TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 20 de febrero de 2015
205º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2014-046450
ASUNTO : VP03-R-2015-000122

DECISIÓN N° 063-15

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario en fase de proceso y RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, en su carácter de defensores del imputado WILSON JOSE OROZCO GODOY, titular de la cédula de identidad N° E-1.129.517.281, en contra de la decisión N° 1731-14 de fecha 25 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YESSICA ANILLO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 30-01-15, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, y en virtud de habérsele concedido el beneficio de sus vacaciones anuales, se reasignó la ponencia a la Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LOS DEFENSORES

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario en fase de proceso y RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, en su carácter de defensores del imputado WILSON JOSE OROZCO GODOY, procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO, esgrimieron que el Juzgado de Control no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, afectando el derecho a libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado estuviese incurso en hecho punible, por lo que se está cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia en la presente causa.

Continuaron exponiendo los recurrentes que, están en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de su representado, al imponerle el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Manifestaron los apelantes, que todos las solicitudes de la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limitó a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumeró y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculó los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados.

En punto denominado “VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA”, refirieron los recurrentes que, no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional referido a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no indica los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, en horas de la tarde en pleno centro de la ciudad de Maracaibo, a escasos metros del Palacio de Justicia, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitan que así sea declarado.

En el punto denominado “VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA BASADA EN LOS HECHOS EXPUESTOS EN LAS ACTAS”, argumentaron que, el Ministerio Público presentó una imputación en contra de su defendido, donde le imputa el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DS FRUSTRACIÓN, ya que su defendido no se encontraba "efectivamente armado", ni logro "apoderarse" de los objetos de la presunta víctima, por lo que su acción es imperfecta, ya que el hecho nunca llegó a consumarse ni perfeccionarse, por lo que el juzgado debió apartarse de la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, y bajo el principio "iura novit curia", calificar los hechos expuestos en las actas como ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 y primer aparte del artículo 80, ya que el cuchillo presuntamente incautado a su defendido es de uso domestico, y su porte o uso no están prohibidos por la ley. Continuaron citando jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 10-12-2009, igualmente hicieron mención de los artículos 272, 273 del Código Penal, así como los artículos 9 y 25 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, así como los artículos 3 y 14 de la Ley para el Desarme y el control de Armas y Municiones. Asimismo realizaron ciertas consideraciones en torno al delito imputado y el tipo de arma utilizada por el imputado de autos.

En el punto denominado “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES”, manifestaron que, al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de su representado solicitado por la vindicta pública, el juzgado A-quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo señaló el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuaron indicando la Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de su representado, resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Argumentó que, el haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador violentó los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó así lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a su defendido, bajo los principios de libertad y justicia o en todo caso, le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

PETITORIO: solicitaron sea declarado admisible el recurso de apelación de autos, con lugar en la definitiva, y en consecuencia declaren con lugar las denuncias expuestas y las soluciones que se pretenden respectivamente bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo van dirigido a cuestionar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano WILSON JOSE OROZCO GODOY, en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 25 de noviembre de 2014, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la falta de motivación, e igualmente atacando la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por la instancia en el presente causa y asimismo impugnan que el procedimiento no fue practicado en presencia de testigos tal como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo en fecha 24/11/2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que se encontraban los funcionarios en-labores de patrullaje cuando observaron al ciudadano detenido plenamente identificado y el cual portaba UN ARMA BLANCA (TIPO CUCHILLO CON HOJA DE METAL) en posición amenazante a una persona de sexo femenino la cual fue identificada posteriormente como YESICA ANILLO quien les manifestó que dicho sujeto la había amenazado de muerte con un arma blanca a fin de que le entregara sus pertenencias, lo cual no se produjo debido a la acción policial; por lo que se evidencia que la aprehensión del ciudadano WILSON JOSÉ OROZCO GODOY, se realizó bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fue aprehendido inmediatamente en el sitio donde ocurrieron los hechos, siéndole incautado un objeto tipo cuchillo, hija de metal descrito en el registro de cadena de custodia, habiendo sido además señalado por la víctima, y siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por ! dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, en consecuencia se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con las normas antes citada. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de la ciudadana YESICA ANILLO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 24-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, inserta en el folio 2 y su vuelto de la presente causa, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso, evidenciándose de dicha acta, que los funcionarios actuantes, en fecha 24NOVIEMBRE2014, SIENDO LAS 11:30AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que se encontraban los funcionarios en labores de patrullaje cuando observaron al ciudadano detenido plenamente identificado y el cual portaba UN* ARMA BLANCA (TIPO CUCHILLO CON HOJA DE METAL) en posición amenazante a una persona de sexo femenino la cual fue identificada posteriormente como YESICA ANILLO quien les manifestó que dicho sujeto la había amenazado de muerte con un arma blanca a fin de que le entregara sus pertenencias, lo cual no se produjo debido a la ' acción policial; tomando formal denuncia a la victima la cual realizo señalamientos enfáticos en contra del ciudadano ya mencionado; por lo cual se procedió a practicar la aprehensión del mismo por estar en presencia de un delito flagrante contra la propiedad, por lo que el ciudadano fue traslado al comando policial respectivo. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserto en el folio 03, de la presente causa, en la cual se deja constancia de las características del sitio del suceso. 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 24-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, y por el imputado de autos, inserta al folio 04 de la presente causa. 4) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, inserta al folio 05 de la presente causa, en la cual se observa lo siguiente: "yo estaba esperando carrito para irme a mi casa, cuando un hombre se me acerco, de pronto me mostró un cuchillo y me dijo que me quedara tranquila, que si gritaba me apuñalaba, me dijo entrégame el teléfono sino te mato y yo le dije que no tenia teléfono, en ese momento vi que también se acercaban unos policías...". 5) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 24-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, inserta en el folio 06 Y 07 de la presente causa, 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, inserta en el folio 09 de la presente causa, en la cual se deja constancia de los objetos incautados en el presente proceso. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, observa esta Juzgadora, que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de la ciudadana YESICA ANILLO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por- la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar lo solicitado por la defensa pública relacionado a la imposición de una medida menos gravosa y en consecuencia impone MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, al imputado, WILSON JOSÉ OROZCO GODOY, titular de la cédula de identidad V-l 1.295.17281, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana YESICA ANILLO, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. ( Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes explicaciones:

En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano WILSON JOSE OROZCO GODOY, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano WILSON JOSE OROZCO GODOY, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la integridad física y hasta la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WILSON JOSE OROZCO GODOY, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado Sin Lugar, no obstante, por cuanto la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, ella puede ser revisada cuando hayan variado las circunstancias por las cuales fue decretada. Así se Decide.

Con respecto al punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, y que la A quo se limito a declarar sin lugar la solicitudes de la Defensa sin argumentación alguna, únicamente enumeró y describió las actas sin analizarlas y no adminículo los elementos de convicción aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos. Por ello, se hace necesario citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Articulo. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

En relación a la motivación, de Sala de Casación Penal mediante Sentencia Nº 240 de fecha 22.07.2014, ha explicado pacíficamente y reiteradamente, en qué debe consistir la motivación del fallo, determinando que:

“(…)la Sala de Casación Penal de manera reiterada ha sostenido que toda sentencia, debe estar suficientemente motivada, requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos al momento de la valoración y que exprese un oportuno pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones de las partes...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 153 de fecha 26 de marzo de 2013, ha señalado:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 237/1997, del 22 de diciembre)…”

Al concordar tanto la disposición legal transcrita como la jurisprudencia, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la recurrida contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que a su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso tomando en consideración la fase insipiente como lo es la presentación de imputados por flagrancia, sin abandonar en modo alguno los fines del proceso, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues la decisión se encuentra debidamente motivada, siendo oportuno recordar que el proceso de valoración y adminiculacion de los medios probatorios corresponden a la fase juicio oral y público, y no en esta etapa de investigación en la cual se encuentra el presente asunto, es por lo que, se desestima tal argumento de los defensores. Así se declara.

En cuanto a la denuncia esgrimida por el apelante relacionada a que al ciudadano WILSON JOSE OROZCO GODOY, se le violentaron garantías constitucionales, ya que según los defensores existen vicios en el acta policial practicada, y la instancia no se pronunció al respecto, en tal sentido se observa del acta policial, de fecha 24 de noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 1, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“Siendo las 11 :30 horas de la mañana aproximadamente en e! momento que realizábamos un patrullaje a pie, en el casco central de la ciudad, específicamente en la calle 100 Libertador, frente Unícentro las Pulgas, diagonal a Farmacia La Venezolana, observamos a un sujeto quien presentaba las siguientes características: tez Morena, contextura fuerte, estatura mediana, vestido con un suéter de rayas color moradas y negra, con un estampado de de letras color doradas, en la parte frontal en las que se puede leer BATAVO, y a la altura del pecho del lado izquierdo un estampado tipo escudo con estrellas doradas, pantalón tipo Jean, de color azul y calzado tipo casuales de color negro, quien sostenía en su mano derecha un objeto corta punzante tipo cuchillo, con el cual señalaba a una ciudadana, acto seguido nos acercamos hasta ellos y al preguntarles que sucedía, la ciudadana quien se identifico como: Yesica Anillo, de 27 años de edad, nos informo que el sujeto antes descrito la amenazo de muerte con el cuchillo que sostenía, exigiéndole que le entregara sus pertenencia, tales como teléfono celular, ordenándole que no gritara o de lo contrario le apuñalaría, en vista de tal situación y amparándonos en el Artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, le realizamos una inspección corporal al ciudadano señalado, logrando incautarle en su mano derecha un objeto corta punzante con las siguientes características: tipo cuchillo, hoja de metal, color niquelada, de unos 20centirnetros de Sargo aproximadamente, troquelada con un símbolo tipo estrella y letras en las que se puede leer. INOX STAÍNLESS STEEL, empuñadura de madera, forrada con cinta adhesiva, color transparente, sin encontrarle ninguna evidencia de interés criminalístico, adherido a su cuerpo u oculto entre sus vestimentas, acto seguido le preguntamos a la ciudadana Yesica Anillo, (Víctima) que si sufrió algún tipo de herida por parte del ciudadano a quien señalo o fue despojada de algún objeto por parte de él, informándonos que no, manifestando su deseo de denunciar lo ocurrido, motivo por el cual y en vista de tal situación le notificamos al ciudadano aprendido el motivo de su detención según lo establecido el Artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, imponiéndoles de sus derechos Constitucionales, contemplados en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Artículos 119 ordinal 6 v 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: Wilson José Orozco Godoy, de 32 años de edad, titular de ¡a cédula de identidad N° 1.129.517.281, de nacionalidad Colombiana, residenciado en el barrio Torito Fernández, municipio Maracaibo, sin más datos filiatorios…”.

De allí pues, se evidencia de la mencionada acta, el procedimiento realizado por los efectivos policiales fue bien llevado, y que los funcionarios actuantes, plasmaron una relación sucinta los actos realizados, que el ciudadano fue detenido de manera flagrante, y que se le leyeron sus derechos y garantías, fue puesto a la orden del Tribunal, en la cual se le impuso del motivos de su detención e imputándosele por parte del Ministerio Público los delitos presuntamente por él cometidos, en tal sentido, no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia de violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión del ciudadano WILSON JOSE OROZCO GODOY, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia de los defensores.

Por otra parte del contenido de la decisión recurrida se observa que la A quo si dio repuesta a las peticiones de la Defensa, indistintamente que no se haya acogido su petición, no implica que exista omisión en la recurrida, pues al analizar el acta policial y considerarla un elemento de convicción y calificar la aprehensión como flagrante, evidentemente es considerada por el juzgador como licito e incorporado dentro del marco legal, por lo que se verifica un pronunciamiento tácito, y como ya se indicó anteriormente, no se evidencia de tal actuación desplegada por los funcionarios policiales, contravención de derechos y garantías constitucionales y legales, ya que aunado que los actuantes plasman en el acta policial que observaron al imputado de autos con un arma punzo cortante en su mano derecha señalando a la presunta victima, lo que aunado a la información proveniente de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo un elemento de convicción, tendiente a la obtención de la verdad, en consecuencia, no le asiste la razón al apelante sobre la presente denuncia. Así se Decide.

En relación a las consideraciones de los defensores en torno al tipo arma utilizada por el ciudadano Wilson José Orozco Godoy, esta Alzada considera pertinente trae a colación los siguientes artículos de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones:
“Artículo 3. A los efectos de la presente ley, se entenderá por:
(…) 3.-Arma blanca: el instrumento o herramienta cortante que consta de una hoja de acero y punta filosa que indebidamente utilizado, puede causar lesión, muerte o daño a personas, medio ambiente, animales o cosas…”

“Artículo 15.- Son armas blancas de prohibida fabricación, importación, exportación, comercialización, porte y uso, aquellas que así determine el órgano competente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas.
No se consideraran armas blanca prohibidas aquellos instrumentos o herramientas que por su naturaleza sirven para el desempeño de una profesión, oficio o práctica deportiva, cuyo uso, en todo caso, se circunscribe a los lugares y ámbitos asociados a los mismos…” (Negrillas de la Alzada)

De los artículos antes transcritos se observa que la Ley Sustantiva vigente define el arma blanca como un instrumento o herramienta cortante de hoja de acero y punta filosa que ilícitamente utilizada puede causar lesión o muerte a personas, al medio ambiente y/o animales, asimismo la mencionada ley indica cuales son las armas prohibidas o no según su naturaleza reglamentada, para cuya tenencia se requiere autorización o que sirvan para el desempeño de una profesión, oficio o práctica deportiva, lo cual no ocurre en el caso de marras, por cuanto se evidencia que el imputado de autos, tenía en su poder un arma blanca (cuchillo) utilizado para presuntamente cometer el ilícito penal investigado, lo cual siendo un objeto capaz de lesionar o matar, se aplica la agravante de estar manifiestamente armado (Robo Agravado), por tanto, las consideraciones realizadas por los defensores, no tiene asidero jurídico en el presente caso, máxime cuando no le fue imputado el delito de Porte Ilícito de Armas. Así se declara.

En lo que respecta a la denuncia de los defensores con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento policial lo permiten, observándose de actas, que el acto de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron en momento que presuntamente el imputado cometía el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían ante la inmanencia de los hechos, ubicar testigos que presenciaran el mismo, de manera que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales en el acto de aprehensión del imputado. Así se Declara.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por los apelantes en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por su defendido no se enmarca en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, sino en el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, cuya precalificación jurídica aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, los apelantes solicitan en su escrito, que se desestime la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública y acogida por la instancia en la recurrida, por tanto; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta policial, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, en fecha 24 de noviembre de 2014, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…observamos a un sujeto (…) quien sostenía en su mano derecha un objeto corta punzante tipo cuchillo con el cual señalaba a una ciudadana. Acto seguido no acercamos a ellos y al preguntarles que sucedía, la ciudadana Yesica Anillo(…) informo que el sujeto antes descrito la amenazo de muerte con el cuchillo que sostenía exigiéndole que le entregara sus pertenencias, tales como el teléfono celular, ordenándole que no gritara o de lo contrario la apuñalaría(…) le realizamos una inspección corporal al ciudadano señalado, logrando incautarle en su mano derecha un objeto corta punzante con las siguientes características: tipo cuchillo, hoja de metal, color niquelada, de unos 20 centímetros de largo aproximadamente, troquelada con un símbolo tipo estrella y letras en las que se puede leer. INOX STAÍNLESS STEEL, empuñadura de madera, forrada con cinta adhesiva, color transparente, sin encontrarle ninguna evidencia de interés criminalístico, adherido a su cuerpo u oculto entre sus vestimentas, acto seguido le preguntamos a la ciudadana Yesica Anillo, (Víctima) que si sufrió algún tipo de herida por parte del ciudadano a quien señalo o fue despojada de algún objeto por parte de él, informándonos que no, manifestando su deseo de denunciar lo ocurrido…”. (Las negrillas son de esta Alzada). (Folio 02 de la causa).

Igualmente, se trae a colación del acta de la denuncia interpuesta por la ciudadana YESICA ANILLO, en fecha 24 de noviembre de 2014, por ante el Centro de Coordinación Policial No. 1 adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, de la cual expone lo siguiente:

“…"Yo estaba esperando carrito para irme a mi casa, cuando un hombre se me acercó, de pronto me mostró un cuchillo y me dijo que me quedará tranquila, que si gritaba me apuñalaba, me dijo entrégame el teléfono sino te mato, yo le dije que no tenia teléfono, en ese momento vi que también se acercaban unos policías y me preguntaron que pasaba, de una vez les dije lo que estaba haciendo ese hombre, vi cuando los policías le quitaron el cuchillo (…) CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted si el sujeto al que denuncia le logro quitar algo: RRESPUESTA : No, el no pudo quitarme nada, cuando el me estaba pidiendo que le entregara mis cosa, vimos que se acercaban los policías… (Las negrillas son de esta Alzada). (Folio 03 de la causa).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, y los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, esta Sala de Alzada, considera pertinente hacer algunas consideraciones sobre la consumación del delito de Robo Agravado para lo cual se procede a citar lo que la Sala de Casación Penal a suscrito decisiones de manera reiterada, donde ha dejado sentado lo siguiente:

“…Omissis…La Sala considera prudente pronunciarse respecto a la calificación dada a la conducta punible de los ciudadanos acusados.
Es criterio de la Sala lo siguiente:
- "…El robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza, de la cosa…” (Sentencia Nro. 401 del 14/08/2002)
- "…El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía…" (Sentencia Nro. 331 del 09/07/2002)
"…La Sala advierte que no es necesario que haya un atentado propiamente tal contra la vida o una lesión a las víctimas del delito de robo, para que sea éste consumado. Basta que haya violencia efectiva o implícita (amenazas) y el despojo, aunque sea éste momentáneo y no logre disfrutar el asaltante lo que robó…" (Sentencia Nro. 1170 del 10/08/2000)

Así pues, es claro que para la Sala de Casación Penal, el delito de robo se consuma con el simple apoderamiento de la cosa, de manera que para que se consuma el delito de Robo se deben dar dos presupuestos, y cada uno por separado debe darse situaciones concurrentes:

1.- Que el sujeto activo haya hecho uso de la violencia y como consecuencia se haya apoderado de la cosa aunque sea por un instante (DELITO CONSUMADO)

2.- Que el sujeto activo haya hecho uso de todos los medios para consumar el delito pero no logra ni siquiera por un instante apoderarse de la cosa (DELITO TENTADO)

La intención principal del sujeto activo es el apoderamiento de la cosa al cual va dirigida la acción; y según criterio de la Sala “Aunque sea por un instante” logra la obtención de la cosa así no haya hecho provecho de la misma se consuma el delito de robo; de manera que, si bien es cierto toda precalificación Jurídica es provisional y la misma puede variar en el transcurso de la investigación, no es menos cierto que la calificación jurídica por el cual imputa la representación fiscal y que fue compartida por la Jueza a quo no es una calificación ajustada a la norma sustantiva penal, en el sentido que si bien es claro par esta Sala de Apelación que los hechos se subsumen en el delito de Robo Agravado, no menos cierto resulta que de acuerdo a los hechos relatados en la recurrida y revisados por esta alzada, los mismos se subsumen en un delito imperfecto o inacabado, siendo evidentemente TENTADO, por cuanto el sujeto activo no logró apoderarse aunque sea por un instante de la cosa, entonces estaríamos bajo la figura del Robo Agravado, pero siendo que la victima no fue despojada de ningún objeto el delito por el cual esta siendo procesado el imputado de autos es Tentado.

De acuerdo a los razonamientos antes explanadas, se considera entonces que le asiste la razón al recurrente solo en cuando a que se trata de un delito inacabado, y se concluye que la conducta desplegada por el imputado WILSON JOSE OROZCO GODOY; encuadra perfectamente dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 82 del Código Penal; sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en la etapa incipiente del proceso, por lo que la razón le asiste parcialmente a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar Parcialmente Con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario en fase de proceso y RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, en su carácter de defensores del imputado WILSON JOSE OROZCO GODOY, en contra de la decisión N° 1731-14 de fecha 25 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se modifica la decisión N° 1731-14 de fecha 25 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, solo en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YESSICA ANILLO, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de nulidad de los defensores, igualmente, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario en fase de proceso y RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, en su carácter de defensores del imputado WILSON JOSE OROZCO GODOY;

SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión N° 1731-14 de fecha 25 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de nulidad de la defensa, igualmente, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado, solo en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YESSICA ANILLO

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LOS JUECES DE APELACION

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 063-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. NORMA TORRES QUINTERO
YMF/jd
ASUNTO: VP02-R-2014-000122