TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE. No. 13287

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 03 de diciembre de 2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto el 04 de noviembre de 2010, por el abogado en ejercicio JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Inpreabogado No. 27.590, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto del 28 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con relación al juicio de Partición de Comunidad Conyugal que sigue la ciudadana MALLERLYN DESIREE LUZARDO MATOS, venezolana, mayor de edad, divorciada, portadora de la cédula de identidad No. V-13.208.838, de este domicilio, contra el ciudadano JOSÉ ROMÁN RINCÓN, venezolano, mayor de edad, divorciado, portador de la cédula de identidad No. V-7.799.077, de igual domicilio.

II
NARRATIVA

Consta en actas que el 13 de diciembre de 2010, se le dio entrada en este Órgano Jurisdiccional a la presente apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Se evidencia en las actuaciones de la causa que el 12 de enero de 2011, el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, con el carácter expresado en autos, presentó escrito de informes; agregados en dicha fecha al expediente, en los siguientes términos:

“(…) el ejercicio de la presente acción apelativa se sustenta en la necesidad de corregir vicios en la tramitación y sustanciación en el presente procedimiento, ya que esa decisión de nombramiento de partidor, subvierte procesalmente la cuestionada fase declarativa de este juicio, en perjuicio de los derechos fundamentales que le han sido conculcados a mi representado, y para ello lo (sic) solicito expresa y formalmente la necesaria reposición de la presente causa, al estado de que se evacue la prueba de inspección judicial ofrecida en el capitulo V, del respectivo escrito de promoción de pruebas, tramitada en su oportunidad procesal, y cuya negativa de evacuación fue providenciada en fecha 05-03-2010 por este Tribunal, la cual fue revocada plena y absolutamente por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (…)
… Omisis…
La presente apelación tiene como objetivo la reposición y anulación de (sic) fallo, para la necesaria evacuación de prueba de inspección judicial, la cual se fundamenta en la sentencia revocatoria, dictada por la Alzada (…)
… Omisis…
Debiendo en consecuencia este operador de justicia obligar al Tribunal de merito, en acatamiento y apego a lo dispuesto por la Alzada supra citada, el deber de anular todo lo actuado desde el fallo de fecha 28-07-2010, y de su aclaratoria, de fecha 30.09.2010, reponiendo la causa, y ordenar evacuar la necesaria prueba de inspección judicial (…)
… Omisis…
(…) este Tribunal al haber dictado su fallo definitivo sin esperar la decisión de la Alzada, sobre la admisión o no de la prueba de Inspección Judicial, subvirtió el procedimiento y consecuencialmente es nulo todo lo actuado, debiendo reponerse (…)
…Omisis…
Por los hechos anteriormente narrados, con basamento en la normativa legal vigente denunciada y en la doctrina invocada, me permito solicitar con el debido respeto (…) Que ANULE el nombramiento y notificación de oficio como Partidor en la presente causa, al ciudadano OCTAVIO LUIS VILLALOBOS MOLERO (…) Que REPONGA la presente causa al estado que se admita y evacue la prueba de inspección judicial (…) solicito ANULE, por estar inficcionado (sic) de nulidad absoluta el fallo de este Tribunal, de fecha 28-07-2010; y el de su aclaratoria, de fecha 30-09-2010, (…) Producto de la forzosa anulación del fallo, deje sin efecto todos y cada uno de los actos de ejecución ordenados por el Tribunal de merito (…) Disponga todo lo conducente para la evacuación de la inspección judicial negada (…)”

Se desprende las actas procesales que el 24 de enero de 2011, el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, con el carácter constante en autos, consignó copia certificada de la decisión y de la posterior aclaratoria, dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia:

Consta en las actas contenidas en el expediente de la causa que el 15 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito, en los siguientes términos:

“(…) En ejercicio de la presente actividad complementaria, la cual se sustenta en la necesidad de corregir vicios de orden público en la tramitación y sustanciación de la demanda de partición y liquidación y para la fecha de su interposición, el 22 de septiembre de 2009, así como la Sentencia Definitiva, proferida en fecha 28 de julio de 2010, publicada bajo el Nº 539, proferida por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, existía una niña menor de edad, bajo la responsabilidad de la crianza de los cónyuges que pretenden la partición y liquidación. (…)
…Omisis…
(…) el objetivo se centra en la reposición y anulación de fallo producido como se dijo antes, en fecha 28 de julio de 2010, por cuanto el mismo se sustenta en un flagrante vicio de actividad que afecta el orden público relativo a la competencia por la materia. Y ante el hecho de que se estén realizando actos en subversión procesal que lesionan los derechos y garantías de defensa y al debido proceso de mi patrocinado celosamente y sus (sic) menor hija, tutelados en nuestra Carta Magna (…)
…Omisis…
En consecuencia, siempre que puedan afectarse, directa o indirectamente, los derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes, es nuestra obligación impedir que pueda sufrir un menoscabo cualquiera de los derechos que le reconocen la Constitución y la Ley, ello en virtud del interés Superior del Niño y del Adolescente especialmente tutelados por nuestra Carta Magna.
…Omisis…
(…) no obstante que las partes en el juicio sean los padres, (sic) consecuencia de la participación y liquidación de la comunidad conyugal o concubinaria, pueden (sic) verse afectado el derecho a un nivel adecuado de los hijos de la pareja, cuya relación ha cesado.
…Omisis…

Las consideraciones anteriores ponen de relieve, en primer lugar, que el asunto, aún de naturaleza civil, por la existencia de hijos no podía ser considerado, sin tomar en cuenta la preeminencia que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tienen sobre los intereses en juego, por expresa disposición de la Constitución vigente. En segundo lugar, que por la posibilidad de que pudieran (sic) verse afectado el derecho de los hijos a un nivel de vida adecuado, resulta inevitable considerar que la competencia corresponde al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, desde la perspectiva del derecho constitucional a ser juzgado por el Juez natural, es el llamado a preservar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.
…Omisis…
(…) La norma nuevamente citada prevé claramente que la competencia para conocer de la liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando existan niños, niñas y adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o Patria Potestad de alguno o alguna de los solicitantes, corresponde a los Tribunales de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, lo que en modo alguno fue analizado ni objeto de pronunciamiento en la sentencia del juez de merito, a pesar de que la demanda de partición fue propuesta luego de la entrada en vigencia de esta norma, lo que lacera de manera fundamental, por tratarse de un asunto que está vinculado con la competencia por la materia, en que está involucrado el orden público, en razón de lo cual ha debido pronunciarse sobre la aplicabilidad de esa norma al caso concreto, con expresión de las razones que justificasen su razonamiento (…)”

Ahora bien, una vez narradas las actas procesales presentadas ante esta Alzada, pasa esta Superioridad a relatar el resto de las actas procesales que conforman el presente expediente.

Observa esta Sentenciadora que el 28 de julio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió y admitió, demanda que por partición de comunidad conyugal intentará la ciudadana MALLERLYN DESIREE LUZARDO MATOS, en la cual manifestaba lo siguiente:

“(…) en fecha 12 de mayo del 2009, el Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia definitivamente firme de DIVORCIO, quedando disuelto el vínculo matrimonial (…)
… Omisis…

(…) en la vigencia de la unión matrimonial que sostuve con el ciudadano JOSE (sic) ROMAN (sic) RINCÓN GONZALEZ (sic), adquirimos los siguientes bienes: 1.- Un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda unifamiliar sobre ella construida, distinguida con el Nº2, del sub – Lote N°3, del Lote F, ubicado en el parcelamiento El Bosque situado en la Avenida Guajira, entre la (sic) Urbanizaciones El Naranjal y San jacinto (sic), en jurisdicción de la Parroquia (sic) Juana de Avila (sic) de este Municipio (sic) Maracaibo (…) 2.- Un vehículo automotor (…)
… Omisis…
(…) Dado (sic) como es que hasta la fecha no he logrado de forma amistosa acordar con mi exconyuge (sic) la liquidación definitiva de nuestra comunidad conyugal de bienes y últimamente he verificado actitudes negativas en relación con mi permanencia en el inmueble propiedad de la comunidad conyugal, que dicho sea oportuno, mantengo en todo momento, y sirve de techo para mi menor hija, es por lo que solicito la citación del (sic) Código Civil, para que convenga en dicha liquidación o a ello sea obligado por este Tribunal (…)”

Observa esta Juzgadora que el 28 de julio de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia en los siguientes términos:
“(…) PROCEDENTE la impugnación de la estimación de la demanda propuesta por el ciudadano JOSÉ ROMÁN RINCÓN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-7.799.077, en consecuencia SE FIJA la ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA en la cantidad de NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 925.000,00)
CON LUGAR, la demanda de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, incoada por la ciudadana MALLERLYN DESIREE LUZARDO MATOS (…), en contra del ciudadano JOSÉ ROMÁN RINCÓN GONZÁLEZ (…)
SE FIJA EL DÉCIMO (10°) día de despacho siguiente, contado a partir de la constancia en actas de la notificación de las partes de la presente decisión, a las Diez (sic) de la mañana (10:00 a.m) para la designación del PARTIDOR de conformidad con lo dispuesto en el articulo 780 del Código de Procedimiento Civil.
SE EMPLAZA a las partes para el TERCER (3°) día de despacho siguiente a la constancia de la última notificación que se haga de la presente decisión, a las once de la mañana, para designar peritos avaluadores (…)”

Consta en las actuaciones del expediente que el 28 de septiembre de 2010, que el apoderado judicial de la parte demandada presentó diligencia solicitando aclaratoria de la sentencia dictada por el Juzgado antes indicado.

Se evidencia en las actas procesales que el 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó aclaratoria de sentencia del 28 de julio de 2010, expresando lo siguiente:
“(…) Indica el peticionante que este (sic) mandato judicial de nombramiento de peritos avaluadores le presenta dudas en cuanto a que no se precisó a cuál de las partes intervinientes en el juicio e involucradas en la partición ordenada debe hacer el pago de los emolumentos del o de los prácticos a ser nombrados.

En este orden, este Juzgador estima –en primer lugar- que no está sujeto a realizar dicha precisión en el dispositivo del fallo, toda vez que la consecuencia inmediata del hecho que se ordene la partición de la comunidad es proceder a cumplir con el trámite del avalúo de los bienes que conforman la misma, a tenor de lo ordenado en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, de allí que se establezca la oportunidad de manera expresa para que las partes entren en conocimiento de quien será el práctico que desarrollará tal función, más en forma alguna se deben delinear las cargas de las partes que la propia ley ya tiene preceptuadas y que los abogados patrocinantes de las partes deben conocer y hacer saber a sus defendidos (…)
…Omisis…
Precisado lo anterior, no puede dejar este Juzgador dejar de indicar (sic) que en el aparte del dispositivo del fallo que se acaba de analizar, se indicó que el acto de nombramiento de los peritos se hará al TERCER (3°) día de despacho siguiente a la constancia de la última notificación que se haga de la decisión a las partes y observando que el termino fijado para tal nombramiento, es menor al lapso que otorga la ley para el ejercicio del recurso de apelación de cinco días, contemplado en el articulo 298 del Código de Procedimiento Civil, sin que hasta esa oportunidad haya podido adquirir el carácter de cosa juzgada (…) debe rectificar el indicado punto cuarto en cuanto al término allí plasmado, en el sentido que el expresado acto de nombramiento de peritos se verificará en el tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas que la decisión de mérito quede definitivamente firme, a las once de mañana.

De igual forma, debe aclarar oficiosamente este Sentenciador que a tenor (sic) ordenado en el dispositivo del fallo del 28.07.10, en cuanto al justiprecio de los bienes de la comunidad, éste se hará con el nombramiento de un solo perito, toda vez que dicho justiprecio ha sido ordenado por este Juzgador en esta fase de sentencia.

En atención a la corrección de sentencia que el patrocinante judicial de la parte demandada solicita, en cuanto a que se suprima el punto quinto de dispositivo del fallo dictado el 28.07.10, por cuanto en el mismo se hizo condenatoria en costas a la parte demandada; observa este Juzgador que aun cuando la delación no ha sido desarrollada de forma muy clara, entiende que el diligenciante asume que al haberse declarado procedente su oposición a la estimación de la demanda, la cual denunció insuficiente, y al haberse precisado el monto de la misma en una cantidad superior a la indicada por la actora, esto no representa para el juicio un vencimiento total que conduzca a una condena en costas
…Omisis…
En tal sentido, considera este Juzgador que si bien es cierto que la parte demandada denunció en juicio la insuficiencia de la estimación de la demanda y el Tribunal la declaró procedente, pasando en el fallo definitivo a hacer una fijación distinta y superior a la establecida en la demanda (…) el asunto de la estimación de la demanda es absolutamente distinto e independiente de la esencia del juicio de partición y liquidación que se dilucidó y que el Tribunal ordenó hacer en esta instancia mediante juicio contencioso. Queda de esta manera desestimada la corrección que el abogado de la parte demandada procura (…)”

Se desprende del contenido de las actas procesales que el 28 de octubre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta auto nombrando al partidor de la Comunidad Conyugal, estableciendo lo siguiente:
“ En el día de hoy (…) día y hora fijados para llevar a efecto el nombramiento de (sic) partidor en el juicio de PARTICION (sic) DE COMUNIDAD CONYUGAL seguido por la ciudadana MALLERLYN DESIREE LUZARDO MATOS (…) contra el ciudadano JOSE (sic) RAMON (sic) RINCON (sic) GONZALEZ (sic) (…) se hizo el anuncio de Ley, observando que no se encuentran presentes al acto las partes ni por si ni por medio de apoderados judiciales, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en su parte final designa como Partidor al ciudadano OCTAVIO VILLALOBOS (…) a quien se acuerda notificar para que comparezca en el tercer (3°) día de despacho siguiente a su notificación, a prestar el juramento de Ley en caso de aceptación (…)”

Analiza esta Juzgadora conforme al contenido del expediente que el 4 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada presentó su recurso de apelación del auto del 28 de octubre de 2010.

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a dictar Sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

Antes de entrar a conocer la causa es beneficioso entender la apelación como institución procesal, siendo necesario traer a colación lo indicado por Eduardo J. Couture, en su obra Fundamentos del Derecho Procesal, editorial Atenea, Caracas 2007, donde define:

“La apelación, o alzada, es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior.”

Acogiéndose esta Juzgadora al criterio del citado autor, puede entender la apelación o alzada como mecanismo procesal por medio del cual, la parte que ve vulnerado su derecho en el proceso por alguna actuación del juez de la instancia, puede hacer oír su voz ante un Órgano superior, con la finalidad de obtener un pronunciamiento acorde a lo solicitado en su pretensión.

Al respecto nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 288 al 290, que expresan lo siguiente:
“Artículo 288.- De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.
Artículo 289.- De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.
Artículo 290.- La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario.
Es pertinente retrotraer lo señalado en el artículo 289 de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues, establece como fundamento de la apelación, que debe haberse producido un daño irreparable, es decir, la apelación sirve como mecanismo por el cual se busca restituir un derecho vulnerado a la parte que considera le ha sido perjudicada; en este sentido se pronuncia el autor Eduardo J. Couture, quien manifiesta:

“ …. Se distinguen en este concepto tres elementos. Por un lado el objeto mismo de la apelación, ósea el agravio y su necesidad de reparación por acto del superior. El acto provocatorio del apelante no supone como se verá, que la sentencia sea verdaderamente injusta: basta con que él la considere tal, para que el recurso sea otorgado y surja la segunda instancia. El objeto es en consecuencia la operación de revisión a cargo del superior, sobre la justicia o injusticia de la sentencia apelada…
… Omisis…
Por otro, los sujetos de la apelación. Este punto tiene por objeto determinar quiénes pueden deducir recurso, y quiénes no pueden deducirlo; en términos técnicos, quienes tienen legitimación procesal en la apelación. El recurso interpuesto por quien carece de legitimación no surte sus efectos.
… Omisis…
En último término, los efectos de la apelación. Interpuesto el recurso se produce la inmediata sumisión del asunto al juez superior (efecto devolutivo). Pero en la previsión natural de que la nueva sentencia pudiera ser revocatoria de la anterior, normalmente se suspenden (efecto suspensivo) los efectos de la sentencia recurrida. El problema de los efectos de la apelación trae aparejada, también, la cuestión ya examinada de saber cual es la condición jurídica de la sentencia recurrida, en el tiempo que media entre la interposición del recurso y su decisión por el superior.”

Se acoge esta sentenciadora al criterio del autor antes mencionado y a lo expresado en los antes citados artículos de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues, si bien es cierto que la apelación es un recurso por el cual la parte puede ejercer su protesta ante el superior, tiene que haber una situación dañosa que provoque un menoscabo en su derecho, es decir, debe existir un motivo fundamentado para buscar que el Juez superior realice un nuevo pronunciamiento basado en los elementos presentados al Juez que conoció de manera primigenia la causa y los elementos alegados en los respectivos informes.
Ahora bien, entendiendo que es la apelación, es importante distinguir que actos son apelables y cuales no; pues según lo establecido en nuestra Carta Magna como principio de la doble instancia y según lo establecido en el preindicado articulado de nuestro Código de Procedimiento Civil, todo acto que produzca un daño irreparable tiene apelación. Por ello si toda circunstancia es apelable, que no posee apelación, en tal diatriba de saber que actos no tienen alzada, el Tribunal Supremo de Justicia ha considerado, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada en sentencia RH-00062, de fecha 18 de febrero de 2004, en su Sala de Casación Civil lo siguiente:
“...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son in- susceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas...”.(Subrayado y negrillas del Tribunal).
En razón de ello, para conocer si se está en presencia de una de éstas decisiones llamadas de mera sustanciación o de mero trámite, es necesario atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas se traducen en un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva y que las mismas no causan un gravamen irreparable, responde indudablemente al concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación o de mero trámite, las cuales se caracterizan por no estar sujetas a apelación y por el contrario si las mismas no son decisiones que ordenen el proceso y su disposición podría llegar a causar un gravamen perjudicial para alguna de las partes, debe ser admitido el recurso de apelación en el efecto devolutivo.
En este sentido se expresa el autor Arístides Rengel Romberg, citado por el autor Humberto Enrique Bello Tabares, Tratado de Recursos Judiciales, ediciones Paredes:
“Los autos de “mero trámite o sustanciación” – sentencias interlocutorias - entendido como aquellas que pertenecen al impulso procesal, que no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, siendo ejecuciones de facultades otorgadas por la ley para el Juez para la dirección y sustanciación del proceso y que por no producir gravamen alguna a las partes, son inapelables…”
En el mismo sentido señala Hugo Alsina, citado en la obra del autor Humberto Enrique Bello Tabares, Tratado de Recursos Judiciales, ediciones Paredes:
“las interlocutorias simples o de mero procedimiento, que no admiten recursos por no resolver situaciones procesales, ni afectar el derecho de las partes, consecuentemente no causando perjuicio.”
Sobre esta materia, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, reiteradamente ha precisado entre otras en decisión de fecha 1 de junio de 2000, caso Moisés Jesús González Moreno y otra contra Roberto Ortíz, expediente Nº 00-211, sentencia Nº 182, lo siguiente:
“...los autos de mera sustanciación o de mero trámite no están sujetos a apelación; se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso, y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos controvertidos. (sent.24/10/87, reiterada en sentencias del 14/06/95 y del 28/11/96).
Con base en esta doctrina, que una vez mas, se reitera, es criterio de la Sala que en razón de que los autos de mera sustanciación o de mero trámite, no son susceptibles de apelación, tampoco procede contra ellos el recurso de casación...”. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Teniendo en cuenta lo anterior es importante revisar el auto del cual está apelando la parte demandada en la causa, pues en el auto del 28 de octubre de 2010, el Tribunal de instancia, realiza de manera unilateral el nombramiento del partidor de la Comunidad Conyugal, esto es motivado a la inasistencia injustificada de ambas partes, al acto en el que se realizare tal designación; adicionalmente, se tiene en cuenta, que si bien es un auto donde se realizó la designación de una persona para realizar una función de extrema delicadeza y alguna de las partes pudiera estar contra de dicho nombramiento, como en efecto la parte demandada lo está, considera esta Juzgadora que el mecanismo procesal idóneo para tal fin no es la apelación, pues del análisis efectuado por esta Superioridad en concatenación con lo explanado por nuestro máximo Tribunal, se concluye que el auto in comento es lo que se denomina auto de mera sustanciación o de mero trámite y por tanto no es susceptible de apelación, por lo cual debe esta Juzgadora declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, actuando con el carácter expresado de autos, lo cual se hará constar de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, luego de haberse pronunciado esta Superioridad con respecto a la apelación del auto, pasa a valorar el incidente de no haberse practicado la inspección judicial durante el juicio en primera instancia; conforme a ello valora esta Juzgadora que la apelación efectuada por la parte demandada solo puede versar sobre el contenido del auto que le causo un perjuicio y que posteriormente fue sometido a la consideración de esta Alzada, es decir, el auto de la citada fecha 28 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pues, respecto a éste es que recurrió la parte demandada; por lo que es obligatorio para esta Jurisdicente pronunciarse únicamente sobre el contenido de dicho auto, por ello mal puede pronunciarse sobre circunstancias no contenidas en el, y que bien debieron haber sido resueltas en su oportunidad procesal, tal como es el no haberse practicado la prueba de inspección judicial, como manifiesta el apelante en su escrito de informes. ASI SE DECLARA.-

A los fines de dilucidar mas la situación respecto a la reposición de la causa, por considerar la parte demandada que existe un vicio por incompetencia del Tribunal de Instancia que conoció de la causa, y que la misma debe ser conocida por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, considera pertinente esta Alzada traer a colación lo establecido en la sentencia de la Sala Especial Segunda de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 24 de noviembre de 2011, expediente AA10-L-2010-000225:
“Al respecto se observa que esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de septiembre de 2009, dictó Resolución Nº 2009-0045-A, mediante la cual ratificó el diferimiento temporal para la entrada en vigencia de las normas procesales establecidas en la reforma de la ley, entre otras, la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales.
(…)

RESOLUCIÓN Nº 2009-0045-A

RESUELVE

DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO, DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y DE LA COORDINACIÓN DE TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Artículo 1°. Se suprime la Sala de Juicio que está integrada por los Jueces Unipersonales Nos. 1, 2, 3 y 4, del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

Artículo 2°. Se crea el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. Su organización y funcionamiento se regirá según lo establecido en la Resolución Nº 69, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.011, de fecha 30 de agosto de 2004, en las disposiciones siguientes y aquellas que a tal efecto dicte el Tribunal Supremo de Justicia, previo informe de la Sala de Casación Social y de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

… Omisis…

Artículo 13. Los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en virtud de su competencia territorial conozcan de causas de obligación de manutención continuarán conociendo de las mismas hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia acuerde la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en otras ciudades o municipios del Estado Zulia. De las apelaciones de estas causas conocerá el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Artículo 14. El Régimen Procesal Transitorio tendrá una vigencia máxima de dieciocho (18) meses contados a partir de la presente Resolución. En dicho período los Tribunales creados mediante la presente Resolución deberán realizar todos los trámites y actos procesales necesarios para la decisión definitiva de todas las causas. Únicamente mediante Resolución debidamente motivada podrá prorrogarse ese período.

…Omisis...
Artículo 16. La presente Resolución iniciará su vigencia desde la fecha de su aprobación por la Sala Plena. Se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela…” (Subrayado de esta Sala)

De lo trascrito se evidencia que la Resolución citada fue publicada el 30 de septiembre de 2009, mientras que la demanda incoada por las partes el y la demanda fue incoada el 28 de julio de 2009, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, teniendo en cuenta que la Ley no puede aplicarse de manera retroactiva, se debe tomar en consideración que la normativa, establecida en la resolución se aplica a los casos que se inicien a partir de la entrada en vigencia, y las disposiciones procesales dentro de las cuales se encuentran las relativas a la competencia de los tribunales de niños, niñas y adolescentes, según la Resolución de la Sala Plena del 30 de septiembre de 2009, para el momento de la interposición de la demanda es evidente que no se encontraba vigente en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dicha resolución; por tanto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, efectivamente era competente para conocer de la causa in comento. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, conforme a todos los alegatos previamente expresados, pasa esta Superioridad a declarar INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por la parte demandada contra el auto del 28 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Superior Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, confirmando los efectos de dicho auto, lo cual se hará constar de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: La INADMISIBILIDAD del recurso de apelación del auto del 28 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, sigue la sigue la ciudadana MALLERLYN DESIREE LUZARDO MATOS, venezolana, mayor de edad, divorciada, portadora de la cédula de identidad No. V-13.208.838, contra el ciudadano JOSÉ ROMÁN RINCÓN, venezolano, mayor de edad, divorciado, portador de la cédula de identidad No. V-7.799.077.

SEGUNDO: En virtud de la naturaleza del fallo no hay condenatoria a costas.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede
EL SECRETARIO

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO