REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA San Juan Bautista, seis (06) de febrero de 2015 204° Y 155° ASUNTO: Q-0961-14 QUERELLANTE: LUISA MERCEDES RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.390.217. ABOGADO ASISTENTE: Abogado ANDRÉS GUERRA titular de la cédula de identidad N° V-19.682.804, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 167.568. QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL: Abogado Cruz Alberto Velásquez, titular de la cédula de identidad N° V-17.653.878, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 127.380. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I DE LA QUERELLA INTERPUESTA En fecha 9 de abril de 2014, la ciudadana LUISA MERCEDES RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.390.217, asistida por el abogado ANDRÉS GUERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.682.804, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 167.568, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución N° 01-2014, de fecha 31 de enero de 2014, emanada Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. Narra la querellante anteriormente identificada, que ingreso a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta el día 25 de abril de 2011 como personal fijo, con el cargo de Periodista, en fecha 31 de enero se le hizo entrega de la Resolución N° 01-2014, en la cual se le informa que se considera que el cargo de PERIODISTA de Alto Nivel o de confianza y por ende el funcionario que lo ejerce es de libre nombramiento y remoción, por lo que se acuerda REMOVERLA DEL CARGO DE PERIODISTA, adscrita a la Dirección de Asuntos Públicos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta por considerarla funcionaria de libre nombramiento y remoción. Denuncia como vicios del acto los siguientes: 1) Falso supuesto de hecho. ” (…) El presente acto Administrativo impugnado se fundamento en hechos falsos al calificarme como funcionaria de libre nombramiento y remoción con la única finalidad de retirarme de la administración pública sin importarles la violación de las normas constitucionales y legales.” 2) Falso supuesto de derecho. “(…) mi condición de empleada al servicio de la Administración Pública en mi condición de personal fijo subsume en una norma errónea para fundamentar su decisión, al pretender aplicarme las normas de la Ley del Estatuto de la Función Publica que regula a los funcionarios públicos, condición que no ostento al no tener un nombramiento como tal expedido por autoridad competente como lo exige el articulo 3 de la referida Ley” 3) Abuso de Autoridad y extralimitación de funciones. El Alcalde del Municipio Gaspar Marcano “al valerse de su cargo para dictar una Resolución nula de nulidad absoluta calificando a una trabajadora como funcionaria de libre nombramiento y remoción y aplicándole una ley como lo es la Ley del Estatuto de la Función Publica que no se corresponde con su condición de empelada. Es evidente que la actuación del ciudadano JOSE RAMON DIAZ HERNANDEZ, en su condición de Alcalde del Municipio Gaspar Marcano encuadra dentro del supuesto del articulo 67 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo necesariamente hacer del conocimiento a las autoridades competentes para que conozcan de tal irregularidad (…)” 4) Violación al Debido Proceso. “(…) ya que en mi condición de trabajadora como personal fijo tenia derecho a que se me garantizara mi estabilidad en el trabajo, de mediar alguna causa de destitución se debió seguir el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. La Resolución Impugnada se constituye en acto arbitrario e ilegal, violando el precepto contenido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la aplicación del debido proceso tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales”. 5) Inconstitucionalidad. “Porque una disposición expresa constitucional como lo es el articulo 25 de nuestra carta magna lo establece, ya que el Acto Administrativo cuya nulidad se solicita viola y menoscaba los derechos que ésta consagra al no seguirse un debido proceso, no cumplir con los preceptos y requisitos legales, haberme calificado como funcionaria de libre nombramiento y remoción sin ser siquiera funcionaria, sólo con la única finalidad de retirarme de mi trabajo violando las normas que me protegen” 6) Violación el derecho a la defensa. “Toda vez que no fui notificada de algún procedimiento o investigación orientada a determinar si estaba incursa en graves irregularidades o en causales de despido”. 7) Violación al principio de certeza jurídica. “El cual es consustancial al principio de legalidad, mediante este principio conocemos, en virtud del cargo y las condiciones de empleo, las normas jurídicas aplicables para el supuesto de dar por terminada la relación laboral.” Formalmente demanda la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 01-2014 de fecha 31 de enero de 2014, la cual me fuera notificada en fecha 31 de enero de 2014, emanado del Ciudadano José Ramón Díaz Hernández en su condición de Alcalde del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta, se ordene mi reincorporación inmediata al cargo que venia ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Gaspar Marcano del Estado Nueva Esparta y el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el ente demandado dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta mi real y efectiva incorporación al cargo. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA La parte querellada no consigno escrito de contestación alguno. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Considera este Sentenciador en primer término y a los fines de dilucidar sobre el fondo del asunto hacer referencia al alegato esgrimido por la parte querellante ciudadana LUISA MERCEDES RODRIGUEZ, antes identificada, sobre la relación de empleo publico alegada, que ingreso a prestar servicio como “personal fijo” con el cargo de Periodista. “al pretender aplicarme las normas de la Ley del Estatuto de la Función Publica que regula a los funcionarios públicos, condición que no ostento al no tener un nombramiento como tal expedido por autoridad competente como lo exige el articulo 3 de la referida Ley”, que “en mi condición de trabajadora como personal fijo tenia derecho a que se me garantizara mi estabilidad en el trabajo, de mediar alguna destitución se debió seguir el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”. Ante los alegatos expuestos sobre la relación de empleo publico de la querellante, quien de forma confusa expone ser empleada fija y categóricamente manifiesta no ser funcionaria de carrera, dado ha que no tiene nombramiento, alega que tiene estabilidad y que de proceder la destitución se debió proceder por la Ley del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Ahora bien, se hace imprescindible advertir, que los alegatos, han sido redactado en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, al confundir las instituciones y los regimenes aplicables como son el estatutario y el laboral, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa la naturaleza jurídica de la relación de empleo alegada por la querellante. En este sentido, se pasa de seguida a analizar la normativa existente dentro de nuestro ordenamiento jurídico al respecto y tenemos que como marco fundamental la Constitución de la República Bolivariana establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño...” De la norma supra citada se colige, que la norma general dentro de la Administración Pública es que los cargos sean de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios públicos por el servicio que prestan, existiendo una excepción a esta regla general siendo esta los cargos de libre nombramiento y remoción, criterio que se hace presente igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, describiendo un poco las características de ellos, para lo que es necesario ver su contenido: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” Asimismo, el artículo 21 eiusdem, establece lo siguiente: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” De la norma Constitucional antes transcrita se desprende que clasifica los cargos de los órganos de la Administración Publica de la forma siguiente: i) de carrera, ii) de elección popular, iii) de libre nombramiento y remoción, iv) contratados, y v) obreros. Del análisis, de los autos que conforman el presente expediente, se observa que el cargo que desempeñaba la querellante era el de PERIODISTA, cargo al cual entró a prestar sus servicios desde la fecha 25 de abril de 2011, (folio 6 del expediente judicial). Se evidencia del expediente administrativo que consta, comunicación de fecha 02 de mayo de 2011, dirigida a Luisa Mercedes Rodríguez, suscrita por la entonces Directora de Recursos Humanos, mediante la cual le informa que a partir del 25/04/2011, ingresa usted a nomina de Empleados Fijos para ejercer el cargo de Periodista de esa Municipalidad, adscrita a la Coordinación de Relaciones Institucionales. Folio 63 del expediente judicial. Consta en la Resolución N° 01-2014 objeto de impugnación en los considerando “que la funcionaria LUISA MERCEDES RODRÍGUEZ (…) desempeña el cargo de Periodista, adscrita a la Dirección de Asuntos Públicos de esta Municipalidad y que por disposición de la ley dicho cargo se considera de Alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa municipal y por ende el funcionario que lo ejerce es de libre nombramiento y remoción” Sobre el alegato de la estabilidad, el querellante confunde las instituciones y los régimen que regulan la estabilidad, al alegar si “en mi condición de trabajadora como personal fijo tenia derecho a que se me garantizara mi estabilidad en el trabajo, de mediar alguna destitución se debió seguir el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”. El procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es aplicable solo a los contratados y a los obrero y la querellante no demostró en actas tal condición y la figura que aplica bajo una relación laboral es el despido, y no la destitución, siendo esta ultima la sanción aplicable en los procedimientos disciplinarios a los funcionarios públicos bajo una relación estatutaria. En tal sentido, el cargo que ostentaba la querellante, no era un cargo de carrera por manifestación expresa de la misma “al pretender aplicarme las normas de la Ley del Estatuto de la Función Publica que regula a los funcionarios públicos, condición que no ostento al no tener un nombramiento como tal expedido por autoridad competente como lo exige el articulo 3 de la referida Ley”; no era un cargo de elección popular, no se evidencia en actas la existencia de una relación contractual y no califica como obrero, por cuanto el cargo de Periodista implica labor intelectual y profesional. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, este Juzgador advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente, que la Parte Querellada no trajo a los autos, un elemento probatorio tan importante como es, el Registro de Asignación de Cargos (RAC), o el Manual Descriptivo de Cargo, o cualquier instrumento que describiera los cargos y sus funciones para verificar si el cargo que la hoy querellante ocupaba era de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera. ASÍ SE ESTABLECE. Sin embargo es preciso citar un criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, que señala lo siguiente: “De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.” De esta manera la Corte Segunda fijo su criterio de aplicación en cuanto se refiere al artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé la nulidad absoluta de “…los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso…” Considero la Corte que la norma alude a los actos administrativos de nombramiento que pretenden conferir el status definitivo de funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera, sin haber superado previamente el referido concurso; no así los actos de nombramiento que no pretendan otorgar tal condición, los cuales deben reputarse válidos y mal pueden ser anulados por la Administración con fundamento en la referida norma. En este sentido, la querellante alega que tal remoción violentó los derechos subjetivos derivados de su condición de empleado fijo, sin embargo, este Juzgado observa, que si bien es cierto que la querellante fue ingresada a la Administración Municipal bajo el criterio de empleado fijo en el cargo de PERIODISTA (folio 6 y 63), efectivamente, tal ingreso se realizó para ocupar el cargo, en ningún momento debe considerarse que ostenta la condición de funcionario de carrera, tal como fue expresamente manifestado por la querellante, no ostenta la condición de Funcionario de Carrera. Ahora bien, a pesar de la declaración anterior, no puede dejar de observar este Juzgado que la Municipalidad querellada, en una práctica evidentemente irregular que se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que le obligaba a realizar los concursos públicos correspondientes para la provisión de sus cargos de carrera, procedió al nombramiento o ingreso a nomina de la querellante en el referido cargo, sin que se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo disponen la Constitución y la Ley. Así, aun cuando este Juzgado no puede reconocerle a la querellante la condición de Funcionaria de Carrera, en virtud del no cumplimiento de los requisitos de Ley, tampoco puede avalar un sistema de cargos donde la Administración ingrese al personal a su servicio violando disposiciones constitucionales y legales, y posteriormente, remueva libremente al funcionario, apoyándose en las mismas disposiciones que evadió aplicar inicialmente, eludiendo al mismo tiempo toda responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de una obligación legal, dejando a los particulares, afectados por su actuar irresponsable, en una situación verdaderamente confusa y en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia que implica entre otras cosas el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico. En tal sentido, este Juzgador entiende que la querellante no ingreso al cargo de Periodista cumpliendo los requisitos que la ley exige; sin embargo, no puede la Administración Municipal mantenerlos en vilo, y sorprenderlos con una remoción por ser de libre nombramiento, sin mas, vulnerando uno de los fines del Estado, que se constituye en la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, fines alcanzables a través de la protección al trabajo y en consecuencia del trabajador (artículo 3 constitucional); y menos aun cuando disposiciones legales y actualmente constitucionales expresas, consagran la obligación de la Administración de llamar a concurso para proveer los cargos. Por otra parte, dicho como ha sido, que al no haber ingresado la querellante en mediante concurso, su ingreso es irregular lo que no implica que no pueda ser destituida, mediante la apertura de un procedimiento disciplinario, a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de la persona afectada, lo cual no se realizó, evidenciándose aun más la efectiva vulneración de derechos y garantías fundamentales de la querellante, en virtud de que se encontraban efectivamente ejerciendo sus funciones, lo que vulnera el principio de confianza legítima, configurándose de esta manera la violación al derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa, configurándose así los vicios alegados de violación al debido proceso, el derecho a la defensa, además de ser contrario a la Ley y a la Constitución. Razones por la cual resulta forzoso declara nula la Resolución N° 01-2014, de fecha 31 de enero de 2014, emanada Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE. Es por lo anterior, y en virtud de que no existe constancia en autos que el órgano querellado haya realizado efectivamente el respectivo concurso público para el ingreso de la querellante, y visto que con la emisión del acto objeto del presente recurso, mediante el cual se pretendió remover de su cargo, fueron vulnerados derechos fundamentales de la querellante, es por lo que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y en protección del derecho constitucional al trabajo, a consideración de este Juzgado, la querellante debe permanecer en su cargo, hasta tanto se realice el concurso público correspondiente; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser la funcionaria querellante la ganadora, a partir de allí, otorgarle la condición de Funcionaria Pública de Carrera en el ejercicio del cargo de PERIODISTA, en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separada del cargo. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia de lo anterior, se ordena a la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta reincorpora y mantener a la querellante en el cargo de Periodista, en las condiciones y beneficios que debe percibir en el desempeño de dicho cargo hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente, ordenándose cancelar los sueldos dejados de percibir o diferencias a que haya lugar desde la fecha de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, tal y como fue solicitado en el petitorio del escrito de querella, ASÍ SE DECIDE. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. ASÍ SE DECIDE. En virtud que la sentencia será publicada fuera del lapso establecido, es por lo que se ordena notificar a las partes de la presente decisión, para que una vez que conste la última de las notificaciones ordenadas, comience a transcurrir el lapso para interponer el recurso a que haya lugar. ASÍ SE DECIDE. IV DECISIÓN En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-2014, de fecha 31 de enero de 2014, emanada Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-2014, de fecha 31 de enero de 2014, emanada Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. TERCERO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, REINCORPORAR y mantener a la querellante en el cargo de Periodista, en las condiciones y beneficios que deben percibir en el desempeño de dicho cargo desde el momento en que fue removida, hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente, de acuerdo a los términos establecidos en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, CANCELAR a la querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación. QUINTO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los seis (06) días del mes de febrero de 2015, Años 204° de la independencia y 155° de la Federación. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes expídanse las copias de Ley. DIOS Y FEDERACION EL JUEZ, Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO La Secretaria, Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO En esta misma fecha, se publicó y registró a anterior sentencia siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.). La Secretaria, Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO Exp. Nº Q-0961-14.