TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución

Asunto: J3MSE-12562-2014.
Causa: Atribución de Custodia.
Demandante: ciudadano Raúl Roberto Castillo Gallardo, titular de la cédula de identidad Nº V.-12.243.924.
Demandado: ciudadana Mariana del Carmen Atencio Fernández, portador de la cédula de identidad N° V-12.620.036.
Niño, niña y/o adolescente: (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA).
PARTE NARRATIVA
Consta en los autos demanda contentiva de Atribución de Custodia de la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA); incoada por el abogado Franklin Añez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 182.810, representando al ciudadano Raúl Roberto Castillo Gallardo, antes identificado, en contra de la ciudadana Mariana del Carmen Atencio Fernández, antes identificada.
Narra el demandante que de la relación matrimonial que mantuvo con la demandada procrearon a la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA). Que por diversas divergencia, se encuentran separados, motivo por el cual habían intentado el procedimiento de divorcio. Ahora bien, desde dicha separación ha cumplido cabalmente con sus deberes por cuanto labora como Militar activo, pero en fecha 26 de diciembre de 2014 la ciudadana Mariana del Carmen Atencio Fernández fue detenida por la Policía Bolivariana del municipio San Francisco. En ese sentido, manifiesta que la niña ha permanecido bajo los cuidados de su familia materna, aun cuando él ha manifestado de atender sus deberes como padre, motivo por el cual solicita se le atribuya la custodia de su hija.
Por auto de fecha 13 de enero de 2015, se admitió la demanda y se dictó despacho saneador, así como ordenando escuchar la opinión del los niños y/o adolescentes de autos.
En esa misma fecha se abrió pieza de medida, y antes de pronunciarse sobre lo solicitado se acordó oficiar al Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
En fecha 13 de febrero de 2015, fue agregada comunicación del Juzgado Noveno de Primera Instancia con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual informan que a la ciudadana Mariana del Carmen Atencio Fernández se le dictó medida de privación de libertad, siendo que el proceso se encuentra en fase de investigación.
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre lo las medidas solicitadas, previas las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
II
CONSTA EN ACTAS
• Copia simple del acta de nacimiento de la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA), emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Médico Paraíso, C.A., documento en el cual consta la filiación existente entre los ciudadanos Raúl Roberto Castillo Gallardo y Mariana del Carmen Atencio Fernández con la niña de autos.
• Impresión de nota de prensa.
• Comunicación emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual informan que a la ciudadana Mariana del Carmen Atencio Fernández se le dictó medida de privación de libertad, siendo que el proceso se encuentra en fase de investigación.
PARTE MOTIVA
I
Observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos la parte actora del proceso, ciudadano Raúl Roberto Castillo Gallardo, ha solicitado:
1.- Medida Innominada de atribución de custodia para que la niña comparta con el progenitor.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
En el mismo sentido, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
A la misma vez, la Convención sobre los Derechos del Niño prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento.
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Todo este preámbulo conlleva a afirmar que es innegable que la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA) tiene todo el derecho a ser cuidada por su padre y por su madre, a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a la educación, a un nivel de vida adecuado, entre otros derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
De igual forma se puede asentar que, de pleno derecho, los ciudadanos Raúl Roberto Castillo Gallardo y Mariana del Carmen Atencio Fernández, antes identificados, tienen iguales derechos y deberes en lo que respecta a los cuidados, crianza, educación y formación de su hija, por lo que ambos pueden y deben amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, tienen facultades de corrección; lo que deviene como ejercicio directo de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, ambas irrenunciables.
II
En otro orden de ideas, ya en cuanto a las medidas preventivas, el objeto fundamental de las medidas cautelares -sobre esto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia o como bien dice el Dr. Juan Montero Aroca son un instrumento del instrumento.
En el caso de autos, por tratarse de un juicio relacionado con el ejercicio de la custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 681 de la LOPNNA (2007), el procedimiento aplicable rationae temporis es el procedimiento especial previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), cuyo artículo 512 faculta al juez para decretar las medidas provisionales que considere convenientes con la finalidad de resguardar, mientras dura el juicio, los derechos y garantías de los niños, niñas y/o adolescentes, de la siguiente forma:
“Medidas Provisionales: El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación” (negritas agregadas).
Como se observa, se trata de una facultad del Juez de Protección y para que proceda el decreto de las medidas provisionales es necesario apreciar previamente la gravedad y urgencia de la situación.
En ese sentido, de acuerdo con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia -asumida por este Tribunal-, para que proceda el decreto de las medidas provisionales de carácter cautelar se requiere que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (Sentencia N° 355 de fecha 7 de marzo de 2008),
Igualmente, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Máximo Tribunal se ha orientado en señalar:
“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama” (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001, Sala Político Administrativa).
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 588 del CPC, comprobados los extremos exigidos por el artículo 585 ejusdem, el Juez puede decretar las medidas preventivas allí previstas en todo estado y grado de la causa. Esto significa dos situaciones: - que puede decretarlas inclusive al admitir la demanda; y que su decreto es potestativo, tal como lo señala el artículo 23 del mismo Código y el citado artículo 512 de la LOPNA (1998), por lo que pasa este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas:
En relación con la presunción del Derecho y la apariencia de buen derecho, de acuerdo con la jurisprudencia supra citada, la confirmación de este requisito “consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado”. En ese sentido, tal como supra se señaló, estando demostrado en las actas de nacimiento el vínculo filial que une a la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA), con los ciudadanos Raúl Roberto Castillo Gallardo y Mariana del Carmen Atencio Fernández, antes identificados, ambos de pleno derecho tienen igualdad de derechos y obligaciones en lo que respecta a los cuidados, crianza, educación y formación de sus hijos, ya que esos deberes y derechos devienen de la titularidad y ejercicio de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, ambas irrenunciables, por lo que no cabe los progenitores pueden ejercer la custodia de sus hijos.
Empero, de los alegatos de la parte actora se evidencia que el mismo manifiesta que la custodia de hecho de la niña está siendo actualmente ejercida por la familia materna, siendo que la progenitora se encuentra actualmente privada de libertad.
Con respecto al segundo requisito, referido al peligro en la mora, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a juicio de este Sentenciador se encuentra acreditado, ya que según lo alegado en el libelo y en la solicitud de medidas, actualmente la custodia de la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA) está siendo ejercida por la familia materna, siendo que la custodia es uno de los atributos de la responsabilidad de crianza, el cual es inherente al ejercicio de la patria potestad, siendo que ésta corresponde exclusivamente al padre y a la madre, evidenciándose de actas un documento que examinado a priori crea la convicción de que existe una violación grave de los derechos y garantías de la niña de autos por cuanto su progenitora se encuentra privada de libertad y la niña tiene el derecho a ser criada por su padre y por su madre, aun cuando la ley le da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia de los hijos menores de siete (7) años o menos, consta en actas que la progenitora se encuentra impedida de ejercer directamente la custodia de su hija.
Lo anterior se encuentra relacionado con lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo contenido regulan el derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos, así como el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen.
En el presente caso, la aplicación del principio del Interés Superior del Niño precisa que existe una necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas (en este caso los padres) y los derechos de los niños (Vid. art. 8, literal “d” ejusdem), así como el la prevalencia del derecho de la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA)a ser criada en su familia de origen; y que su condición específica como persona en desarrollo (Vid. art. 8, literal “e” ejusdem), conllevan a que este Juzgador declare procedente en derecho el dictamen de la medida solicitada.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
a) DECRETA medida de custodia provisional de la niña (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA), bajo los cuidados de su progenitor, ciudadano Raúl Roberto Castillo Gallardo, titular de la cédula de identidad Nº V.-12.243.924.
Publíquese, regístrese, ofíciese y déjese copia certificada por secretaria.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de 2015. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ 3ERO MSE LA SECRETARIA

DR. MARLON BARRETO RÍOS ABG. MILITZA MARTINEZ PORTILLO
En la misma fecha, se dictó y publicó la presente sentencia interlocutoria, quedando inserta bajo el No. 101. La Secretaria
MBR/MM/Cristina