TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de febrero de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-00186

Decisión No. 090-15.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.152, en su carácter de defensor privado del ciudadano LARRY OSCAR VALECILLOS ALBARRAN, titular de la cédula de identidad No. 4.707.875, contra la decisión registrada bajo el No. 2C-022-2015, de fecha 9 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual el Tribunal de instancia Primero: Declaró sin lugar la excepción opuesta por el representante de la defensa, prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, literal “c”, por cuanto el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública se basa en hechos que revisten carácter penal, y asimismo cumple con los requisito establecidos en el artículo 308, eiusdem. Segundo: ADMITIÓ TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra de imputado de marras, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por considerar que se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público de sobreseimiento a favor del ciudadano LEONARDO ENRIQUE SERRANO SOLANO, de conformidad con el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró con lugar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 300 ordinal 1 eiusdem, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Quinto: Mantuvo la medida cautelar a la privación de libertad, impuesta en la fecha de su presentación.

En fecha 19 de febrero de 2015, este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Las integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

En primer término, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la parte recurrente ejerce el recurso de apelación de autos, invocando el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, versando su acción recursiva en dos denuncias, de la cual se desprende lo siguiente:

“…interpongo formal recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con lo establecido en los artículos 439, 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal de la Resolución número 2C-O22-2015, dictada por ese Tribunal donde la misma le causa un agravio a mi defendido LARRY ÓSCAR VALECILLOS ALBARRAN, acusado en el Asunto VP11-P-2013-007887, origen de dicha decisión por haberse celebrado en fecha 07 del corriente mes y año la Audiencia Preliminar y el auto con Resolución de fecha 09 de Enero (sic) del 2015, donde ese Tribuna! mantuvo la restricción de la libertad de mi defendido a través de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, no obstante que los hechos origen del referido ASUNTO PENAL NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, es decir, dicha decisión considera que mi patrocinado LARRY ÓSCAR VALECILLOS ALBARRAN, es autor del delito de contrabando previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, desatendiendo el Tribunal que dichos hechos son ATIPICOS por cuanto la conducta desplegada por mi patrocinado trabajador de la empresa petrolera PETRO ALIANZA, S.A. en el Área de Operación y Mantenimiento de Inyección y Mantenimiento de Pozos Petroleros pertenecientes al Estado Venezolano y tutelado por la matriz PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA). Mi defendido, Ciudadanos Jueces de Alzada que le corresponda conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN deben declarar procedente en derecho el presente recurso antes mencionado por estar el mismo interpuesto en tiempo hábil conforme a la Ley Adjetiva que regula la materia. Incurre el Juez de Instancia en un error inexcusable de derecho al adecuar los hechos a una norma que no priva sobre la Resolución Número 3315 emanada del Ministerio de Energía y Minas, Dirección General Sectorial de Hidrocarburos, signada bajo el número 74, de fecha 13 de Febrero de 1978 que regula estando vigente hasta la presente fecha por cuanto la misma no ha sido derogada, todo lo concerniente a las Normas Para El Expendio de Combustible Derivado de Hidrocarburos, la cual en su artículo 5 del Capítulo II, denominado Del Expendio, señala los casos en que ocurre el expendio extraordinario y específicamente en su ordinal 2° indica:
22) Cuando el producto se ha de trasegar hacia recipientes metálicos para ser utilizado en función de combustible dentro del territorio nacional, para vehículos destinados a faenas agrícolas o trabajos de construcción y otras actividades de similar entidad, así como para motores sin capacidad de Desplazamiento. Ahora bien, es menester señalar a colación de lo anteriormente trascrito, el contenido del artículo 69 de la mimas Normas, el cual reza así:
Artículo 6.- En el caso de que se trata el ordinal 22 del artículo 5S de estas normas, la estación de servicios efectuará el expendio en situación extraordinaria con determinación previa de las condiciones siguientes:
a) que la capacidad del recipiente no exceda de doscientos (200) litros de combustible;..." Es decir, Ciudadanos Jueces de Alzada la Norma que se ha debido aplicar es la invocada resolución ministerial por cuanto la misma emana del Órgano Competente por la materia aunado a que esa compra extraordinaria que realizó mi defendido fue avalada por un permiso contemplado en dicha Resolución que controla las referidas ventas extraordinarias y dicho permiso hacer emanado por la Guardia Nacional, valor erga ognes, el mismo no fue cuestionado por el Ministerio Público por cuanto de las actas no se desprende que se haya aperturado alguna averiguación en contra de los Funcionarios Emitentes de los referidos Permiso y el cual fue incorporado por ante el Ministerio Público y el mismo debe ser remitido a la Alzada conjuntamente con el Asunto Principal antes indicado por lo que solicito que se declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN y declare nula dicha decisión por no revestir los hechos CARÁCTER PENAL, de lo contrario suscitará el perjuicio que padece mi defendido LARRY ÓSCAR VALECILLOS ALBARRAN, quien está como Medida Cautelar Sustitutiva Preventiva de Libertad no siendo los hechos como lo he afirmado típicos, en consecuencia, lo procedente en derecho es admitir el presente recurso sustanciarlo y declararlo con lugar por imperio de la ley, la justicia, la equidad y el derecho. Justicia, en Cabimas a la fecha de su presentación…”. (Destacado de la Alzada).

Resultando propicio hacer alusión a lo dispuesto por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la decisión contenida en el acta de la audiencia preliminar de fecha 9 de enero de 2015, de la cual se desprende lo siguiente:

“…La defensa plantea la excepción establecida en el Artículo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4, literal c, por cuanto la Acusación Fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal por cuanto los hechos que en ella se narran no pueden ser subsumidos en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, señalado la defensa que ignora la Vindicta Pública la existencia de la Resolución N° 74 de fecha 13 de Febrero (sic) de 1978 emanada de la Dirección de Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos (…) el cual le otorga competencia al Ejecutivo Nacional el ejercicio del control e inspección de las actividades reservadas a que se refiere esa Ley, las cuales comprenden el expendio de combustible deriva dos de hidrocarburos, por cuanto la determinación de funcionares publicas establecidas en el articulo (sic) 35 de la Ley Orgánica de la Administración Central atribuye al Ministerio de Energía y Minas competencia en lo relativo al aprovechamiento y control de los recursos energéticos a su vez, el ordinal 1 del articulo 2 de la Resolución N° 2232, de fecha 2 de diciembre de 1976, dictada por el antiguo Ministerio de Minas e Hidrocarburos dispone que las personas que ejercen aquellas actividades reservadas quedan obligadas a ejecutar las operaciones de conformidad con las Leyes, Decretos, Resoluciones y ordenanzas respectivas, así como las normas técnicas y administrativas aplicables, por cuanto el expendio de combustible derivados de hidrocarburos es servido definido de interés público y concierne a un recurso energético de significativa importancia para la colectividad.
En tal sentido, este Juzgador, una vez analizado el punto único interpuesto por la defensa, considera que no le asiste la razón, por cuanto el Ministerio Público basó su acusación sobre los hechos ocurridos en fecha 31-10-2013 y que fueron tipificados en el numeral 14 del Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la cual entró en vigencia a los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil diez, y por lo tanto la conducta realizada por el acusado de autos en las condiciones de modo, tiempo y lugar señaladas en el escrito de acusación, se basan sobre unos hechos realizados dentro de la vigencia de la referida norma especial, en la cual se establecen las pautas a seguir en las actividades referentes al transporte, comercialización, deposito relacionado con el petróleo, combustible, lubricante, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, quedando Derogada en la mencionada fecha la Ley sobre el Delito de Contrabando, sancionada el quince de noviembre de 2005 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.327 del dos de diciembre de 2005, los artículos que conforman el Capítulo I, del Título VI, así como el artículo 129 del Decreto N° 5.879, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.875 del veintiuno de febrero de 2008 y asimismo, el artículo 143 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.358, del primero de febrero de 2010.
Por los fundamentos expuestos, se declara SIN LUGAR la excepción propuesta por el representante de la defensa, prevista en el Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4, literal c, por cuanto el escrito acusatorio presentado por el representante de la Vindicta Pública se basa en hechos que revisten carácter penal, y asimismo cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 308, ejusdem. Y ASI (sic) SE DECLARA…”. (Resaltado de la Sala).

De lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que el defensor privado de marras, presentó escrito recursivo, impugnando la parcialmente transcrita decisión, denunciando que los hechos acaecidos no revisten carácter penal, fundamentando la misma sobre la base de argumentos iguales de los cuales el Juzgado de instancia, declaró sin lugar la excepción opuesta en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Observando del fallo parcialmente transcrito, que el juez de instancia al término de la audiencia preliminar, decretó la admisión el escrito acusatorio, esgrimiendo que el mismo cumplía con todos los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su interposición, igualmente admitió las pruebas, procediendo en esa misma resolución declaró el auto de apertura a juicio, tal como lo preceptúa el legislación adjetiva penal.

En ese sentido, ante la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por esa defensa, durante el acto de audiencia preliminar, mal podría esta Sala de Alzada conocer de un argumento, que según lo establecido en el artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 423 y 428, literal “c” de la norma procesal adjetiva, resulta ser inadmisible. Al efecto, tal normativa establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…” (Resaltado de la Sala).

Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 428 Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(Omisis)…
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. (Negritas de la Sala).

Atendiendo a lo anterior, el artículo 32 de la norma penal adjetiva, establece lo siguiente:

“Artículo 32. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia;
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329.
El recurso de apelación contra la decisión que declara sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva…” (Resaltado de la Sala).

Aunado a ello, valga resaltar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, con relación a los aspectos pronunciados realizados por el juez de control referido a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, en cuya sentencia vinculante, fijó el siguiente criterio:

“…Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. (…omisis…)
Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”. (Negritas de la Sala).

Del escrutinio realizada a cada una de las actas que conforman la presente incidencia y una vez realizadas las anteriores consideraciones, las integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que tanto las denuncias denuncia contentiva en el escrito de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.152, en su carácter de defensor privado del ciudadano LARRY OSCAR VALECILLOS ALBARRAN, titular de la cédula de identidad No. 4.707.875, resultan ser INADMISIBLES con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa la declaratoria sin lugar de la excepción por cuanto a juicio del defensor privado los hechos no revisten carácter penal, cabe agregar que la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio y avalada en la audiencia preliminar por el Juez de Control, resulta ser una precalificación provisional, la cual podrá ser modificada por el juez de juicio en el decurso del contradictorio.

Así las cosas, en atención a las normas procesales antes citada, en concordancia con el criterio explanado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, se declaran INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.152, en su carácter de defensor privado del ciudadano LARRY OSCAR VALECILLOS ALBARRAN, titular de la cédula de identidad No. 4.707.875, en contra de la decisión signada bajo el No. 2C-022-2015, de fecha 9 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, dicho punto de impugnación es inapelable, cabe agregar que ello no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, ni causa un gravamen irreparable a las partes en el proceso, en virtud de que las mismas pueden ser opuestas en juicio oral y público nuevamente. Adminiculado al hecho que la precalificación jurídica como anteriormente se apuntó es de naturaleza provisional cual podrá ser modificada por el juez de juicio en el decurso del contradictorio. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.152, en su carácter de defensor privado del ciudadano LARRY OSCAR VALECILLOS ALBARRAN, titular de la cédula de identidad No. 4.707.875, contra la decisión No. 2C-022-2015, de fecha 9 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ
Ponente
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 090-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA