TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

Cabimas, 6 de febrero de 2015
204º y 155º
ASUNTO: VP21-V-2013-000739
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 018-15
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO
DEMANDANTE: LISETH BEATRIZ VERDE PEROZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.170.476, domiciliada en la calle Santa Inés, sector Corito, municipio Cabimas del estado Zulia.
ABOG. ASIST. DEMANDANTE: ALFREDO AMAYA TALAVERA, inscrito en el INPREABOGADO Nro. 51.624.
DEMANDADO: YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.469.745, domiciliado en la calle Medellín, al lado del antiguo Bar El Favorito, sector Las Cabillas, municipio Cabimas del estado Zulia.
PARTE NARRATIVA

Ocurrió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, la ciudadana LISETH BEATRIZ VERDE PEROZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.170.476, domiciliada en la calle Santa Inés, sector Corito, municipio Cabimas del estado Zulia, debidamente asistida por el Abogado en Ejercicio ALFREDO AMAYA TALAVERA, inscrito en el INPREABOGADO Nro. 51.624, a los fines de interponer demanda de divorcio en contra de su legítimo cónyuge, ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.469.745, domiciliado en la calle Medellín, al lado del antiguo Bar El Favorito, sector Las Cabillas, municipio Cabimas del estado Zulia, fundamentando su acción en la causal quinta del artículo 185 del Código Civil, referente a la condenación a presidio.
La referida ciudadana manifestó, que en fecha diecisiete (17) de febrero del año 2007 contrajo matrimonio civil con el ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, y que de dicha relación procreo una niña que lleva por nombre (Se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que una vez contraído el matrimonio civil, fijaron su domicilio conyugal en el sector Corito, calle San Rafael con esquina San Fernando, arriba de la panadería Corito, parroquia Jorge Hernández del municipio Cabimas del estado Zulia; que los primeros años todo transcurría de manera armoniosa, pero que con el pasar del tiempo comenzaron a suceder graves problemas en la relación y que en muchos momentos dichos problemas se convirtieron en situaciones intolerables convirtiéndose en una imposibilidad de convivencia bajo un mismo techo, presentando discordia con su cónyuge dando lugar a una relación tormentosa, dando así como consecuencia el incumplimiento de los deberes conyugales y morales de su cónyuge, que se torno el mismo imponente y autoritario, teniendo una dejación de sus deberes como esposo no presentando la debida asistencia y socorro al hogar conyugal; que el día 06 de septiembre de 2012, su cónyuge sin mediar palabra alguna le agredió físicamente sin compasión alguna a pesar de sus suplicas y de la presencia de su hija, arremetiendo hacia su humanidad, tirándole por las escaleras hasta dejarla inconciente, marchándose inmediatamente luego de sucedido los hechos hacia el hogar de sus padres ubicando en la calle Progreso, casa Nº 93, sector Las Cabillas, parroquia La Rosa del municipio Cabimas del Estado Zulia, donde intento quitarse la vida cortándose las venas; que vale destacar que se formulo denuncia antes la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Publico de la ciudad de Cabimas del Estado Zulia, donde se le fue imputado el delito de Homicidio Intencional en grado de Tentativa y el referido ciudadano se encuentra actualmente privado de libertad; que por todo lo antes señalado, acude ante su competente autoridad para demandar como en efecto lo hace al ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, por Divorcio Ordinario, basando la presente demanda en la causal quinta del articulo 185 del Código Civil; que la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza ha sido ejercida de manera compartida y que por lo antes explanado solicita que al ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ se le prive de la patria potestad y del goce de un régimen de convivencia familiar.
Por auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2013, se admitió el presente asunto, ordenándose la notificación de la parte demandada, así como la notificación del Ministerio Público especializado.
En fecha veintiuno (21) de octubre de 2013, la secretaria del referido Tribunal, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
Por auto de fecha trece (13) de junio de 2014, se recibió escrito de reforma de la demanda presentado por la ciudadana LISETH VERDE PEROZO, asistida por el Abogado en Ejercicio ALFREDO AMAYA, INPREABOGADO Nº 51.624, el cual fue admitida mediante auto de fecha veintidós (22) de julio de 2014, y suprimiéndose la Audiencia Preliminar en su fase de Mediación y ordenándose lo pertinente.
En fecha treinta (30) de julio de 2014, se recibió diligencia suscrita por el Abogado en Ejercicio ALFREDO AMAYA, INPREABOGADO Nº 51.624, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISETH VERDE PEROZO, mediante la cual se libre oficio al Internado Judicial de Barinas y asimismo se libre boleta de notificación al demandado de autos, lo cual fue acordado por el Tribunal mediante auto de fecha ocho (08) de agosto de 2014.
En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2014, se recibió diligencia suscrita por el Abogado en Ejercicio ALFREDO AMAYA, INPREABOGADO Nº 51.624, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISETH VERDE PEROZO, mediante la cual consigna oficio dirigido al Internado Judicial de Barinas, el cual se encuentra firmado por el demandado de autos.
En fecha diez (10) de octubre de 2014, la secretaria del referido Tribunal, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto
En fecha diez (10) de octubre de 2014, la suscrita secretaria certificó que el demandado de autos fue participado mediante oficio Nº 0889-14, debidamente firmado y sellado por el demandado, agregándose a las actas en fecha 17/09/2014, y por auto de fecha trece (13) de octubre de 2.014, se fijo la oportunidad para la celebración de la fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, para el día veinticuatro (24) de noviembre de 2014.
En fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2014, se realizó la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, a la cual compareció la parte demandante y su abogado asistente, no compareciendo la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial, procediendo el Tribunal a revisar con la parte demandante la fijación de los hechos controvertidos indicados en el respectivo escrito de demanda, así como aquellos con los que se cuente para ese momento, quedando establecidos en el acta levantada e incorporadas las pruebas promovidas por la parte demandante en el presente proceso.
Concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, quien fijó para el día tres (03) de febrero de 2015, la oportunidad para oír la opinión de la niña de autos, así como la oportunidad para celebrarse la audiencia de Juicio.
En fecha tres (03) de febrero de 2015, siendo el día y la hora fijados para oír la opinión de la niña de autos, quien emitió su opinión en el presente asunto. En esa misma fecha, se llevó a efecto la audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y su abogado asistente, no compareciendo la parte demandada por encontrarse cumpliendo condena penal. Se escucharon los alegatos de la parte demandante y se evacuaron las pruebas existentes. Concluido el debate se pronuncio este Tribunal y se dictó el dispositivo del fallo. Estando dentro del lapso legal, se reproduce el fallo completo, conforme al artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PRUEBAS

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE
DOCUMENTALES:

• Copia certificada del acta de registro civil de matrimonio N° 40 correspondiente a los ciudadanos LISETH BEATRIZ VERDE PEROZO y YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Cabimas del estado Zulia, que demuestra la existencia del vínculo conyugal cuya disolución se demanda y en virtud de tratarse de documento público, esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio y le reconoce el mismo valor que su original, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, aplicado supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
• Copia certificada del acta de registro civil de nacimiento N° 569, correspondiente a la niña (Se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Cabimas del Estado Zulia, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de la hija, en consecuencia, la relación de filiación existente entre esta y las partes en el presente juicio, así como la competencia del Tribunal. Esta sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio y le reconoce el mismo valor que su original, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, aplicado supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
• Copia Certificada de Sentencia Nº 1J-066-13, de fecha cinco (05) de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se condena al ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, por la comisión del delito Homicidio Calificado en grado de Tentativa. Este instrumento de carácter público es el medio idóneo para la procedencia de la causal quinta del artículo 185 del Código Civil, toda vez que de este se evidencia que el ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, fue condenado penalmente y mas aun por la comisión de un delito en contra de su cónyuge la parte actora del presente asunto, igualmente se desprende que no solo comporta una deshonra para la ciudadana demandante sino que le afectó directamente, por todo esto siendo un documento público, se le concede pleno valor probatorio y le reconoce el mismo valor que su original, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, aplicado supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
• Notificación hecha al demandado, YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, por medio del Director del Internado Judicial de Barinas (INJUBA), de fecha 26 de Agosto de 2014, aun mas que un medio probatorio, se considera esta notificación en el sentido que ella es evidencia de que el demandado aun y cuando se encuentra privado de libertad cumpliendo condena penal, le fue informado el procedimiento que se sigue en su contra. ASI SE DECLARA.

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no promovió ningún medio probatorio, esta Juzgadora no tiene materia que valorar. ASÍ SE DECLARA.

DE LA GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO
Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que la niña (Se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitiera su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las orientaciones sobre Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, emitiendo su opinión, la cual es tomada en cuenta por esta Juzgadora en aras de garantizar su interés superior. ASÍ SE DECLARA.
PARTE MOTIVA
I
DE LA CAUSAL INVOCADA
La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en el contenido del artículo 185, ordinal 5° del Código Civil, que se refiere a la condenación a presidio.
Esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar las disposiciones legales referidas a la causal quinta del divorcio, establecida en el Código Civil Venezolano, el cual dispone:
ARTICULO 185:
“Son causales únicas de divorcio:…
5) La condenación a presidio. (…)”

El divorcio es la disolución legal del matrimonio, la ruptura o extinción de un matrimonio válido, como consecuencia o resultado de un pronunciamiento judicial que implica el orden público y por ello la demostración de una de las causales o razones que el legislador ha previsto para ello.
En cuanto al significado de esta causal de divorcio, Emilio Calvo Baca, en su obra Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, al definirla señala. “Es la impuesta después del matrimonio. Se basa en la deshonra que importa la comisión de un delito así como el abandono forzoso que tiene que hacer el condenado, del hogar conyugal.”
De esta definición se devienen dos condiciones: La sentencia definitivamente firme que evidencie la condena del cónyuge demandado y que esta sentencia sea posterior a la celebración del matrimonio, ya que si esta ocurrió antes no se está en presencia de una violación a los deberes conyugales; a propósito de la violación de los deberes conyugales, vale decir que el hecho de estar en una Cárcel, implica el abandono forzado del hogar conyugal, lo que devienen en que no podrán hacer vida común los cónyuges, esto es el deber de cohabitación.
Algunos doctrinarios y juristas, agregan a estas dos condiciones o requisitos, un tercero, y es que la sentencia sea dictada en el país, no obstante quien decide, es del criterio que basta con que la sentencia sea dictada por el órgano facultado para ello, sea donde sea, ya que, a los efectos se traduce en lo mismo.
Bien, siendo así, adminiculando ambas condiciones al caso de marras y a los instrumentos probatorios que rielan en el asunto, se desprende que la sentencia fue dictada en fecha 5 de septiembre de 2013, signada bajo el N° 1J-066-13, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el asunto N° VP11-P2012-006077, en la cual se le condena al demandado de autos a cumplir la pena de diez (10) años, seis (6) meses de prisión mas las accesorias de ley; el matrimonio entre los ciudadanos partes del proceso, ocurrió en fecha 17 de febrero de 2007, fecha anterior a la condena. ASÍ SE DECLARA.
El divorcio por esta causal es considerado como de tramitación de mero derecho, por lo cual se abrevian excepcionalmente los lapsos, lo que constituye prima facie una sensible limitación a derechos fundamentales como el debido proceso y a la defensa de las partes, todo lo cual impone un uso restrictivo de este instituto procesal, sin embargo es por lo que en el caso de marras, siendo ello pertinente se suprimió la fase de mediación de la audiencia preliminar. ASI SE DECLARA.
El divorcio por esta causal implica que la comisión de un delito implica la deshonra y que por estar privado de libertad por tanto tiempo se deviene que incumplirá los deberes inherentes al matrimonio.
Es necesario realizar ciertas condiciones referentes en cuanto a esta causal. El código civil vigente data desde 1942, con reforma parcial del 26 de julio de 1982, acotación que se hace para entender el contexto y espíritu del legislador al fijar cada una de las causales. Asimismo, conviene destacar que aún y cuando de la sentencia se lee condena….prisión, y no presidio, considera quien decide que para los efectos de la causal, su razón de ser en ese catálogo de situaciones por las cuales puede pedirse la disolución del vínculo, la esencia, motivo y consecuencias son totalmente iguales, ya que el ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, está cumpliendo pena en el internado judicial de Barinas por la comisión de una grave delito.
De igual manera, esta Juzgadora se permite señalar que a nivel de la ciencia jurídica penal, en el Código Penal actual se repite de forma reiterada la pena de presidio, la cual es herencia del Código de Zanardelli y de extensa aplicación y durante la dictadura, incluso vale decir que los centros donde se aplicaba han sido derruidos, como es el caso de la Rotunda, o simplemente, entró en desuso, debido a la moderna legislación penitenciaria y al cambio de paradigma desde el punto de vista del derecho procesal penal en Venezuela, sin embargo, dada la data de cuerpos legislativos como el código civil, incluso el código penal, que aún y cuando fueron reformados parcialmente, con escasos cambios siguen el modelo de 1942 y 1915 respectivamente, que incluyen terminología arcaica que corresponde verificar a los fines de instrumentalizar para brindar una tutela judicial efectiva desde el análisis contextual y real de las situaciones y la norma y el espíritu del Legislador.
En este sentido considera esta sentenciadora que a todas luces resulta procedente en derecho el divorcio fundamentado en el artículo 185, ordinal quinto del Código Civil relativo a la condena a presidio intentado por LISETH BEATRIZ VERDE PEROZO, en contra del ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ. ASI SE DECIDE.
II
DE LA SOLICITUD DE LA PARTE ACTORA EN CUANTO A LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DE LA NIÑA DE AUTOS
Solicita la parte actora que en virtud de la interdicción bajo la cual queda sujeto el ciudadano demandado, se le prive de la patria potestad y demás elementos y atributos que la componen.
Es necesario precisar que el parágrafo segundo del artículo 350 de la LOPNNA, establece:
Artículo 351 LOPNNA
…
Parágrafo Segundo. Si el divorcio o la separación de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4° y 6° del artículo 185. del Código Civil, se declarará extinguida la Patria Potestad al o la cónyuge que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la Obligación de Manutención. En este supuesto, la Patria Potestad la ejercerá exclusivamente el otro padre o madre. Si éste se encuentra impedido o impedida para ejercerla o está afectado o afectada por privación o extinción de la misma, el juez o jueza abrirá la Tutela y, de ser el caso dispondrá la colocación familiar. (Subrayado de este Tribunal)

Del precedente articulado se desprende que solo ante la configuración de dos causales de divorcio, procede la extinción de la patria potestad como consecuencia que el Juez debe establecer en su sentencia, es decir, esto es taxativo, solo ante las causal de el conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución y la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.
Del mismo modo, es pertinente señalar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala dos figuras referentes a la modificación de la patria potestad, estas son: la Privación y la Extinción, entendidas como diferentes en cuanto a sus causales y/o casos, al hecho de ser declaradas judicialmente o efecto “automático” ante la presencia de uno de los casos establecidos en la ley y en cuanto a la posibilidad de su restitución.
En este orden de ideas se reproduce el siguiente articulado:
Artículo 352 LOPNNA. Privación de la Patria Potestad.
El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la Patria Potestad respecto de sus hijos o hijas cuando:
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales
del hijo o hija.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras
formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.
h) Sean declarados entredichos o entredichas.
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad
física, mental o moral.
El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos

Artículo 353 LOPNNA. Declaración judicial de la privación de la Patria Potestad.
La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la de la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el Artículo anterior. (Subrayado de este Tribunal)

Artículo 355 LOPNNA. Restitución de la Patria Potestad.
El padre o la madre privados de la Patria Potestad pueden solicitar que se le restituya, después de dos años de la sentencia firme que la decretó. La solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y, de ser el caso, a la persona que interpuso la acción de privación o al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El juez o jueza, para evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad, debe oír la opinión del hijo o hija, la del
otro padre o madre que la ejerza y la de la persona que tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, según el caso.
La solicitud de restitución de la Patria Potestad debe estar fundada en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivaron la privación. (Subrayado de este Tribunal)

Artículo 356 LOPNNA. Extinción de la Patria Potestad.
La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos:
a) Mayoridad del hijo o hija.
b) Emancipación del hijo o hija.
c) Muerte del padre, de la madre, o de ambos.
d) Reincidencia en cualquiera de las causa es de privación de la patria potestad, previstas en el Artículo 352 de esta ley.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge.
En los casos previstos en los literales c), d) y e), la Patria Potestad puede extinguirse sólo respecto al padre o a la madre. (Subrayado de este Tribunal)

Como se explicó previamente la extinción y la privación son dos figuras diferentes, por otro lado, la privación exige una declaración judicial, en una acción que a tales fines se intente, es decir, mal puede en un juicio de otra naturaleza, buscar un pronunciamiento respecto a la procedencia de la privación de la potestad, incluso aún y cuando se aduzca una causal para ello, ya que, no solo son taxativas estas, sino que quien decida deberá atender a elementos de gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos, lo cual solo puede ser a través de una acción autónoma.
Asimismo continuando en la diferenciación de estas dos figuras, la privación de la patria potestad admite restitución, es decir el padre o madre privado puede solicitar que se le restituya, mientras que la extinción no, ya que la privación se refiere a la pérdida, en el entendido que puede recobrarse, y la extinción al cese definitivo o finalización de esta institución.
Así que, por no ser la causal alegada una de las dos que el legislador especial señala para extinguir, no privar, de la patria potestad al demandado, y considerando que no puede pretenderse privar de la patria potestad al progenitor en este procedimiento de divorcio, ya que la misma debe ser declarada judicialmente en virtud de una acción que a tales fines se interponga, es por lo que se niega la petición de la parte actora. ASI SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano LISETH BEATRIZ VERDE PEROZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.170.476 domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia debidamente asistido por la Abogado en Ejercicio ALFREDO AMAYA, inscrito en el INPREABOGADOS bajo el Nº 51.624, en contra del ciudadano YOENDRY JESUS RODRIGUEZ PAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.469.745, conforme a lo establecido en el artículo 185, ordinal quinto del Código Civil relativo a la condena a presidio.
• DISUELTO el vínculo matrimonial que contrajeron los ciudadanos antes mencionados por ante el Registro Civil Municipal de Cabimas del Estado Zulia, tal como se evidencia en copia certificada del Registro de Matrimonio No.040, en fecha 17 de febrero de 2007.
Así mismo, corresponde a esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a los niños y/o adolescentes de autos, que se derivan como consecuencia de su filiación con sus progenitores, la cual ha quedado demostrada en actas.
• PATRIA POTESTAD y la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA de la niña de autos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, conforme a lo dispuesto en los artículos 349 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza del niño de autos será ejercida por la ciudadana LISETH BEATRIZ VERDE PEROZO, de acuerdo a lo previsto en el artículo 360 ejusdem.
• OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: Por cuanto el progenitor se encuentra privado de la Libertad y de recursos económicos para sufragar su Obligación Manutención, este Tribunal no le impone al padre dicha obligación por carecer de capacidad económica para ello de conformidad con el artículo 369 de la Ley.
• REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: En cuanto a esta institución familiar, en consideración del artículo 387 de la Ley en aras de resguardarla de todo aquello que sea contrario a su interés superior y preservar el mismo, a juicio de quien decide es pertinente determinar que evidentemente el progenitor no podrá visitar a la niña mientras purgue su pena en la cárcel, y esta no podrá visitarlo mientras su desarrollo cognitivo y de madurez no lo permita, por contar esta con seis (06) años de edad, sin embargo no se limita el contacto que de otra naturaleza pudieran tener padre e hija, hasta que no exista un pronunciamiento en contrario.
• No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial de la presente decisión.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y expídase copias certificadas a cada parte.
Dada, Firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas, a los seis (06) días del mes de febrero del año 2015. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ TEMPORAL PRIMERA DE JUICIO

ABG. CARLA FABIOLA FAVALLI RODRIGUEZ
LA SECRETARIA

ABG. ZULAY LÓPEZ LAGUNA
En la misma fecha se publicó el presente fallo bajo el No. 018-15, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal durante el presente año.
LA SECRETARIA

ABG. ZULAY LÓPEZ LAGUNA
CFFR/ZLL/kl.-