Expediente No. 36.958 Sentencia No.064.- Motivo: Daños y Perjuicios Sr.- REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas Parte Demandante: JOSE LUIS BALLESTERO LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-10.209.346, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Parte Demandada: CONDOMINIO DEL ESTACIONAMIENTO DEL CENTRO COMERCIAL LA FUENTE. I RELACION DE LAS ACTAS Recibido en declinatoria del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el presente expediente contentivo al Juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, seguido por JOSE LUIS BALLESTERO LUGO en contra del Condominio del Estacionamiento del Centro Comercial La Fuente, mediante auto dictado en fecha 14 de Noviembre de 2012, en el cual se emplazo a al Condominio del Estacionamiento del Centro Comercial la Fuente, a los fines de que diera contestación a la demanda. En fecha 26 de Noviembre de 2012, se libro Recaudos de Citación al demandado de autos. En fecha 28 de Noviembre de 2012, el ciudadano JOSE LUIS BALLESTERO LUGO, otorgo poder apud acta al abogado en ejercicio ALIRIO HERNANDEZ. En fecha 08 de Mayo de 2013, el Alguacil natural del Tribunal expuso no haber citado al demandado, a tal efecto consigno los recaudos de citación. En fecha 20 de Mayo de 2013, el apoderado judicial de la parte actora, solicito se libren los carteles de citación conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron provistos mediante auto dictado en fecha 21 de Mayo de 2013. En la misma fecha se libraron los referidos carteles de citación. En escrito de fecha 23 de Julio de 2013, el apoderado judicial de la parte actora consigno ejemplares de los Diarios El Regional y La Verdad en donde aparece publicado el Cartel de Citación y por auto dictado en esa misma fecha se ordeno su desglose a los fines de que sea agregado a las actas. En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Mediante exposición realizada en fecha 12 de Noviembre de 2013, la Secretaria del Tribunal dejo expresa constancia de haber fijado el cartel en la morada del demandado, a los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 223 ejusdem. En fecha 14 de Enero de 2014, el apoderado judicial de la parte actora, solcito se designara Defensor Judicial a la parte demandada, el cual mediante auto dictado en fecha 15 de Enero de 2014, se se designo a la ciudadana NELDALY CABRITA, como defensora ad litem de la parte demandada, a tal efecto se ordeno su notificación a los fines de que acepte o se excuse del cargo. En la misma fecha se libro Boleta de Notificación. En fecha 14 de Marzo de 2014, el Alguacil del Tribunal dejo expresa constancia de haber notificado a la ciudadana NELDALY CABRITA, posteriormente en fecha 18 de Marzo de 2014, se llevo a cabo la juramentación de la misma. En fecha 26 de Marzo de 2014, el apoderado judicial de la parte actora, solicito el emplazamiento de la defensora ad litem de la parte demandada, asimismo mediante auto dictado en fecha 27 de Marzo de 2014, el Tribunal ordeno dicho emplazamiento. Posteriormente en fecha 31 de Marzo de 2014, se libro recaudos de citación a la defensora ad litem de la parte demandada. En fecha 26 de Mayo de 2014, el Alguacil del Tribunal dejo expresa constancia de haber citado a la defensora ad litem de la parte demandada. Mediante escrito presentado en fecha 25 de Junio de 2014, el Abogado en ejercicio RAUL BRITO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FELICE BARISANO INDRISANO, consigno escrito oponiendo la Cuestión Previa contenida en el ordinal 4° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 30 de Junio de 2014, la Abogada en ejercicio NELDALY CABRITA, actuando con el carácter de Defensora ad litem de la parte demandada consigno escrito dando contestación a la demanda. En fecha 02 de Julio de 2014, el abogado en ejercicio ANGEL DE JESUS CHAVEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigno escrito contradiciendo la cuestión previa alegada. Por auto de fecha 10 de Julio de 2014, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el Abogado en ejercicio RAUL BRITO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FELICE BARISANO, a tal efecto se ordeno agregar a las actas la documental consignada. Mediante auto dictado en fecha 11 de Julio de 2014, el Tribunal admitió la pruebas promovida por el Abogado en ejercicio ANGEL CHAVEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, asimismo se ordeno oficiar a la Oficina Subalterna d registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, y al Directos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.), en el sentido solicitado. En la misma fecha se libraron oficios signados con los Nos. 36.958-976-14 y 36.958-977-14. II MOTIVOS PARA LA DECISIÓN Ahora bien, previo a resolver sobre la cuestión previa promovida, es necesario hacer las siguientes consideraciones: Las Cuestiones Previas tienen una función de saneamiento procesal, para que en el desarrollo de la misma litis, los sujetos procesales se encuentren en un plano de igualdad de condiciones normativas, ya que así se evitaría decidir en base a falsos supuestos procesales o actos constitutivos írritos, salvaguardando la actividad pública que deriva de la interferencia continua del interés general y del individual. Nuestro sistema actual se caracteriza porque todas las defensas de este tipo, deben ser promovidas acumulativamente en el mismo acto, sin que puedan admitirse después ninguna otra. En este sentido, el demandado en el escrito de oposición de cuestión previa expone: “Ahora bien, en el caso subjudice, el demandante en el libelo de la demanda, indica que la citación de la parte demandada Condominio del Centro Comercial La Fuente, se practique en la persona de mi representado FELICE BARISANO INDRISANO, en su condición o carácter de Presidente de dicho Condominio, y a tales efectos se procedió a practicas la citación de dicho ciudadano, tal como consta en la consignación de los recaudos respectivos. Es el caso, que mi representado no tiene el cargo Presidente del Condominio del Centro Comercial LA Fuente, en consecuencia no es el legitimo representante de la parte demandada en ese procedimiento. Por lo tanto, dicha circunstancia trae como consecuencia que la parte demandante se encuentra incursa dentro de las cuestión previa contenida en el numeral 4° del Articulo 346, del Código de Procedimiento Civil y así solicito sea declarado por se Tribunal…” La Cuestión Previa promovida se encuentra contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”. En este sentido es oportuno señalar lo referido por la Sala Constitucional en fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera, en el expediente No. 03-0019, en el cual determinan el alcance del referido ordinal 4°, estableciendo: “En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa”. Alegada dicha cuestión previa, esta Juzgadora trae a colación el contenido del artículo 352 eiusdem, lo concerniente a la articulación probatoria que se abre si la parte actora no subsana el defecto u omisión, y que el mismo reza: “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes...(Subrayado del Tribunal). Abierta la presente causa a pruebas en virtud de la cuestión previa opuesta, y haciendo uso de la articulación probatoria abierta ope legis y la cual comenzó a partir del vencimiento del plazo de cinco días referido en el artículo 350 eiusdem, el cual se evidencia que ambas partes en tiempo oportuno promovieron las pruebas que consideraron pertinentes, pasándolas a analizar esta Juzgadora de la siguiente manera: PARTE ACTORA: Informes: Oficio a la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia y al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC).- Así mismo, se evidencia en actas que la demandante no realizó gestión alguna ante este Instancia Jurisdiccional, para que se dispusiera lo conducente a los fines de evacuar la prueba de informes solicitada, la cual fue admitida en tiempo oportuno para ello; tal apreciación la realiza esta Juzgadora en apego al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto en Sentencia de fecha cuatro (04) de Mayo del año dos mil siete (2.007), con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, que con respecto a la diligencia que deben tenar las partes en la evacuación de las pruebas, estableció: “… Al respecto, coincide esta Sala con el Juzgado a-quo constitucional en cuanto a que el Juzgado supuesto agraviante no actuó fuera de su competencia, con abuso de poder ni se extralimito en sus funciones, cuando juzgó procedente la pretensión de desalojo y declaró con lugar la demanda en su contra, por no haber demostrado sus alegatos, juzgamiento éste ajustado a derecho puesto que los vicios de procedimiento fueron convalidados por el accionante, quien confesó no haber apelado del auto que declaro inadmisible las pruebas que había promovido (ex artículo 402 del Código de Procedimiento Civil), al tiempo que no realizó gestión alguna ante el Tribunal de la causa para que dicho órgano jurisdiccional dispusiese lo conducente para la evacuación de las pruebas que había promovido y que le fueron dadas por admitidas con fundamento en lo que establece el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, de acuerdo a lo que dispone el artículo 399 ejusdem, si las partes tienen derecho a que se proceda a la evacuación de las pruebas por ella promovidas, aun sin providencia de admisión, cuando no ha habido oposición a las mismas, juzga esta Sala que con mayor razón les asiste tal derecho cuando sus probanzas son “dadas por admitidas” conforme a los artículo precedentes, tal como ocurrió en el juicio de desalojo que motivó la interposición de la acción de amparo, derecho éste que no hizo valer el hoy accionante, quien asumió una posición totalmente pasiva al no requerirle al Tribunal de la causa que dispusiere lo conducente para la evacuación de las pruebas que había promovido...”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Por las consideraciones antes expuestas, y visto que no consta en actas que la parte demandante haya diligenciado la evacuación de la prueba de informes promovida, se hace necesario para este Juzgadora por no existir material probatorio sobre el cual decidir, desechar la misma como elemento probatorio en la presente causa. ASI SE DECIDE.- PARTE DEMANDADA: Documental: Acta de Asamblea General de Copropietarios del Centro Comercial La Fuente, de fecha 24 de Mayo de 2011, inscrita ante el Registro Público de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, bajo el N° 21, Protocolo Primero, Tomo 11°, Cuarto Trimestre, de dicha documental se observa que el ciudadano FELICE BARISANO, para la fecha de celebración del acta había sido designado como Secretario de la Junta de Condominio del Sociedad Mercantil Centro Comercial La Fuente, y quien funge como Presidente y/o Representante de la Junta Directiva de la Junta de Condominio es el ciudadano RAOUR KARAME KARAME, y al no ser desconocidas ni tachadas en su validez por la parte demandante, quedó reconocido a los efectos de este litigio, en razón de lo cual, se les otorga valor probatorio toda vez que constituyen un medio de prueba ya que se evidencia la falta de legitimación alegada por el demandado como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye. Así se declara.- Ahora bien, es preciso apuntar que las partes como sujetos procesales deben llenar una serie de condiciones, para actuar legítimamente, y solo basta recordar que la ilegitimidad es cuestión relativa de la falta de capacidad procesal, que obsta el seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En el caso que nos ocupa, la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, contemplada en el ordinal 4° de artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando la persona citada como represente del demandado no tiene el carácter que se le atribuye y siendo que de actas quedo demostrado con el Acta de Asamblea General de Copropietarios celebrado en fecha 24 de Mayo de 2011, donde indefectiblemente se evidencia la falta de capacidad del ciudadano FELICE BARISANO INDRISANO, como representante de la Junta de Condominio del Estacionamiento del Centro Comercial La Fuente, puesto que funge como Secretario de la misma, en consecuencia, ésta Juzgadora declara Con Lugar la incidencia de cuestión previa contenida en el ordinal 4° del articulo 346 ejusdem, alegada por el Apoderado Judicial de la Parte Demandada abogado en ejercicio RAUL BRITO. Así se decide.- III DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara, en el juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, seguido por JOSE LUIS BALLESTERO LUGO, en contra de Condominio del Estacionamiento del Centro Comercial La Fuente, antes identificados: 1.-) CON LUGAR, la Cuestión Previa referida al ordinal 4º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y alegada por el Apoderado Judicial de la Parte Demandada abogado en ejercicio RAUL BRITO, antes identificado. 2.-) En consecuencia, deberá la parte actora proceder conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyo lapso comenzará a discurrir una vez que conste en actas la notificación de las partes.- 3.-) Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada, en la Sala de Despacho del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero de dos mil quince (2.015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZ. MARIA CRISTINA MORALES. LA SECRETARIA, MARIA DE LOS ANGELES RIOS En la misma fecha anterior siendo las 10:00am, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la presente resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.064, en el legajo respectivo. La suscrita Secretaria del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, Abog. MARIA DE LOS ANGELES RIOS, certifica que las copias que anteceden, es traslado fiel y exacto de su original. Hay sello en tinta del Tribunal. Cabimas, 24 de Febrero de 2015.- LA SECRETARIA.