TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.672

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, cuatro (4) de febrero de 2015.
204º y 155º

Vista la anterior ampliación realizada por el Abogado en ejercicio DENNYS GONZALEZ TRAVEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 4.522.651, inscrito en el Inpreabogado con el número 29.161, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadana ISYOLY KARINA RIOS PEREZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 14.833.320, éste Tribunal pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento cautelar realizado por la parte actora atendiendo a las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda Medida innominada de Suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CENTROS RESIDENCIALES LOS CACTUS S.A. (CATUSSA) celebrada en fecha seis (6) de agosto de 2014, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de agosto de 2014, bajo el N° 50, Tomo 29-A RM1.

Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil CENTROS RESIDENCIALES LOS CATUS SOCIEDAD ANÓNIMA (CATUSSA), inscrita originalmente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha cinco (5) de mayo de 1960, con el N° 172, a las páginas 605 a la 617, Tomo VI, con una última modificación de sus estatutos, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha veintiuno (21) de agosto de 2014, con el N° 50, Tomo 29-A RM1.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 1996, juicio Venmar y Montiel C.A. Vs. Concretera Martin, C.A. Exp. N° 94-0504, con ponencia del Magistrado Andres Octavio Mendez Carvallo, se dispuso lo siguiente:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art. 585 del C.P.C., (…), y el mismo rigue, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 ejusdem…”

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de alegar a las actas procesales pruebas de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En este sentido, el solicitante indica expresamente lo siguiente:
“Es evidente en este caso la existencia del Periculum in Damni, es decir el peligro manifiesto y el fundado temor que mediante actos conclusivos puede como real y efectivamente lo hizo la demandada, ya que mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil ENTROS RESIDENCIALES LOS CACTUS, S.A. (CACTUSSA) celebrada el pasado 6 de agosto de 2014, e inscrita el acta respectiva en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 21 de agosto de 2014, bajo el N° 50, tomo 29-A RM1, se tomó la decisión de reestructurar la Junta Directiva, quedando como Presidente el ciudadano EMIL GRASHO TASUB, vicepresidente, el ciudadano RAMON URRUTIA y Secretario, el ciudadano JESUS FUENMAYOR, quien fueron debidamente juramentados. Ahora bien, se trató de una Asamblea Írritamente convocada, toda vez que la convocatoria fue realizada por el Vicepresidente, quien no esta facultado estatutariamente para ello y no medió la debida autorización para ello... (…) …ahora bien, el nuevo presidente de la sociedad mercantil arriba nombrada, ciudadano EMIL GRASHO, tiene el total y absoluto control Administrativo de la empresa, cuestión esta, que hace peligrar el activo de la compañía en comento, pues el objeto principal de la compañía es la venta de inmuebles y su capital esta aportado por los socios en inmuebles, capital este que se vería comprometido por el total y absoluto control administrativo que tiene el nuevo presidente de la referida sociedad mercantil.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, el solicitante allega al presente expediente los siguientes soportes instrumentales:

-Copia fotostática simple de las actas de Asamblea de la Sociedad Mercantil CENTROS RESIDENCIALES LOS CACTUS S.A., protocolizada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2013, bajo el número 11, Tomo 89-A RM1, correspondiente a la Asamblea de Accionistas objeto de la presente acción de nulidad.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta juzgadora que la asamblea extraordinaria de accionistas objeto de la presente acción, podría constituir para la parte demandante de autos un daño inminente que comporte un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de su pretensión en caso de ser favorecida, desprendiéndose del estudio sistemático de las actas, la inminencia del daño o riesgo de que la situación jurídica de la demandante se vea expuesta a vulneraciones producto de la aludida asamblea.

Siendo así, se constata que en el presente caso, la configuración del supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, considerando ésta Juzgadora acreditada la existencia de un temor fundado en que la parte demandada pueda causar lesiones graves en contra del actor. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de DECRETAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Centros Residenciales Los Cactus S.A. (CATUSSA) inscrita originalmente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha cinco (5) de mayo de 1960, con el N° 172, a las páginas 605 a la 617, Tomo VI, celebrada en fecha seis (6) de agosto de 2014, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha veintiuno (21) de agosto de 2014, con el N° 50, Tomo 29-A RM1. ASÍ SE DECIDE.-

Para la ejecución de la presente medida, se comisiona suficientemente a CUALQUIER TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA, Y SAN FRANCISCO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, que corresponda conocer previa distribución. Líbrese Despacho de Medida mediante Oficio.-
La Jueza

Abog. Adriana Marcano Montero

La Secretaria

Abog. Anny Diaz Gutierrez

En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No. 035-15, y se libró despacho de comisión mediante oficio N° 0100 conforme a lo ordenado.-
La Secretaria

Abog. Anny Diaz Gutierrez