TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de febrero de 2015
203º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-007897
ASUNTO : VP03-R-2015-000211
DECISIÓN Nº 076-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. ALBA HIDALGO HUGUET

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.749.698, fecha de nacimiento 24/04/1951, estado civil soltero, de profesión u oficio mecánico, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)fono 0426-2069079; en contra de la decisión signada bajo el Nº 230-2014, dictada y publicado su texto in extenso en fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, mediante la cual Declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos que exige el artículo 96 de la Ley Especial de Género, y el Procedimiento Especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia Declaró Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y Sin Lugar la petición de la Defensa, y finalmente, impone las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de las víctimas, consistentes en el artículo 87.5.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa en fecha 12 de febrero de 2015, por esta Sala constituida para esa fecha por la Jueza Presidente DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por el Juez Superior DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo que la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, en fecha 24 de febrero de 2015, comenzó el disfrute del período vacacional 2013-2014, y es encargada como Jueza Suplente la DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, según el Sistema Independencia, correspondió la ponencia a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, correspondiendo en tal virtud el conocimiento del asunto a la Jueza Suplente DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto, en fecha 19 de febrero de 2015, mediante decisión signada bajo el Nº 056-15, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO
La Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Inicia quien apela, esbozando el fundamento jurídico con el cual argumenta su recurso de apelación, así como los alegatos que tuvo como defensa al momento de la audiencia de presentación, y los alegatos de la Jueza de Control, para así referir en el inciso que denomina “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, que se genera un gravamen irreparable a su defendido al vulnerarse los artículos 44 y 49 Constitucionales, toda vez que en su criterio, no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237, 238 de la Ley Adjetiva Penal.
Indica la apelante, que el Ministerio Público realizó una precalificación inadecuada de los hechos, por surgir dudas con respecto a la declaración de las niñas víctimas, lo que en su criterio hacía aplicable por parte del Juez a quo el principio de In Dubio Pro Reo, estatuido en el artículo 24 de nuestra carta magna, y que en el presente caso, debió la Jueza de Control traer la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por las víctimas, por lo que en su parecer ante la duda debía ser necesariamente una consecuencia favorable para el imputado de autos.
A modo de reforzar sus argumentos, indica que en actas no se evidencia examen médico forense que determine que la víctima fuera penetrada genital, anal u oralmente, y que solo se encuentra la declaración de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien es progenitora de la víctima; por lo que afirma que no existen suficiente elementos de convicción que pudiera hacer presumir su existencia.
En palabras de la Defensa, la Jueza de Control al asegurar que su defendido es el autor del delito que se le imputa, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que apenas va iniciándose. En tal sentido, cita extracto doctrinario, de manos del tratadista Eduardo Jauchen, obra “Derechos del Imputado”.
Estima quien apela, que es violatorio del derecho a la libertad que le asiste a su defendido haberle decretado una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que discrimina “que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de ABUSO SEXUAL a niña agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de niño (sic) niña (sic) y adolescente (sic) y el artículo 99 del Código Penal en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de las niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por lo que se procedió a la detención de mi defendido. Es importante destacar que en actas no se evidencia un Examen Médico Forense que avale lo declarado por la progenitora de la niña, tampoco se evidencia partidas de nacimiento que demuestren efectivamente la edad de la niña presunta víctima del hecho”
Indica quien apela, que resulta improbable que el imputado pueda arremeter en contra de todo el aparato del Estado representado por el Ministerio Público para la obstaculización de la investigación; y que en el caso de marras, no existen el peligro de fuga, puesto que indicó el domicilio de su defendido, por lo que en su parecer se desvirtúa el peligro de fuga al cual refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Insiste la Defensa en indicar que fue coartada a su representado la libertad personal, sin tomar en cuenta que se encuentra en la fase inicial del proceso, para luego promover en el particular que denomina “PRUEBA”, copia de las actas que componen la presente causa.
Finalmente en su “PETITORIO”, solicita “sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión contra ASUNTO VP02-S-2014-007897 de fecha veinticinco (26) (sic) de diciembre del año 2014, dictada por el Juzgado tercero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra las mujeres del Circuito Judicial Penal del Estada Zulia”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO y el Abogado MICHAEL JOSÉ FERNANDEZ BUELVAS, Fiscala Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público, respectivamente, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, de la siguiente manera:
La Vindicta Pública aborda su contestación precisando un punto previo para presentar algunos argumentos para contradecir el recurso de apelación que pueda estimarse admisible.
Refieren quienes contestan, que la precalificación jurídica realizada en el presente caso “se encuentra perfectamente ajustada a derecho, toda vez que tomando en consideración los hechos planteados en la denuncia de fecha 25-12-2014, realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub. Delegación Maracaibo, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), en su carácter de abuela de las niñas víctimas de actas, donde narra conocimiento del hecho punible, lo cual al concatenarlo con la respectiva Constancia Médica practicada a las niñas in comento y las entrevistas detalladas de las mismas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, mas la respectiva acta de Aprehensión en flagrancia aunado a la Inspección técnica del Sitio del suceso, conllevan a éstos Representantes Fiscales a considerar que los hechos cometidos por el ciudadano DAVID JOSÉ MÁRQUEZ se encuentran encuadrados en la presunta comisión del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto y sancionado en el Art. 259 aunado al Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de las niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad y (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 años de edad, tal como así fuera imputado al momento de la presentación del imputado”.
Afirman, que aun y cuando se trata de una etapa incipiente del proceso, no es menos cierto que para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el delito Imputado, siendo que es un delito que cuya pena excede de 5 años de prisión, toda vez que al referirse en una competencia especial, es perfectamente la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Arguyen los Representantes del Ministerio Público, que si bien, para el momento de la presentación no se contaba con las resultas médico forenses, no es menos cierto que existían dos constancias médicas de la revisión corporal de las víctimas, llevadas a cabo por los galenos de guardia adscritos al centro asistencial donde los funcionarios actuantes trasladaron a las víctimas para su revisión, siendo dichas constancias suficientes y que al ser concatenados con el dicho de las víctimas constituyen un elemento de convicción fundamental para presumir la comisión del delito precalificado por parte del imputado de actas.
Para sustentar sus argumentos, citan extracto de la Sentencia Nº 272, de Sala Constitucional de fecha 15/02/2007, con Ponencia de la Doctora Carmen Zuleta de Merchan, para luego aludir que estos tipos de ilícitos generalmente ocurren en la presencia del hombre agresor y la mujer victima de violencia, donde generalmente no existen más testigos que estos que son los protagonistas del conflicto, y negar la ocurrencia del hecho por la falta de testigos es crear una situación de impunibilidad de este tipo de delitos, aunado al hecho de que se estarían vulnerando los derechos de las victimas.
Quienes representan al Ministerio Público, traen a colación Doctrina sobre la Actividad Probatoria en este tipo de delitos en "La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal", escrito por Miranda Estrampes (Barcelona, España, 1997), así como, extracto de sentencia Nº 179 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2005, atinente a que el testimonio de la victima tiene pleno valor probatorio.
Continuan y especifican que el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarías de la perpetración del hecho punible, y que si bien, no son elementos probatorios, si son elementos que pueden llevar a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.
Resalta la Vindicta Pública, en relación al Acta Policial, que “la doctrina establece que esta es un elemento indiciario de un determinado acontecer humano; en tal sentido Pérez Sarmiento (2005)1 resalta que "Las actas Procesales (...) constituyen la clásica prueba intraprocesal formada en la fase preparatoria, con independencia de los hechos a que ellas se refieren puedan ser corroborados o desvirtuados luego en el juicio oral", pasando a enfatizar que aun y cuando el Acta Policial no pueda considerarse como un elemento probatorio, en virtud de que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas oportunidades han establecido que, el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para la determinación de un hecho punible, ésta sí es un elemento indiciario de la configuración de un hecho punible, en estricto semsu, si esta cumple con todos los extremos exigidos por ley para poseer legalidad, es un elemento de convicción primigenio de la configuración de un hecho punible, el cual podrá ser debatido durante todo el proceso ya sea en la fase preparatoria, intermedia o de juicio, en el caso de que lo hubiere.
En palabras de quienes contestan, en la investigación penal, es donde se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación fáctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible; y que ello se evidencia en sentencia Nº 117 del 29/03/2011, donde el Magistrado Manuel coronado Flores.
En segundo lugar, contestan lo relacionado a la “FALTA DE PROPORCIONALIDAD CON RELACIÓN A LA MEDIDA IMPUESTA” alegada por la Defensa, y aquí consideran que los jueces y las juezas deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el a quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforman el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica, la Sana critica y los Hechos Investigados.
Así, indican que en el caso in comento la Jurisdiciente no realizó ninguna acción u omisión que afectara los derechos fundamentales del imputado de autos, y que en su criterio, la recurrida se encuentra conforme a derecho, con una motivación detallada de todas las aristas que forman parte del proceso penal instaurado en el presente año, las cuales constituyen elementos importantes a considerar de violaciones flagrantes constantes a las normativas coactivas instauradas en el Derecho Positivo Penal Venezolano.
Alegan en cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, extracto de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/02/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, para posteriormente indicar que la validez de estos supuestos se encuentra dentro del proceso penal para asegurar las resultas del mismo; aunado al hecho que estamos en presencia de un ilícito que afecta y atenta no solo contra los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, facilitando la desigualdad social y protagónica de la mujer en el ámbito del desarrollo de sus actividades, sino contra el derecho Humano Fundamental que no es otro que la Vida.
Establecen que en el presente caso se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Fumus Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho.
Así, afirman que decretar esta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrado en Nuestra Carta Magna que establece, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Juezas y Tribunales en le ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso se pueda producir indefensión, refiriendo extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 0192, Expediente C11-27, de fecha 23/05/2011 con ponencia de la MAGISTRADA DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, y de la Sentencia Nº 60, de techa 12 de Marzo de 2009; el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE.
Finalmente, promueve como pruebas: “1.- COPIA SIMPLE DE LA CONSTANCIA MÉDICA: De fecha 25-12-2014, suscrita por la Dra. YUSMARY GONZÁLEZ, Pediatra, titular de la cédula de identidad número: V.- 17.917.920, quien se encuentra adscrita al Dr. MANUEL NORIEGA TRIGO, quien deja constancia de haber atendido en ésa misma fecha a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 años de edad, dejando constancia de lo diagnosticado.
2.- COPIA SIMPLE DE LA CONSTANCIA MÉDICA: De fecha 25-12-2014, suscrita por la Dra. YUSMARY GONZÁLEZ, Pediatra, titular de la cédula de identidad número: V- 17,917.920, quien se encuentra adscrita al Dr. MANUEL NORIEGA TRIGO, quien deja constancia de haber atendido en ésa misma fecha a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 09 años de edad, dejando constancia de lo diagnosticado”.
Y en su petitum “..solicito a la Corte Superior DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por la Defensora Pública Primera (sic), Defensora Pública Segunda. ABG. FATIMA SEMPRUM, en su condición de Defensora del ciudadano DAVID JOSÉ MÁRQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Número V- 4.749.698 contra la decisión dictada en fecha 26/12/2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres que guarda relación con el asunto signado bajo el Nº VP02-S-2014-007897 (Nomenclatura del Tribunal) MP-574773-2014, por la presunta comisión del Delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y último aparte del artículo 259 aunado a la Agravante Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de las niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad y (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 años de edad, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión signada bajo el Nº 230-2014, dictada y publicada in extenso en fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, mediante la cual Declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos que exige el artículo 96 de la Ley Especial de Género, y el Procedimiento Especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), en consecuencia Declaró Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y Sin Lugar la petición de la Defensa, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 87.5.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que la Defensa Privada denuncia en su escrito recursivo, que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de coerción personal; por otra parte, denuncia que ocurrió una inadecuada precalificación jurídica por parte del Ministerio Público, y que la Jueza de Control al asegurar que su defendido es el autor del delito que se le imputa, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara. Asimismo, refiere que el Tribunal de Instancia debió tomar en cuenta el principio de indubio pro reo. Y, por último, denuncia que se generó un gravamen irreparable a su defendido; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
En relación al primer motivo de impugnación, referido a no encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, para el decreto de la Medida de Coerción Personal, lo que en su parecer cercena el contenido de los artículos 44 y 49 Constitucionales, estima esta Alzada, indicar que, la fase de investigación dentro del proceso penal tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin, las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal disponen que:
“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

“Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca”.

“Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. (Subrayado de la Sala).

Sin embargo, durante el transcurso de esta investigación es muy común que el titular de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que atendiendo a las circunstancias del caso, puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 673, de fecha 07 de abril de 2004, señaló:
“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ...”.

Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los fines de asegurar las resultas del proceso, (Vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Ex Magistrada Ninoska Queipo Briceño), deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por la Jueza de la recurrida al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se observa de las actuaciones remitidas a esta Sala a effectu viddendi, que efectivamente están satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no ha prescrito evidentemente; como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionada en el artículo 259 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del 217 ejusdem, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en que está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
2.- Igualmente, que existen hasta la presente fecha elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido presunta participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de las entrevistas y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, y señaladas por la recurrida de la siguiente manera: “1.- PARTIDA DE NAC1MINTO DE LA NIÑA V.S., 2) PARTIDA DE NACIMINTO DE LA NIÑA E.L. 3) DENUNCIA VERBAL DE FECHA 25/12/2014. 4) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 25/12/2014 4) INFQRME MEDICO PROVISIONAL DEL CIUDADANO DAVID MÁRQUEZ DE FECHA 25/12/2014 5) ACTA DE INVESTIGACION EN DONDE TRASLADARON A LAS NIÑAS V.S. Y E.J AL HOSPITAL DOCTOR MANUEL NORIEGA TRIGO DE FECHA 25/12/2014. 5) INFORME MEDICO PROVISIONAL DE LA NIÑA V.S. DE FECHA 25/12/2014 6) INFORME MEDICO PROVISIONAL DE LA NIÑA E.L. 25/12/2014 7) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 2S/12/14-A LA NIÑA V.S. 8) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 26/12/2014 A LA NIÑA E.L 9) NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE FECHA 25/12/2014. 101 OFICIO A LA MEDICATURA FORENSE PARA PRACTICARLE EXAMEN VAGINO RECTAL A LAS NIÑAS V.S. Y E E.L 11) OFICIO A LA MEDICATURA FORENSE PARA PRACTICARLE EXAMEN PSICOLÓGICO Y PSIQUIÁTRICO A LAS NIÑAS V.S. Y E.L 12) ACTA DE INSPECCIÓN DE FECHA 25/12/2014.) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DE FECHA 25/12/2014…” (Subrayado de la Cita); las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado, en la comisión de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal.
En este sentido, estas Juzgadoras y este Juzgador convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los delitos atribuidos, lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó la Juzgadora Especializada-, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Así, debe dejarse asentado que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por este Juzgado se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida coerción personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado es, el de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionada en el artículo 259 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del 217 ejusdem, en virtud del cual la pena a imponer en el supuesto de una sentencia condenatoria, pudiera exceder de cinco (05) años de prisión, de lo que resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga y de obstaculización que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como de la magnitud del daño y el impacto que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º y 3°, y parágrafo primero de los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...”

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex -Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 19 de agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión Nº 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Subrayado de la Sala)

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano DAVID JOSÉ MARQUEZ, excede de los tres años, existiendo además circunstancias agravantes, aunado a ello el peligro de fuga por la pena que pudiera imponerse, aunado al hecho de ser las víctimas unas niñas en las que pudiera influir, por lo que existe peligro de obstaculización de la investigación, en tal virtud, resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el Juzgador o la Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir, en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o bien en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza a quo consideró al momento de tomar su decisión, la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, la posible sanción a imponer, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, y siendo que, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público, como el órgano jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante una presunción real de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.
Vista así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, la libertad constituye la regla, no es menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Con sustento en los criterios jurisprudenciales que anteceden, así como en las consideraciones esgrimidas, afirma este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso se encuentran llenos los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, garantizarse al imputado de marras los derechos amparados por los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Así se Decide.
.Aduce la recurrente la inexistencia de una evaluación medica provisional a las víctimas, ni partida de nacimiento de las mismas que demuestren efectivamente la edad de la niña presunta víctima del hecho; y que al afirmar la recurrente que la Jueza de Control que su defendido es el autor del delito que se le imputa, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, respecto de lo cual esta Sala conviene en señalar a modo ilustrativo, que la fase de investigación dentro del proceso penal tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión o no del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad o no del autor o los autores, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello, a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado o imputada y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, y así lo señalan los artículos 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; siendo que como se señaló ut supra, se adelantan diligencias de investigación, lo que no hace nugatorio para que el director de la investigación a los fines de garantizar las resultas del proceso, pueda requerir la imposición de una medida de coerción personal, que consista en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual no puede ser considerado como una pena a priori, ni una lesión a la afirmación de libertad.
A este particular, es pertinente resaltar que efectivamente dentro de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al presente proceso y considerados por la Jueza de Instancia, efectivamente se encuentran las partidas de nacimientos de las niñas víctimas, así como los informes médicos provisionales practicados a las mismas, las cuales en virtud de la fase inicial del proceso resultan suficientes, tal como establece el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “Certificado Médico. A los fines de acreditar el estado físico de la mujer víctima de violencia, ésta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público”, por lo que tales informes médicos son válidos para que conjuntamente con los otros elementos de convicción, como la declaración de las víctimas, se pueda decretar la medida impugnada.
Estima esta Alzada, citar extracto de la Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, emanada de Saa Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala “La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso”
De manera que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del debido proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del estado en el ejercicio del ius puniendi. Así se Decide.-
En lo atinente al cuestionamiento de la calificación provisoria atribuida por el Ministerio Público a los hechos objeto del presente proceso, las integrantes y el integrante de esta Sala, acuerdan referir a quienes apelan, que la calificación hecha por el Ministerio Público, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Colofón de lo antes referido, conviene esta Alzada en referir que el tipo penal atribuido en esta fase primigenia, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal, y en todo caso, solo será en la fase de juicio, si lo hubiere, cuando quedará definitiva la calificación jurídica dada a los hechos.
Así las cosas, al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, y advertir esta Sala, el impedimento modificar o desestimar calificación jurídica en esta etapa procesal, siendo que no se vislumbra situación alguna capaz de resquebrajar los derechos constitucionales y legales del imputado de marras, más aún cuando los hechos que se desprenden de las actas hasta la presente etapa procesal se subsumen al tipo penal calificado provisionalmente; considera este Órgano Superior que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Así se Decide.
En lo que respecta a que no existió en actas, el registro de nacimiento de las niñas víctimas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855); en atención a lo que conviene este Tribunal en señalar que la Defensa parte de un falso supuesto, al evidenciarse que consta específicamente al folio cuatro (04) y cinco (05) de la causa remitida a esta Alzada a effectus videndi, copia del Registro Civil de Nacimiento la primera Nº 1505, correspondiente a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ARENA y la segundo Nº 1611, correspondiente a la (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) SANTIAGO; siendo así desacertado el alegato de la Defensa de marras.
En relación a lo denunciado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia debió tomar en cuenta el principio de Indubio pro reo, este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, que es un principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; y que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el Juzgador o Juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar asegurativa para la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público. Así se Decide.
En lo concerniente al gravamen irreparable aducido por la apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa y al Debido Proceso, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye la apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que se aplica por disposición del artículo 67 de la Ley Especial de Género, siendo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, identificado en actas, y en consecuencia, se confirma la decisión signada bajo el Nº 230-2014, dictada y publicada in extenso en fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se Decide.

V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, identificado en actas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión signada bajo el Nº 230-2014, dictada y publicado su texto in extenso en fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, mediante la cual Declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos que exige el artículo 96 de la Ley Especial de Género, y el Procedimiento Especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DAVID JOSÉ MARQUEZ QUINTERO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), en consecuencia Declaró Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y Sin Lugar la petición de la Defensa, y finalmente, impone las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de las víctimas, consistentes en el artículo 87.5.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
LA JUEZA SUPLENTE

DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
Presidenta de Sala / Ponente

LA JUEZA SUPERIOR EL JUEZ SUPERIOR

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 076-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
Asunto Nº VP03-R-2015-000211
ARHH/ncav*