TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de febrero de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000236
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la abogada SORENYS MÁRMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su condición de defensora del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, portador de la cédula de identidad Nro. 22.470.499, contra la decisión Nro. 005-2015, de fecha 02.01.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RICARDO MÁRQUEZ; acordó que la presente causa se siga por el procedimiento ordinario, y calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09.02.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

La admisión del recurso se produjo el día 10.02.2015, no obstante, en fecha 24.02.2015 la Jueza Profesional Suplente MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ, se abocó al conocimiento del presente asunto, en razón de haber sido aprobadas las vacaciones legales a la Jueza titular de este Despacho, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada SORENYS MÁRMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su condición de defensora del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de sustentar lo alegado por la defensa en la Audiencia de presentación de Imputados, es menester señalar que el legislador estipula como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial preventiva de libertad a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizás éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que el mismo es el principal terminante de la responsabilidad del supuesto imputado, y en el caso de marras, no existen fundados elementos de convicción para presumir que mi defendido sea autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal.

En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sea presentado ante un Juez de Control, por uno hecho en los cual no se encuentra ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido privado de su libertad personal, alegando la Juez (sic) de Control que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación y que aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Al respecto, considera esta defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la privación judicial preventiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, así mismo (sic) produjo en el Casco Central frente a la zapatería Picapiedra, no obstante, tampoco existen testigos de la aprehensión, siendo esta una zona de gran circulación de personas quienes transitan y trabajan en la misma.
En consecuencia ciudadanos Magistrados, no se cumple con el requisito referido a la existencia de fundados elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, es importante referir, que precisamente bajo parámetros humanistas, se reglamentó la aplicación de otras medidas menos gravosas a la privación de libertad, toda vez que el derecho a la libertad es un derecho humano de entidad superior y fundamental, inherente a la persona humana, reconocido, después de la vida, como el más preciado por el ser humano.
Por otra parte, como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tiene arraigo en el país y sus residencias se encuentran plenamente señalada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales (sic) son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo que no se ha configurado en el presente caso.

Es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso, y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por lo que, el Juez de Control como garantista (sic) constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian la no responsabilidad del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA y otorgarle una medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso; ya que se debe considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este, establecido en concordancia con los artículos 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo (sic) podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a mi defendido, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas elementos de convicción o de prueba en su contra, ni el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que puedan incurrir mi defendido, ni las demás circunstancias establecidas en el referido culo 237 ejusdem.

En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, ceben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos internacionales suscritos por el Estado venezolano.

Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por unos delitos en los cuales no pueden demostrarse de ningún modo su participación: están siendo afectados con medida tan grave, por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido una medida cautelar menos gravosa, todo ello, en atención al principio Constitucional del Derecho a la defensa, amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela v a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadanos.

(…Omissis…)

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva. Revocando la Decisión N° 005-2015 de fecha 02 de Enero (sic) de 2015 dictada por el Juzgado Decimo (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, y acordando la Libertad (sic) inmediata del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…” (Destacado original)

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada ELISSETH JOSEFINA PEROZO PETIT, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

“…Ciudadanos Magistrados se observa que del escrito presentado por la Abogada (sic) SORENYS MARMOL alega improcedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el (sic) Juez (sic) A quo, en contra del imputado JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 02 de enero de 2015, arguyendo la falta de elementos que hagan presumir la participación del imputado en la comisión del hecho imputado, alegando a su vez que se dicha decisión le causa un gravamen irreparable al imputado JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, pues no quedó demostrada la responsabilidad y participación del imputado en el hecho que se le atribuye.

Ahora bien, observa esta Representación Fiscal de la decisión recurrida, específicamente de las consideraciones del Juez para decidir, de cuya decisión se desprende: "(...) estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin entontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano RICARDO MÁRQUEZ, elementos que surgen toda vez que ¡aprésente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de de Policía del estado Zulia. quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del imputadlo JOHANDÁNIEL BARRIOS NUEVO LABARCA en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICARDO MÁRQUEZ (...) En este sentido, se evidencia que tales elementos colmas exhaustivamente el requisito defomus delictis, o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan la posibilidad de que las personas imputadas, sean responsables del delito que se le atribuye a JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA (...) ".

En tal sentido, es oportuno señalar parte de la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011, la cual hace referencia a la Actividad (sic) del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: (...Omissis…)

A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el (sic) Juez (sic) A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo al Imputado (sic) del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que lo asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, toda vez que en esta fase inicial del proceso no le está permitido al Juez de Control entrara a conocer del fondo de la causa, como para emitir algún pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, considerando a todo evento la "presunción" con base a los elementos que objetivamente arrojan la probabilidad que el imputado sea responsable del hecho que se le atribuye, siendo que una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.

(...Omissis…)

Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la Presentación del imputado ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico.

Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente el caso in comento, quien aquí suscribe consideran que la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se explanado en el presente escrito, el referido Tribunal garantizo (sic) la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa.

CAPÍTULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos ut supra, esta Representante del Ministerio Público, SOLICITA sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SORENYS MARMOL Defensora Pública Séptima Auxiliar adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, quien ejerce la defensa del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, por cuanto considero que no le asiste la razón al recurrente, y menos aún Revoque la misma y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 02/01/2015 , (sic) dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo (sic) 458 del Código Penal…” (Destacado original)

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 005-2015, de fecha 02.01.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la Defensa Pública denunció que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido es autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Asimismo señala, que de actas no se evidencia algún testigo para el momento de la aprehensión del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA.

Sumado a ello, la recurrente refiere que en el caso de marras no se cumple con el requisito referido a la existencia de fundados elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado. Finalmente, alega la defensa que en el caso de autos no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que su defendido tiene arraigo en el país y que su residencia se encuentra plenamente señalada en autos

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y de apreciación de pruebas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto, estableció que:

“…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dicho ciudadano fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de los ciudadanos RICARDO MÁRQUEZ, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del imputado JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de los ciudadanos RICARDO MÁRQUEZ.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, esta Juzgadora en este acto procede a impulsar el proceso a los fines de evitar el retardo judicial para asegurar una tutela judicial efectiva y una administración de justicia expedita, siendo que de las actas que conforman la investigación se observa que, el JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, en fecha 231DICIEMBRE2014, SIENDO LAS 11:40AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes (...Omissis…)
Y se consiguieron elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 31-12-14, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DERECHO de fecha 31-12-14, 3.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 31-12-14, 4.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31-12-14, 5.- INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 31-12-14, 6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, 7.- INFORME MEDICO, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 31-12-14.

En este sentido, se evidencia que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que las personas imputadas, sean responsables del delito que se les atribuye JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LA BARCA. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, siendo que tales elementos corresponderán en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance; los mismos constituyen entre sí, fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados han sido autores, o partícipes en la comisión del hecho punible; el cual ha tipificado el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de los ciudadanos RICARDO MÁRQUEZ, siendo que además las acciones indicadas en las distintas actas reflejan indefectiblemente el cumplimiento de los supuestos de tipicidad establecidos en el Código Penal; en tal sentido, se declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los Artículos (sic) 236, Numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, estimando el tipo de delito, la posible pena a imponer, este Juzgado considera que se configura el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, ordenando en consecuencia su ingreso inmediato al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, en virtud de no estar el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite recibiendo detenidos por razones de hacinamiento por ordenes del Gobernador del Estado Zulia, y quien será con posterioridad trasladada al Centro Penitenciario David Vitoria del Estado Lara, todo ello con anuencia de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia según decisiones tomadas en reuniones del Plan Patria Segura, razón por la que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a los imputados y aquellas que los exculpen…” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, estimó que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Asimismo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 31-12-14, emitida por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DERECHO de fecha 31-12-14, 3.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 31-12-14, realizada por el ciudadano RICARDO MÁRQUEZ, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31-12-14, rendida por el ciudadano RAMÓN MÁRQUEZ, 5.- INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 31-12-14, 6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, 7.- INFORME MEDICO y, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 31-12-14, realizada por los funcionarios actuantes, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas incautadas.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena a imponer.

Luego de analizado lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, esta Alzada constata, que tal como lo estableció la a quo, de actas surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, en el delito de HOMICIDIO ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante a ello, es preciso recordar, que la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

Cabe agregar, que en esta fase inicial del proceso se tratan de elementos de convicción y no de pruebas, diferencias que la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala reitera, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues, la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual, racionalmente satisface las exigencias contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, lo cual quedó motivado por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer.

No obstante a ello, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera, que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que tal como lo refirió la a quo, la posible pena a imponer sobrepasa el límite máximo de los diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era, como en efecto se hizo, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, en cuanto a lo expuesto por la defensa concerniente a que en el presente caso la aprehensión de su defendido se efectuó sin la presencia de algún testigo, esta Alzada considera necesario indicar, que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes al momento de realizarle una inspección corporal al ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, lograron incautar un cuchillo de metal grande con empuñadura de madera, envuelta en teipe color negro, sin marca visible, y un anillo de metal color amarillo de acero inoxidable, con un peso aproximado de 4 grados, lo cual ya antes había sido descrito por el ciudadano RICARDO MÁRQUEZ, víctima de autos, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dicho ciudadano sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, y habiendo esta Alzada corroborado que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada SORENYS MÁRMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su condición de defensora del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 005-2015, de fecha 02.01.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada SORENYS MÁRMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su condición de defensora del ciudadano JOHAN DANIEL BARRIOS NUEVO LABARCA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 005-2015, de fecha 02.01.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 091-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
MCN/gaby.*-
VP03-R-2015-000236