TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de Febrero de dos mil quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-20645-14
ASUNTO : VP03-R-2015-000152

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE
JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTEROS

Decisión No. 042-15

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM; contra la decisión No. 2C-1814-14, de fecha 13.12.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 ibidem, en perjuicio del adolescente DARWIN BARRO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha tres (3) de Febrero de 2015, se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de Febrero de dos mil quince (2015), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

El profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM, interpuso recurso de apelación contra la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su escrito de apelación, los siguientes:

Denuncia el recurrente que en el presente caso la decisión de instancia le causa un gravamen irreparable a su defendido, pues la juzgadora de mérito desatendió el pedimento de la defensa de nulidad absoluta de las actas procesales y libertad plena de su patrocinado, que por atribución le corresponde a la a quo, conforme lo prevén los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido sostuvo el apelante que, el acta policial de fecha 12.12.2014, se encuentra corregida o adulterada, pues no presenta los sellos húmedos respectivos de la institución policial, lo que hace nula dicha actuación; cuestionando de igual forma que la denuncia efectuada por la víctima en compañía de su progenitora, es de igual forma nula, pues el léxico empleado en dicha acta, a decir del apelante, no es propia de la víctima.

Asimismo, manifestó quien apela, que los funcionarios actuantes se extralimitaron en su actuación pues ordenaron la práctica de una serie de diligencias que no estaban facultados a dirigir, pues tal potestad recaía en el Ministerio Público, de conformidad con las normas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera nula tal actuación policial.

Denunció el apelante, que es palmaria la violación a las normas de carácter legal y constitucional, pues el Juez de control no solo debe observar los aspectos de forma de la aprehensión del imputado, sino también como órgano de revisión debe controlar que todos y cada uno de los elementos de convicción y pruebas aportadas por el Ministerio Público y los órganos auxiliares de justicia, se encuentren recabados, suscritos y promovidos conforme a derecho, pues de lo contrario el Tribunal y la representación fiscal estarían convalidando con su actuación futuras pruebas ilícitas, conforme lo establecen los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, pruebas éstas que acarearían indefectiblemente la nulidad absoluta de todas y cada una de las actas que conforman la investigación penal y por ende el proceso en si mismo, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, cuestionó el recurrente, la actuación de algunos jueces en funciones de control, pues denunció que los mismos no están dando la debida y minuciosa atención a la revisión de los procedimientos policiales llevados al proceso penal por parte del Ministerio Público, sino que por el contrario considera plausible la actuación de éstos para con la representación fiscal, llevando al proceso casos de menor entidad que pueden ser objeto de un procedimiento especial y que bien pueden ser ajustados a derechos por los jurisdicentes en la fase preparatoria.

En este orden y dirección, señaló como ilegal, ilegítima, arbitraria y por ende viciada de nulidad absoluta la audiencia de presentación de imputados, pues la a quo no dio debida y razonada respuesta a los planteamientos de defensa incoados por el recurrente, citando de seguidas una serie de criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: El profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM, solicitó se admitiera el recurso de apelación de autos incoado, y en consecuencia se declare con lugar el mismo, revocándose el fallo No. 2C-1814-14, de fecha 13.12.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Los profesionales del derecho DULCE DE JESÚS ARAUJO, YANARI ALVILLAR POLANCO y MICHAEL FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares Trigésimos Terceros del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:

Luego de citar parte del contenido de las denuncias de la defensa pública en su recurso de apelación, el Ministerio Público adujo, que la sentencia recurrida no adolece de motivación manifiesta en virtud de que la misma se encuentra bajo los parámetros legales al observar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Levy Ling Rivera Semprum a pocos minutos del hecho donde la víctima el adolescente Darwin Barro de 14 años de edad, perteneciente a la etnia wayuu, fue manipulado por el imputado, quien le ofreció zapato y ropa y le manifestó al adolescente que se quitara también la ropa y se metiera a la playa, que si no lo hacía no le iba a dar nada, momentos en los cuales el adolescente aceptó y al ingresar el hoy encartado le tocó sus partes genitales, observando todos los hechos un señor de la comunidad quien le gritó que se saliera que iba a llamar a la policía, siendo aprehendido el mismo por los funcionarios policiales.

Sostiene el Ministerio fiscal, que fue un testigo quien se dio cuenta lo que estaba sucediendo, al ver al adolescente con dicho ciudadano, manifestando el mismo que no era primera vez que el imputado de autos lo hacía, pues en otra oportunidad fue a la misma playa con una niña y un niño y como le dijo que iba a llamar a la policía pudo escaparse con los niños.

Manifestó el Ministerio Público, que la defensa no tomó en consideración que se está en presencia de un hecho flagrante y que se está en una fase incipiente, donde comienza a realizarse la investigación y que si bien es cierto los cuerpos policiales son los auxiliares de la representación fiscal para practicar las diligencias útiles y necesarias, no menos cierto resulta, que al momento de la aprehensión el cuerpo policial actuante puede practicar las diligencias necesarias y urgentes dentro de las doce horas de la aprehensión, fundamentándose en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando se está en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, donde es necesario y urgente solicitar de inmediato por el cuerpo policial el examen médico forense de la víctima que está relacionado con la perpetración del hecho a los fines de verificar si hubo o no hubo lesiones en las partes íntimas del sujeto pasivo del delito.

Adujeron los fiscales del Ministerio Público, que existen suficientemente elementos de convicción que comprometen al ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM en el tipo penal imputado por el representante fiscal, siendo el mismo señalado por el adolescente DARWIN BARRO, como la persona que abusó sexualmente de él, al tocar el imputado de manera indecorosa las partes genitales de la víctima.

Luego de citar el contenido del fallo No. 519, de fecha 06.12.2011, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la doctrina nacional representada por el autor Eduardo Vargas Alvarado, en su obra “sexología forense 2008”, el Ministerio Público manifestó que la precalificación dada los hechos por la representación fiscal se encuentra sustentada en fundados elementos de convicción que presumen la participación del imputado de autos en los mismos, citando de seguidas el cúmulo de actas primigenias incoadas por el Ministerio Fiscal en la audiencia de presentación de imputados, así como jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y doctrina nacional.

PETITORIO: Los profesionales del derecho DULCE DE JESÚS ARAUJO, YANARI ALVILLAR POLANCO y MICHAEL FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares Trigésimos Terceros del Ministerio Público, respectivamente, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa pública, por cuanto el auto que se pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar la nulidad del precitado fallo.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha trece (13) de Diciembre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM, por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 ibidem, en perjuicio del adolescente DARWIN BARRO.

En este sentido, el abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM, apela del fallo antes descrito, al considerar en primer lugar, que la Jueza a quo no dio contestación a los argumentos de la defensa pública, atinentes a la solicitud de nulidad absoluta de las actas procesales y libertad plena e inmediata de su defendido; en segundo término, que el acta policial, de fecha 12.12.2014, se encuentra corregida o adulterada, pues no presenta los sellos húmedos respectivos de la institución policial, lo que hace nula dicha actuación; en tercer lugar, que la denuncia efectuada por la víctima en compañía de su progenitora, es de igual forma nula, pues el léxico empleado en dicha acta, a decir del apelante, no es propia de la víctima; y en cuarto lugar; que los funcionarios actuantes se extralimitaron en su actuación pues ordenaron la práctica de una serie de diligencias que no estaban facultados a dirigir, pues tal potestad recaía en el Ministerio Público, de conformidad con las normas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de analizar la primera denuncia de la defensa, atinente a la presunta omisión de pronunciamiento en que incurriese la Jueza de instancia sobre las solicitudes del recurrente en la audiencia de presentación de imputados, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto la Jueza a quo, estableció:
“… (omisis)…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada
en fecha12-12-2014 (sic), debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que
realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el encabezamiento del Articulo (sic) 259 ejusdem, con relación con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el articulo (sic) 217 ejusdem, cometido en perjuicio del como (sic) DARWIN BARRO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 12-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; aunado al ACTA DE DENUNCIA de fecha 12-12-2014 realizada por el adolescente DARWIN BARRO por ante la sede del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos de los cuales fue victima (sic); aunado al ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12-12-2014 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, donde dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos así como de las evidencias físicas incautadas en el sitio; aunado al INFORME MEDICO emitido por el Medico Pediatra, del Hospital General del Sur en la cual dejan constancia de las lesiones ocasionadas a la hoy victima; aunado al FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, inserta al folio N° 08 de la presente causa; en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado; los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia.
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita el otorgamiento de una medida menos gravosa al imputado de autos, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de un hecho antijurídico, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal como el delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A . ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el encabezamiento del Articulo 259 ejusdem, con relación con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del como DARWIN BARRO; que establece una pena superior a los diez años de prisión, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, sería desproporciona! en relación al delito imputado; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso.
Asimismo, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fue detenido el hoy imputado, hacen presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Público el día de hoy, por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. Instando esta juzgadora a la defensa, a concurrir ante el Ministerio Publico, a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este acto y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, para procurar la búsqueda de la verdad.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado LEVY LING RIVERA SEMPRUN…(omisis)… por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el encabezamiento del Articulo 259 ejusdem, con relación con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del como DARWIN BARRO, de conformidad con los Numerales 1o, 2°. y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta al imputado una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario "Sargento David Viloria" (Uribana) del Estado Lara, debiendo permanecer preventivamente en la sede del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, hasta tanto funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas realicen el traslado con toda la seguridad que el caso amerite hasta la sede del mencionado recinto penitenciario; para lo cual se ordena oficiar a los referidos organismos policiales a los fines de informarle lo ordenado por este Tribunal…(omisis)…”.

De la transcripción parcial de la decisión impugnada, esta Sala evidencia que en cuanto a la solicitud realizada por la defensa en la audiencia de presentación, referente a la nulidad de las actas policiales incoadas por el Ministerio Público, a los fines de fundar su imputación, y de otra parte a la solicitud de libertad del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM; la Jueza a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad explanó los motivos por los cuales consideraba acertada la tesis fiscal, quedando desvirtuados los argumentos de la defensa, desarrollando de igual forma, como en el presente asunto quedaban acreditados los extremos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se entiende suficientemente motivada la decisión recurrida.

En tal sentido, constatan estos jurisdicentes que en el caso de autos, al motivar la juzgadora de instancia, la medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base del análisis del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo, los pedimentos de la defensa se encontraban resueltos con la fundamentación de dicho punto, al considerar que existían suficientes y fundados elementos de convicción que hicieran presumir al encartado de autos como autor o partícipe de los delitos endilgados por la representación fiscal, razón por la cual esta Alzada no evidencia violación alguna al derecho a la tutela judicial efectiva, pues en el caso de autos se produjo lo que la jurisprudencia ha denominado como incongruencia omisiva, que consiste en la inconsistencia entre los argumentos explanados en el fallo por parte del a quo y los puntos en que las partes plantearon su pretensión, produciéndose o materializándose dicho vicio, sí y solo sí, del conjunto de razonamientos de la decisión cuestionada no pudieren subsumirse los planteamientos de las partes, cuestión que en el caso bajo examen no se configura, pues como antes se mencionó la juzgadora de mérito dio oportuna respuesta a los planteamientos de la defensa técnica, declarando sin lugar los mismos, al resolver los requisitos para el otorgamiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM.

En este orden y dirección, esta Sala considera necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, en el cual se ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:
“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Resaltado nuestro).

Aunado a ello, la misma Sala del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, señaló:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En consecuencia al haber explanado la jueza de instancia todos y cada uno de los requisitos para el decreto de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM, era improcedente el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, y mucho menos la nulidad del procedimiento, más aún cuando la jueza verificó en su conjunto el cúmulo de elementos de convicción inserto al expediente penal, razón por la cual no le asiste al apelante en cuento al primer motivo de apelación. Y así se declara.

En cuanto a la segunda denunciada de la defensa pública, referente a que el acta policial, de fecha 12.12.2014, se encuentra corregida o adulterada, pues no presenta los sellos húmedos respectivos de la institución policial, lo que hace nula dicha actuación; discurre este Tribunal colegiado que yerra el recurrente al interponer dicha impugnación, puesto que de los folios dos y tres (2 y 3) de la pieza principal, han constatado quienes aquí suscriben, que el acta policial se encuentra debidamente sellada y firmada por los funcionarios Agregado Oficial Alí Acosta y por el oficial Jaime Gutiérrez, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de vigilancia y Patrullaje No. 4 “Cristo de Aranza-Manuel Dagnino”, quienes en aras de resguardar la identidad y domicilio del adolescente Darwin Barro, suprimieron dicha información del acta policial, dando con ello cumplimiento al parágrafo primero y segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente al Derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, disposición que a tal efecto señala lo siguiente:
“Artículo 65. Derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
Parágrafo Primero. Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños, niñas y adolescentes contra su voluntad o la de su padre, madre, representantes o responsables. Asimismo se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños, niñas y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Parágrafo Segundo. Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público.”.

En este sentido, considera esta alzada, desacertada la tesis de la defensa al impugnar como nula el acta policial, de fecha 12.12.2014, puesto que tal como se desprende del contenido de dicha actuación, los actuantes procedieron al resguardo de la información e integridad de la víctima Darwin Barro, razón por la cual se declara sin lugar la segunda denuncia del recurrente. Y así se declara.

Con respecto a la tercera impugnación del recurrente, referente a que la denuncia efectuada por la víctima en compañía de su progenitora es nula, pues el léxico empleado en dicha acta, a decir del apelante, no es propia de la víctima; considera este Tribunal de Alzada desatinada dicha tesis en la etapa procesal en la que se encuentra el presente asunto, pues los fundamentos de la defensa se sustentan en argumentos fácticos que deberán dilucidarse a lo largo de la investigación que desarrollará el Ministerio Público, con las práctica de diligencias de investigación, que tienen la facultad de interponer las partes, tendientes a buscar la verdad procesal de los hechos, tal como lo establece el artículo 13 del texto penal adjetivo.

En tal sentido, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este orden de ideas, concluyen estos juzgadores que tampoco le asiste la razón a la defensa técnica en cuanto a la tercera denuncia, pues los argumentos de hecho planteados por el recurrente deben ser dilucidados en el devenir de la investigación, al estar en una etapa incipiente donde es necesario la proposición de diligencia por las partes a los fines de esclarecer los hechos objeto de controversia. Y así se declara.

Con respecto a la última denuncia del apelante, referente a que los funcionarios actuantes se extralimitaron en su actuación pues ordenaron la práctica de una serie de diligencias que no estaban facultados a dirigir, pues tal potestad recaía en el Ministerio Público; este Tribunal Superior considera errado e ilógico tal planteamiento, pues los órganos policiales tienen la facultad de realizar diligencias urgentes y necesarias, a los fines de la identificación y ubicación de los autores o partícipes de un hecho punible, tal como lo establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de dichas diligencias al Ministerio Público como órgano de dirección de la investigación penal, más aún en casos como los de autos, donde los delitos de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, recaen sobre una víctima adolescente vulnerable, requiriéndose para la identificación del sujeto activo del tipo penal, la práctica imperiosa de pesquisas y diligencias que guíen a los actuantes a la aprehensión efectiva del infractor de dicho ilícito, motivos por los cuales se declara sin lugar el ultimo motivo de apelación. Y así se decide.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por la representación fiscal, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es investigativa, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por sus defendidos, la Jueza de instancia estableció que existían en esa fase incipiente elementos de convicción que hicieron presumir al imputado como posible autor en los hechos punibles atribuidos por la representación fiscal.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del imputado de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

Por tanto, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera, que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni legales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM; contra la decisión No. 2C-1814-14, de fecha 13.12.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 ibidem, en perjuicio del adolescente DARWIN BARRO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LEVY LING RIVERA SEMPRUM.

SEGUNDO: CONFIRMA el fallo No. 2C-1814-14, de fecha 13.12.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN INDEBIDA DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 ibidem, en perjuicio del adolescente DARWIN BARRO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2015). 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTEROS SILVIA CARROZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 042-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-00152. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Febrero de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ