tipo penal de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO como CÓMPLICE NECESARIO, toda vez que se lee textualmente: (…Omissis…)
Igualmente, se verifica de las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos OSWALDO RODRÍGUEZ, y CARLOS RAMÍREZ, que no existe elemento alguno que señale al ciudadano ALEXANDER TIGRERA como participe (sic) en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, por lo que es evidente que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado no encuadra en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, toda vez que el mismo sólo obtuvo presuntamente el arma para ocultarla tal y como se refleja del acta policial, sin éste colaborar a que efectivamente el delito se consumara, e incluso fue detenido por los mismos empleados el imputado ALVARO ATENCIO dentro del local, y posteriormente entregado a la comisión policial sólo este imputado como el presunto autor del delito de Robo Agravado Frustrado, siendo que a juicio de esta juzgadora dicha precalificación debe ser adecuada al tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en tal sentido, esta juzgadora se aparta de la precalificación dada por la representante fiscal y cambia del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 80 EJUSDEM , como cómplice necesario de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 84 numeral 3 del Código penal, cometido en perjuicio de la ZAPATERÍA INVERSIONES 16 12 11, y el ESTADO VENEZOLANO, a el (sic) delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado (sic) Zulia, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión de los hoy imputados. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los imputados ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES Y ALVARO ALFREDO ATENCIO ESTRADA, por considerar a los (sic) ciudadanos (sic) ALVARO ALFREDO ATENCIO ESTRADA en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 80 EJUSDEM Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, y con respecto al ciudadano ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES, por cuanto consideramos que la conducta asumida se subsume indefectiblemente en los delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo (sic) 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 23-12-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 23-12-214, 4) ACTAS DE ENTREVISTAS, 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 6) INFORME MÉDICO. 7) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS.
En este sentido, se evidencia que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que las personas imputadas, sean responsables del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano), siendo que tales elementos corresponderán en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance; los mismos constituyen entre sí, fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados (sic) han sido autores, (sic) o partícipes en la comisión del hecho punible; el cual ha tipificado el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 80 EJUSDEM Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, para el ciudadano ALVARO ALFREDO ATENCIO ESTRADA, y con respecto al ciudadano ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES, por cuanto consideramos que la conducta asumida se subsume indefectiblemente en los delito (sic) de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo que además las acciones indicadas en las distintas actas reflejan indefectiblemente el cumplimiento de los supuestos de tipicidad establecidos en el Código Penal; en tal sentido, se declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los Artículos (sic) 236, Numerales (sic) 1, 2 y 3. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, siendo que se adecúa (sic) el tipo penal al ciudadano imputado ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES, en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se hace necesario imponerlo de sus derechos y garantías, constitucionales y procesales, señalándosele así que tiene derecho en este acto y en los sucesivos actos del proceso a rendir declaración bajo los términos que al efecto establece el artículo 127, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto le otorga el derecho a ser impuesto del Precepto Constitucional establecido en el Ordinal 5o del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le fuera leído y que queda establecido en la Carta Magna en los siguientes términos: "Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad". Asimismo, se le informó que en caso de consentir a prestar declaración, procederá estando libre de apremio y coacción y sin juramento de ninguna naturaleza, en virtud de las prerrogativas que le otorga el precepto que se le acaba de leer, indicándole además que en caso de no querer declarar, su silencio no podrá ser utilizado en su contra, toda vez que la declaración en si misma resulta ser un medio de defensa en su descargo, resaltándole además que una vez que declare, las partes podrán solicitar el derecho a interrogarle lo que a bien tengan, en relación a los hechos que se le atribuyen. Así mismo (sic) se les notificó a los asistentes en general sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, establecidas en los Artículos 357 y 358, en concordancia con los artículos 38, 41 y 43 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándosele que en este caso específico, por encontrarnos en presencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto v sancionado en el artículo 111 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el cual contiene una sanción que en su límite superior no excede de ocho años, es procedente y viable la fórmula alternativa de Suspensión Condicional del Proceso, cuya pena excede de ocho años en su límite superior, mas no el acuerdo reparatorio por tratarse además de hechos que afectan únicamente bienes disponibles de carácter patrimonial, e informándole del mismo modo del contenido de los artículos 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en apego a lo previsto en el articulo 44° ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, estando el presente proceso, orientado por el Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado delito menos grave de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones,, (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido el imputado; quien en presencia de su Defensor de forma libre y voluntaria, sin ningún tipo de presión, coacción o apremio expone: " no voy a declarar, es todo".

En consecuencia, estimando el tipo de delito, la posible pena a imponer, este Juzgado considera que se configura el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, razón por la que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, al ciudadano ALVARO (sic) ALFREDO ATENCIO ESTRADA, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a los imputados y aquellas que los exculpen. Asimismo, se decreta a favor de ALEXANDER STIMBER TIGRERA CHIRINOS, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando bajo presentación a cada treinta (30) días y prohibición de salida del país ASÍ SE DECIDE…” (Destacado original)

De lo anterior se observa, que la jueza de instancia calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que su aprehensión fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia al encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalísitico. Asimismo, estableció, que según lo dispuesto en el acta policial y en los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, se logró constatar la participación o autoría del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en virtud de ello fue por lo que decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo, más aún cuando consideró que los delitos imputados hacen presumir el peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse.

Así las cosas, estas juzgadoras evidencian de las actas, específicamente del acta policial, que efectivamente la aprehensión del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO se produjo en fecha 23.12.2014 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, en razón de lo siguiente:

“…Siendo las 03:10 horas de la tarde del presente año, encontrándome de servicio de patrullaje a pie, Casco Central de la Ciudad, Centro comercial San Felipe, cuando varias personas nos manifestaron que en un local denominado Zapatería Inversiones 16 12 11, se estaba desarrollando un robo, en vista de tal situación nos acercamos a la mencionada zapatería con las debidas precauciones del caso, al llegar observamos las Santa María del local, cerradas, procediendo a realizar el llamado policial, con la finalidad de que abrieras dichas Santa Marías, saliendo un ciudadano quien se identifico (sic) como; PABLO GONZÁLEZ, de 20 años de edad, manifestando que dentro de la zapatería, se encontraba un ciudadano que hacías pocos minutos había sometidos a los presente (sic) con un arma de fuego, manifestándole que se quedaran tranquilo que era un robo, en vista de tal situación los mismo forcejearon para quitarle el arma de fuego y evitar el robo, procediendo a entregarnos al ciudadano, acto seguido se le realizo (sic) la inspección corporal, según lo establecido en el Artículo (sic) N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole al ciudadano que se le realizaría una Inspección (sic) corporal, y que exhibiera sus pertenecías u los objetos adheridos a su cuerpo, no logrando incautarle ningún elemento de interés policial y criminalístico, solicitándole la documentación personal, haciéndonos entrega de una copia fotostática de su cédula de identidad quedando identificado como; ALVARO ALFREDO ATENCIO ESTRADA (…Omissis…) procediendo a solicitarles que nos hicieran entrega del arma de fuego, manifestándonos que en el momento que se encontraban forcejeando el arma de fuego se había caído al suelo, y desconocía quien tenía el arma de fuego, en vista de que los presentes no nos hacían entrega del arma de fuego, comenzamos a observar el video de seguridad de dicha zapatería, logrando observar que un ciudadano de 1.70 de estatura aproximadamente de tez blanca contextura delgado (sic), el mismo vestía shorts de color negro, sin suéter, se guarda el arma de fuego, procediendo a indicarle que hiciera entrega de la misma, negándose en todo momento a entregarla, procedimiento realizarle la debida inspección corporal, según lo establecido en el Artículo (sic) N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole al ciudadano que se le realizaría una Inspección corporal, y que exhibiera sus pertenecías u los objetos adheridos a su cuerpo, no logrando incautarle ningún elemento de interés policial y criminalístico, luego de varios minutos de interrogar al ciudadano, el mismo nos indico (sic) que el arma de fuego se encontraba en la parte de arriba de la zapatería, procediendo a realizar una Inspección Ocular en el lugar del suceso, Tal (sic) como lo establece el Articulo (sic) N° 186 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; logrando recuperar UN (01) ARMA DE FUEGO. MARCA BERETTA. MODELO 950. CALIBRE 22. VISIBLE, N° C46215, EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO. CAÑÓN Y PARTES METÁLICAS EN ESTADO DE OXIDACIÓN. CON UN (01) CARTUCHO CALIBRE 22 EN SU ESTADO ORIGINAL. MARCA. NO VISIBLE, quedando identificado el ciudadano que mantuvo oculta el arma de fuego como; ALEXANDER STIBERTH TIGRERA MORALES, (…Omissis…) en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, se procedió a la aprehensión de ambos ciudadanos, no sin antes hacerle de conocimiento el motivo de la misma y leerles sus derechos constitucionales, basándonos en el Artículo (sic) N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente…” (Destacado original)

De lo cual se observa, que al momento de apersonarse los funcionarios actuantes al sitio de los hechos, el ciudadano PABLO GONZÁLEZ informó que dentro de la zapatería se encontraba un ciudadano, quien quedó identificado como ÁLVARO ALFREDO ATENCIO, que hacía pocos minutos había sometido a los presentes con un arma de fuego, manifestando que se quedaran tranquilos porque eso era un robo; circunstancia que tomó en cuenta la jueza de instancia para presumir la participación o autoría del precitado ciudadano en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras comparten la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, pues, presuntamente dicho ciudadano se encontraba con un arma de fuego manifestando que realizaría un robo en el local comercial, lo cual, en esta fase incipiente, se ajusta a la imputación realizada en fecha 24.12.2015 ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin embargo, resulta importante destacar que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva o en la ley especial, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal que corresponda.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, es por ello que se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo, concerniente a que en el presente caso los hechos no se subsumen en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y avalado por la juzgadora de Control. Así se decide.-

Seguidamente, estas juzgadoras de Alzada evidencian del auto recurrido, que contrario a lo expuesto por el apelante en su escrito recursivo, la a quo dejó establecido los fundamentos en los cuales basó su decisión, analizando cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO, en tal sentido, la instancia dejó constancia de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; asimismo, estimó la existencia de suficientes elementos que hacen presumir la participación o autoría del prenombrado ciudadano en los delitos ya mencionados, como lo son: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 23-12-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 23-12-214, realizada por el ciudadano PABLO GONZÁLEZ, 4) ACTAS DE ENTREVISTAS, emitidas por los ciudadanos ADELSO VEGA y RUDY AMAYA, 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, 6) INFORME MÉDICO. 7) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS y, 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, y finalmente, la recurrida dejó constancia del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse, sumado a que se trata de delitos pluriofensivos que afectan garantías y derechos constitucionales.

A este tenor, este Despacho Superior considera que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO, en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo estos los que viene a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En este sentido, estiman estas Juzgadoras que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión. Así se decide.-

En razón de todas las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que estas juzgadoras concluyen que la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; en tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular. Así se decide.-

Por todos los fundamentos anteriormente establecidos, esta Sala de Alzada considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1815-14, de fecha 24.12.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ÁLVARO ALFREDO ATENCIO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1815-14, de fecha 24.12.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 088-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
MCN/gaby.*-
VP03-R-2015-000238