TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 05.
Asunto No.: TI-J1J-25379.
Motivo: Autorización judicial para cambio de lugar de residencia.
Parte demandante: ciudadana María Esther Garcés Vielma, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 17.414.578.
Apoderada judicial: Abg. Mayerlin Ysea, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 148.381.
Parte demandada: ciudadano David Manuel Fermín Cárdenas, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 16.559.179.
Apoderadas judiciales: Abgs. Violeta Echeto y Yolanda Galbán, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.619 y 37.882, respectivamente.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (07) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el despacho del Juez Unipersonal No. 3, mediante un escrito contentivo de la demanda de autorización judicial para cambio de lugar de residencia, interpuesto por la ciudadana María Esther Garcés Vielma, en contra del ciudadano David Manuel Fermín Cárdenas, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (07) años de edad.
Narra la parte demandante que de la relación matrimonial que mantuvo con el ciudadano David Manuel Fermín Cárdenas, procrearon un (1) hijo que lleva por nombre (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Que ha recibido una propuesta de trabajo en el extranjero específicamente en Charlotte, Carolina del Norte, Estados Unidos de América y ella es quien corre con los gastos de estudio, médicos, vestimenta, medicinas y todo lo necesario para el crecimiento y buen desarrollo de su hijo. Que también atiende sus actividades escolares y extra escolares, tal como quedo establecido en la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2013. Que en la misma se estableció que tiene la custodia de su hijo. Que ha decidido aceptar la propuesta de trabajo y por consiguiente debe llevarse a su hijo con ella. Que a la decisión que ha tomado de tomar el empleo que se le ofrece es velando por el bienestar de su hijo, ya que es ella quien cubre todos los gastos que ocasiona su manutención, por lo tanto es necesario que se lo lleve. Que su padre no cuenta con los recursos necesarios para costear sus gastos, ya que tiene seis (06) meses desempleado. Que el trabajo que aceptará es impartiendo clases de español en una escuela primaria y que su hijo cursará estudios en la misma institución y en el mismo horario donde ella laborará por lo que siempre estará pendiente y vigilará el bienestar de su hijo en todo momento. Que actualmente es miembro del comité de madres y padres representantes y responsables de la escuela donde estudia su hijo. Que la oferta de trabajo que aceptó incluye los beneficios médicos para su hijo también, entre estos incluye seguro de vida y emergencia, por lo que acude para solicitar un permiso amplio en razón de que su hijo necesitará y salir del país constantemente, ya que en sus vacaciones ella lo traería a pasar tiempo con su padre y resulta engorroso solicitarle en cada oportunidad la autorización a su progenitor, dado a que este no esta de acuerdo con que se lleve al niño. Que de ninguna manera ha pensado en truncarle su derecho como padre, ni mucho menos no permitirle que lo vea, puesto que le ha propuesto que vaya de visita al país y ella le cancela el pasaje y estadía para que pase tiempo con su hijo, también le ha participado que en vacaciones ella traería al niño al país a pasar tiempo con él. Que solicita en resguardo de su hijo al libre tránsito que la presente solicitud sea admitida conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.
Por auto de fecha 08 de mayo de 2014, el tribunal le dio entrada a la demanda y instó a la parte demandante a consignar copia certificada se la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2013.
Por auto de fecha 20 de mayo de 2014, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
Mediante sentencia No. 130 de fecha 19 de junio de 2014, el tribunal repuso la causa al estado de admitir la demanda.
En fecha 01 de julio de 2014, el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), compareció y emitió su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (en adelante LOPNNA, 2007).
En fecha 07 de julio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la citación del demandado.
En fecha 08 de julio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Segunda (32ª) Especializada del Ministerio Público.
Mediante acta de fecha 09 de julio de 2014, se dejó constancia que siendo la oportunidad para llevar a cabo el acto conciliatorio fijado, las partes no llegaron a un acuerdo.
En la misma fecha se recibe escrito de contestación de la demanda suscrito por el ciudadano David Manuel Fermín Cárdenas, asistido por las abogadas en ejercicio Violeta Echeto y Yolanda Galbán. Alega que es cierto que de la relación matrimonial que mantuvo con la ciudadana María Esther Garcés Vielma, procrearon un hijo que lleva por nombre (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Que es cierto que la sentencia de divorcio de fecha 11-06-2013 dictada por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia quedó plasmado que la custodia de su hijo será ejercida por su progenitora y que la Patria Potestad por ambos progenitores. Que niega, rechaza y contradice que esté incumpliendo con la obligación de manutención a favor de su hijo como lo alega la progenitora, por cuanto siempre ha cumplido cabalmente dicha obligación que como padre responsable tiene para con su único hijo, tal como demostrará en la oportunidad correspondiente. Que niega, rechaza y contradice que la progenitora cubra todos los gastos que ocasiona la manutención de su hijo, es decir, en relación a los gastos escolares, vestimenta, médicos y todo lo necesario para el crecimiento y buen desarrollo del niño, por lo que manifiesta que es necesario llevarse al niño a Charlotte, Carolina del Norte, Estados Unidos de América, donde tiene la supuesta propuesta de trabajo, de la cual no anexa los soportes respectivos que puedan acreditar la veracidad, así como el tiempo de permanencia de su hijo en dicho país. Que no hace mención al tiempo de permanencia de su hijo en dicho país, ni tampoco hace mención de la dirección exacta donde residirá, alegando que él no cuenta con los recursos económicos necesarios para costear sus gastos por cuanto tiene seis (6) meses desempleado, a pesar que él nunca ha dejado de cumplir con la parte que le corresponde. Que en el mes de diciembre le compro ropa y sus buenos regalos y que cuando ha necesitado cosas siempre ha estado pendiente. Que no esta completamente convencido que su hijo pueda cursar sus estudios en la misma institución en la misma institución donde presuntamente la progenitora de su hijo laborará y en su mismo horario escolar y por ende no tiene la seguridad de que dicha ciudadana pueda estar pendiente de vigilar el bienestar y desarrollo emocional del niño. Que niega, rechaza y contradice que su hijo (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) fije su residencia en compañía de su progenitora ciudadana María Esther Garcés en Charlotte, Carolina del Norte, Estados Unidos de América, y que se le conceda permiso amplio tal y como esta planteado en actas, para que el niño pueda entrar y salir del país constantemente sin su autorización. Que considera que dicho permiso constituye impedimento para que su hijo y él puedan tener contacto directo y poder ejercer como un buen padre el respectivo régimen de convivencia familiar, tal como quedó establecido en la sentencia de divorcio, que en la actualidad se cumple cabalmente, entorpeciendo de esa manera la relación paterno-filial que actualmente mantienen. Que no existe certeza de que la progenitora de su hijo pueda regresar al país, ya que crea la duda de manifestar que traerá al niño en vacaciones o bien le costeará el pasaje para que él se pueda trasladar hasta el lugar donde ellos residirán considerando la situación actual en que viven es absurdo tal planteamiento.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el auto de fecha 30 de julio de 2014 declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de régimen procesal transitorio y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Recibido el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, el 1 de octubre de 2014 se dictó un auto de abocamiento. Una vez notificadas las partes y reanudada la causa, por auto de fecha 03 de febrero de 2015, se difirió la publicación de la sentencia por un lapso de cinco (05) días de despacho.
Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
PUNTO PREVIO
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 09 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia plena de la LOPNNA (2007).
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:
Régimen procesal transitorio en primera instancia.
El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.
A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas: (…)
c) Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.
De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto del literal “c” antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitará y decidirá conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), aplicable rationae tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), acompañó la demanda con las siguientes pruebas documentales:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 1083, de fecha 2 de octubre de 2007, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), expedida por el Registro Civil de Nacimientos del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada la filiación existente entre los ciudadanos María Esther Garcés Vielma y David Manuel Fermín Cárdenas, con respecto al niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Folio 02.
• Copia simple y copia certificada de la sentencia de conversión de separación de cuerpos en divorcio dictada en fecha 11 de junio de 2013 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 4, expediente 13.876 y auto de ejecución de dicha sentencia. A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC). Folios 5 al 10, 14 al 20.
• Carta de confirmación de participación en el Programa de Intercambio Cultural de los Estados Unidos emanada de la VIF International Education, carta de confirmación de la posición de educador en el año académico 2014-2015, donde se indica el empleo que le fue asignado en fecha 12 de junio de 2014, contrato para docente VIF donde se establece el status de su visa que es la J1 y su hijo tendría la visa J2 emanada de la VIF International Education, contrato de docente VIF para los docentes residentes “SPLASH” en Carolina del Norte. A estos documentos, a pesar de ser privados emanados de terceros este sentenciador les confiere valor probatorio por estar traducidos al idioma oficial a través de intérprete público, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “j” de la LOPNA (1998). Folios 98 al 131, 160 al 163. Los originales de estos documentos en idioma inglés se encuentran a los folios 132 al 138, 164, 170 al 173, 194 y 195 dentro de la misma certificación de traducción.
• Copia simple de planilla de solicitud de visa americana correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma, emanada de la embajada de los Estados Unidos de América en Venezuela (U.S. Department of State). A este documento, a pesar de ser privado emanado de tercero este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “j” de la LOPNA (1998). Folios 139.
• Copia simple de certificado de propiedad de vehículo correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma, copia simple de licencia para conducir correspondiente a la ciudadana María Garcés. A estos documentos públicos administrativos este sentenciador les confiere valor probatorio, quedando probada la propiedad de la demandante sobre el vehículo y que posee licencia de conducir. Folios 140 al 142.
• Copia simple de registro de comercio de la hacienda El Patrón, donde la ciudadana María Esther Garcés Vielma posee 20 acciones y es presidenta de la empresa y certificación de ingresos correspondiente a dicha empresa avalados por el Registro Mercantil Primero del estado Trujillo. A estos documentos públicos este sentenciador les confiere valor probatorio, quedando probada la propiedad de la demandante sobre esas acciones y los ingresos de la empresa. Folios 143 al 156.
• Carta de revisión de ingresos correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma realizada por el licenciado José Mavárez avalada por el Colegio de Contadores Públicos del estado Zulia. A esta prueba documental este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “j” de la LOPNA (1998), por cuanto se evidencia los ingresos mensuales generados por la demandante. Folio 157.
• Constancia de trabajo correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma emanada de la Universidad del Zulia (LUZ), donde se le otorga un permiso no remunerado por tres (03) años y que luego de concluido dicho programa de intercambio docente se espera su reincorporación a sus funciones. A este documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio, quedando probada la relación laboral de la demandante y el permiso que recibió para ausentarse de su trabajo. Folios 158 y 159.
• Documento desarrollo de un presupuesto para vivir en Estados Unidos de América, realizado por el asesor local que le fue asignado por el programa, donde se estiman gastos que se pueden generar mensualmente, correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma. A estos documentos, a pesar de ser privados emanados de terceros este sentenciador les confiere valor probatorio por estar traducidos al idioma oficial a través de intérprete público, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “j” de la LOPNA (1998), por cuanto se evidencia que la parte demandante realizó diligencias a los fines de garantizarle una vivienda digna al niño de autos. Folios 165 al 169.
• Copia simple de gaceta oficial No. 6.122 extraordinaria de fecha 23 de enero de 2014, donde establece la providencia mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de divisas destinadas a operaciones de remesas familiares residenciados en el extranjero, la cual se desecha del proceso por cuanto se prueban los hechos no el derecho. Folios 174 al 189.
• Documento de apartamentos para alquiler (Wilson Woods Townhomes apartments) correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma. A esta prueba documental este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “J” de la LOPNA (1998), por cuanto se evidencia que la parte demandante realizó diligencias a los fines de propcurar vivienda. Folios 190 al 193. Los originales de estos documentos en idioma inglés se encuentran a los folios 170 al 173 dentro de la misma certificación de traducción.
• Informe de evolución emitido por el Hospital de Niños de Maracaibo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, suscrito por el médico traumatólogo César Covarrubia, y tarjeta de vacunación, correspondientes al niño Samuel Fermín; documentos que se desechan del proceso por ser impertinentes, por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos. Folios 196 y 197.
• Constancia de estudio del niño de autos emanada de la Unidad Educativa Instituto San Martín de Porres de fecha 08 de julio de 2014, cinco (5) recibos de pago y tres (3) informes de evaluación emanados del mismo colegio, una (1) factura y seis (6) recibos de pago correspondientes a la ciudadana María Esther Garcés, emanados de la empresa Internacional Management Services C.A. (IMSCA), propuesta de servicios de adiestramiento en el idioma inglés para el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), documentos que se desechan del proceso por ser impertinentes, por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos. Folios 198 al 206, 207 al 213, 225 y 226.
• Constancia de fecha 18 de julio de 2014, emanada del Hospital de Niños de Maracaibo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, suscrita por la psicóloga terapeuta Celina Sánchez, correspondiente al niño Samuel Fermín, donde consta que el niño asistió a consulta psicológica encontrando estabilidad emocional. A este documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio. Folio 217.
• Impresión de movimientos bancarios de la tarjeta de crédito American Express correspondientes a la ciudadana María Garcés emanados de la institución financiera Banco Occidental de Descuento (BOD) (folios 215 y 216), presupuesto de viaje emanado de la empresa en línea ticket barato.com correspondiente a la ciudadana María Garcés (folios 218 y 219), estados de cuenta correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma emanada del Banco Occidental de Descuento (BOD) (folios 220 al 222) facturas y recibos, tiques de rifa, cartas dirigidas a la representante del niño Simón Fermín emanadas de la Unidad Educativa Instituto San Martín de Porres, dibujos (folios 223 al 243), documentos que se desechan del proceso por ser impertinentes, por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos.
• Copia fotostática del titulo de licenciada en educación, emanado de la Universidad del Zulia (LUZ), de fecha 20 de julio de 2012, correspondiente a la ciudadana María Esther Garcés Vielma, registrado ante la Oficina de Registro Principal del estado Zulia, en fecha 26 de octubre de 2012, bajo el No. 2, libro 301, folios 3 y 4. A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio. Folio 244.
• Constancia de trabajo de fecha 20 de enero de 2014, emanada del Hospital de Niños de Maracaibo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, correspondiente a la ciudadana Elaine Vielma; documento que se desecha del proceso por ser impertinente, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos. Folio 245.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Durante el lapso establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998) para promover y evacuar pruebas promovió las siguientes pruebas a valorar:
1. DOCUMENTALES:
• Recibos de transferencia a terceros correspondientes a la ciudadana María Garcés emanados de la institución financiera Banesco (Banco Universal). A estos documentos, a pesar de ser privados emanados de terceros este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “j” de la LOPNA (1998). Folios 45, 48, 50, 52, 53, 55, 57, 61, 62, 64, 66, 68 y 70.
• Impresión de consultas de nota de débito emanadas de la institución financiera Banco Mercantil, orden de compra emanada de la empresa www.amazon.com, impresión de correos electrónicos remitidos a las direcciones mariavielma2000@yahoo.com, mariavielma2009@hotmail.com, Davidmferminc@outlook.com y davidonlyone@hotmail.com, facturas y recibos de pago; documentos que se desechan del proceso por ser impertinentes, por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos. Folios 46 y 47, 49, 51, 54, 56, 58 al 60, 63, 65, 67, 69, 71 al 89.
2. INFORMES:
• Se ofició al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de incluir al grupo familiar en un programa de orientación familiar o terapia parental. Si bien el tribunal la admitió como prueba de informes y libró el oficio correspondiente, esto no constituye un medio de prueba.
• Informe técnico integral n(bio-psico-social-kegal) elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de cuyas conclusiones integrales se desprende:
Se trata del niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (07) años de edad, quien es producto de la relación matrimonial entre los ciudadanos María Esther Garcés Vielma y David Manuel Fermín Cárdenas. El niño de autos reside junto a la progenitora. El niño de auto presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad y se encuentra activo escolarmente. Se muestra estrechamente vinculado hacia ambos progenitores, a quienes percibe como figuras significativas, proveedoras de protección y afecto. Demuestra conocimiento de la causa, manifestando en torno a la misma su dificultad para escoger entre las expectativas de ambos padres. La presente acción judicial fue incoada por la progenitora, quien tiene interés en que en sentencia se le otorgue autorización judicial para cambio de residencia a los Estados Unidos de Norteamérica, dado que el viaje, representa una oportunidad para cumplir su proyecto de vida el cual consta de la apertura de un preescolar bilingüe, lo que representaría una mejor calidad de vida para su hijo. La progenitora presenta características de normalidad psicológica, mostrándose identificada y comprometida con el ejercicio del rol materno, así como con la consecución de metas personales apreciándose un proyecto de vida positivo y un adecuado manera de la energía vital. La progenitora se encuentra activa laboral y económicamente, da a conocer ingresos que comparados con su relación de ingresos y egresos le permiten sufragar plenamente las erogaciones del hogar a su cargo. El inmueble donde reside es tipo apartamento de su propiedad mediante sucesión hereditaria, el mismo reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad. El inmueble dispone de un dormitorio de uso exclusivo del niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) y brindan confort, durante su permanencia en el mismo. El progenitor no se encuentra de acuerdo con la demanda que incoa la progenitora, muestra preocupación dado que esta última y su hijo no cuentan con familiares en los Estados Unidad de Norteamérica, a quienes acudir de presentárseles un inconveniente, así mismo considera que el viaje no representa un beneficio al futuro de su hijo (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). El progenitor no arroja signos de psicopatologías, mostrándose identificado con el ejercicio del rol paterno, demostrando necesidad de relación afectiva con su hijo, quien representa para él una sana fuente de afecto. El demandado se encuentra activo económicamente, da a conocer ingresos que comparados con su relación de ingresos y egresos le permitan sufragar satisfactoriamente las erogaciones del hogar a su cargo. El inmueble donde reside es tipo casa, propiedad de los ciudadano Belkis Cárdenas y José Villarroel, con una permanencia por parte del progenitor de dos (02) años, el inmueble reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad. El niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) no dispone de un dormitorio para su uso durante su permanencia en el hogar paterno, por lo cual comparte dormitorio e inmobiliario con el ciudadano David Manuel Fermín Cárdenas (progenitor), durante su permanencia en el mismo (negritas añadidas).
Por otra parte, en las recomendaciones integrales se observa: “Este Equipo considera recomendable preservar el contacto afectivo del niño de autos con ambos progenitores y su familia extendida”.
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social del grupo familiar Fermín Garcés.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (07) años de edad, compareció ante este despacho en fecha 01 de julio de 2014 y ejerció el derecho a opinar y ser oído. Manifestó: “Yo vine con mi mamá y creo que una amiga de mi mamá, no se porque mi mamá me trajo para acá, pero creo que nos vamos para un lugar mejor que este donde esta el parque Disney, yo espero cuatro días para ver a mi papá y cuando lo veo me quedo a dormir con él, yo vivo en dos casas; a veces vivo en un apartamento con mi mamá que esta en el Pinar y otras veces con mi abuela y mi mamá en una casa que esta en la Coromoto”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia.
PARTE MOTIVA
I
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.
De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas agregadas).
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.
III
FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL
La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).
Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.
Este poder, para la autora Georgina Morales (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.
Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.
Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.
Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, Georgina Morales (2005: 49) se pregunta:
¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia don su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la patria potestad? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la patria potestad.
No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor guardador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no guardador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (guardador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.
Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.
Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).
Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de este.
Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.
Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país (negritas agregadas).
De esta forma, en el literal “c” se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.
Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA (2007).
El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.
Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.
Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad.
IV
HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN
Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:
• Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país, los estados Unidos de América.
• Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso la progenitora manifiesta que se trata de un cambio de residencia temporal por el tiempo que dure el intercambio. Por su parte el padre duda de que sea así.
• En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor (a), de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud.
• En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.
• El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:
- En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, estos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.
- En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar. Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.
Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida de un niño o niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles.
En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño o niña es separado del lugar en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso, ya que la progenitora aportó la dirección del lugar de habitación en el que pretende establecerse en la ciudad de Charlotte, Carolina del Norte, Estados Unidos de América.
En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (07) años de edad. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Con las pruebas documentales promovidas por la parte actora quedó demostrada la filiación existente entre las partes del presente juicio y el niño de autos, así como lo referente a las instituciones familiares en beneficio del niño, acordadas entre los padres y establecidas en la sentencia de conversión de separación de cuerpos en divorcio.
Asimismo, quedó demostrado que la progenitora tiene una propuesta de trabajo a los fines de ser educadora en la VIF International Education en Charlotte, Carolina del Norte, Estados Unidos de América.
Con las pruebas documentales promovidas por la parte demandada quedó demostrado que el progenitor le realiza transferencias de dinero a la progenitora, promovidas para demostrar que aporta obligación de manutención.
Fundamental para los efectos de la presente decisión resulta el informe técnico integral practicado por el Equipo Multidisciplinario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual, en los resultados de la evaluación psicológica del niño de autos señala que presenta signos de ajuste emocional e identificación con el grupo familiar primario, demuestra apego afectivo hacia sus padres y resalta su necesidad de relación con ambos. Le otorga al padre características positivas y lo valora como figura central de apego, por lo que constituye un imago fundamental en su identificación de género. De igual forma, a la madre le atribuye características positivas, la percibe como figura proveedora de afecto, protección y cuidados.
También señala que el niño conoce el presente caso y manifiesta “dificultad para escoger entre las expectativas de ambos padres, ya que no desea tener que decidir entre los mismos”. De su opinión se aprecia que manifestó que fue su mamá quien decidió el viaje y que él no lo ha decidido porque “papi no se quiere ir y yo no sé que hacer”.
En la sección dinámica familiar esta experticia refleja que el niño está afectivamente vinculado de forma estrecha con ambos padres, quienes fungen para el como figuras proveedoras de afecto y protección, ambos participan en el ejercicio de la disciplina del niño.
Concluye que el niño “se muestra estrechamente vinculado hacia ambos progenitores, a quienes percibe como figuras significativas, proveedoras de protección y afecto” y que el progenitor se muestra identificado con el ejercicio del rol paterno y demuestra necesidad de relación afectiva con su hijo, quien representa para él una sana fuente de afecto.
Luego, recomienda preservar el contacto afectivo del niño de autos con ambos progenitores y su familia extendida.
Así las cosas, la presente decisión versa en conceder la autorización que pide la progenitora, quien desea ir a los Estados Unidos de América junto con su hijo a trabajar dando clases de español en un programa de intercambio por dos o tres años; pero el progenitor demandado considera que dicho permiso constituye impedimento para que su hijo y él puedan tener contacto directo y poder ejercer como un buen padre el respectivo régimen de convivencia familiar, tal como quedó establecido en la sentencia de divorcio, que en la actualidad se cumple cabalmente, entorpeciendo de esa manera la relación paterno-filial que actualmente mantienen.
Ahora bien, ha quedado demostrado que ambos padres han garantizado los derechos de su hijo y velado por su sano desarrollo, pues en el informe integral se concluye que el niño presenta identificación plena y apego afectivo significativo hacia ellos, quienes fungen para él como figuras vinculantes primarias de apoyo, protección y proveedoras de afecto; de manera que, se cumple la noción de coparentalidad, que implica la presencia de los dos progenitores en la vida diaria del niño, para no violar su derecho de tener en su entorno -aunque la familia esté separada- una unidad familiar estable, tal como lo exigen los artículos 76 de la CRBV, 18. 1 de la CSDN y 5 de la LOPNNA (2007), antes trascritos, ya que –como se dijo– ha quedado comprobado que la convivencia regular, permanente y constante con ambos progenitores ha creado en el niño de autos identificación plena y apego afectivo significativo hacia ambos progenitores.
Ahora bien, la valoración armónica del material probatorio supra valorado permite a este sentenciador arribar a la conclusión de que en este país ambos padres –y especialmente la progenitora– han sido garantes de los derechos de su hijo, por cuanto, no es un hecho controvertido que actualmente el progenitor no cuenta con una relación laboral, la progenitora no demostró que eso ha conllevado a que el padre incumpla con las obligaciones que le corresponden con respecto a su hijo.
Por otra parte, se evidencia que el niño en Venezuela tiene cubiertos sus derechos esenciales, como lo son, la educación (matricula, asistencia y dotación escolar), la salud y servicios de salud (a través de consultas), habitación, dentro de los medios económicos de sus padres.
Empero, la demandante no ha logrado demostrar que en Estados Unidos de América el niño vaya a gozar de igual o mejor satisfacción de derechos, aspecto que permite afirmar que la mejor opción para el niño es el país al que está acostumbrado y en donde reside su padre, quien –se insiste- es una persona significativa en su vida y con quien mantiene relaciones personales y contacto directo de forma permanente y constante.
Asimismo, se evidencia en los resultados del informe integral que el niño: “otorgó al progenitor características positivas, percibiéndolo como una figura proveedora de afecto, protección y cuidados y demuestra conocimiento de la causa, manifestando en torno a la misma dificultad para escoger entre las expectativas de ambos padres, ya que no desea tener que decir entre los mismos”; por lo que concluye este sentenciador que el niño se encuentra en una ambivalencia en torno a tomar una decisión que a él no le corresponde, como si se tratara de escoger entre una u otro madre o padre, cuando para él son importantes ambos. Además, residir en Venezuela favorece la noción del ejercicio de la coparentalidad que exige la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza a ambos padres.
Así las cosas, la aplicación del principio del Interés Superior del Niño (artículo 8 literal “d”) determina que existe una necesidad equilibrio entre los derechos de las personas, en este caso de la progenitora, y los derechos y garantía del niño; en consecuencia, al estar probado en las actas que (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) tiene satisfechos sus derechos en Venezuela y no haber quedado probado que en el otro país los disfrutaría y ejercería de la misma manera o mejor, entonces el Interés Superior determina que deben privar los derechos del niño, entre estos, la frecuentación y contacto permanente con su padre para que éste puede cumplir cotidianamente, junto con la madre, los deberes inherentes al ejercicio de la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza a favor de su hijo.
En ese sentido, aun cuando la progenitora realizó todas las diligencias pertinentes a los fines de proteger en el extranjero todos los derechos que tiene el niño de autos conforme a la ley; no es menos cierto que dichos trámites no son una fuente vinculante para este juzgador al momento de tomar la mejor decisión que conforme a derecho corresponda, por cuanto lo principal es mantener la estabilidad emocional y física del niño de autos en pro de su adecuado desarrollo evolutivo.
En ese orden de ideas, se insiste que quedó demostrado según los resultados arrojados del informe técnico integral realizado por el Equipo Multidisciplinario que el niño de autos tiene un vinculo emocional cercano a su progenitor, percibiéndole como una figura proveedora de afecto; por lo que al separarse al niño de uno de los miembros de su entorno familiar primario (el progenitor), se le estarían vulnerando derechos inherentes tanto al niño como a su progenitor, por cuanto en dicho informe consta que el progenitor es un padre responsable y que no debe ser separado del entorno del niño, por lo que en Venezuela ambos progenitores están protegiendo conjuntamente los deberes inherentes a la patria potestad y responsabilidad de crianza del mencionado niño.
Por todos los motivos antes expuestos, para este sentenciador resulta forzoso declarar que la presente acción no ha prosperado y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.
Antes de finalizar, este Juzgador no puede dejar pasar por alto que el Equipo Multidisciplinario recomendó: “…Este Equipo considera recomendable preservar el contacto afectivo del niño de autos con ambos progenitores y su familia extendida”.
Por este motivo, en el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión de ambos progenitores en psicoterapia individual, con el propósito de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia del niño de autos.
Por ello, tomando en cuenta el relieve que tiene la presencia del padre en la vida cotidiana del hijo y el ejercicio de la paternidad responsable, a lo cual se suma la extraordinaria importancia de la maternidad, amparadas ambas (maternidad y paternidad) por la CRBV en el artículo 76; se exhorta a los ciudadanos María Esther Garcés Vielma y David Manuel Fermín Cárdenas, a impedir que en el futuro la presente decisión y su desacuerdo sobre el lugar de residencia del niño de autos sea un motivo para entorpecer el ejercicio conjunto de los deberes que impone la Responsabilidad de Crianza y que en la práctica han logrado en beneficio de su hijo, por lo que le corresponderá a ambos progenitores la búsqueda de fórmulas y herramientas efectivas que recibirán del psicólogo para practicar el rol fundamental de la familia en lo que respecta a la crianza, protección, cuidado y desarrollo de su hijo, en ejercicio efectivo de la parentalidad compartida. Así se declara.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la presente demanda por Autorización Judicial para Cambio de Residencia, incoada por la ciudadana María Esther Garcés Vielma, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 17.414.578, en contra del ciudadano David Manuel Fermín Cárdenas, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 16.559.179, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (07) años de edad. En consecuencia, NIEGA la autorización para cambiar el lugar de residencia del niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Así se decide.
2. OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que se sirvan incluir a ambos progenitores en psicoterapia individual continúa, con el propósito de superar las dificultades en la comunicación y desacuerdos que impiden que de manera asertiva establezcan todo lo conducente al lugar de residencia del niño de autos, remitiendo copia del informe practicado por el Equipo Multidisciplinario.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de febrero de 2015. Año 205° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Primero de Juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La Secretaria,

Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 05 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La Secretaria,
Asunto TI-J1J-25.379.
GAVR/José