TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)
204º y 155º

ASUNTO: OP02-R-2014-000070

ASUNTO PRINCIPAL: OP02-V-2013-000669

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

PARTE RECURRENTE: LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.845.456, representada por el abogado JEFFERSON RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 185.140.

PARTE CONTRARECURRENTE: MARIO PELAEZ BLONDELL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.980.461, en su carácter de parte contrarecurrente, debidamente asistido por la abogada Besaida Luna inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.571

DECISION APELADA: De fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

I
Conoce este Tribunal Superior del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 27/10/2014, por el abogado JEFFERSON RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 185.140, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, plenamente identificada, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
En fecha once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual se instó a la parte a consignar los fotostatos necesarios a los fines de ilustrarse este Juzgado Superior en relación al presente Recurso de Apelación, toda vez que dicho recurso es oído en un solo efecto.
Consta en autos que en fecha 05/12/2014 fueron consignados los referidos fotostatos, por lo que en fecha 15/12/2014 se fijó oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de enero de dos mil quince (2015), el abogado JEFFERSON RAMIREZ, plenamente identificado, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, consignó su escrito de formalización en relación al recurso de apelación ejercido.

En fecha diecinueve (19) de enero de dos mil catorce (2014), la abogada Besaida Luna, plenamente identificada, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte contrarecurrente, ciudadano MARIO PELAEZ, consignó escrito de contestación a la formalización a la apelación.
En fecha veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015), se llevó a cabo la audiencia de apelación correspondiente al presente asunto, oportunidad en la cual se verificó la comparecencia del apoderado judicial de la madre de los niños de autos como parte recurrente, así como del progenitor y su apoderada judicial. En este acto los presentes expresaron sus alegatos a los fines de sustentar los argumentos en pro y en contra del recurso, planteados en los escritos consignados.
De igual manera, se realizó la escucha de los niños “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, quienes actualmente cuentan con cinco y cuatro años de edad respectivamente, percibiéndolos esta Juzgadora como niños de aspecto saludable, sonrientes, conversadores, bien vestidos y peinados.

II
ANALISIS DEL RECURSO

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir este Tribunal observa:
Como se refirió anteriormente el presente recurso fue intentado por la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS en contra de la sentencia de fecha 17 de octubre de 2014 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual le otorgó la Custodia de los hermanos “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, a su progenitor ciudadano MARIO PELAEZ, y estableció un Régimen de Convivencia Familiar Provisional a fin de garantizar el contacto madre e hijos.

Como fundamentación de su Recurso, la parte apelante señala una serie de hechos, los que según expresa dan lugar a vicios que producen la nulidad de la Sentencia que nos ocupa, siendo dichos vicios los siguientes:

1) En cuanto a la valoración de las pruebas documentales, específicamente en el Acta de Registro de Entrevista, suscrita en fecha 05/12/2012, señala que es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, ni causante del mismo y que no fue ratificado conforme lo consagrado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que denota un desconocimiento de la supletoriedad establecida en el art. 452 de la LOPNNA que determina el orden de aplicación supletoria e las disposiciones en el trámite de las materias contempladas en el art. 177 de la ley especial. Aunado a ello, la Juez vulnera el principio dispositivo al apreciar esta prueba conforme a las reglas de la “Libre Convicción Razonada”. Al estar viciada la sentencia por faltar este requisito de forma solicito se declare su nulidad.

En relación a este argumento la abogada BESAIDA LUNA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLODELL, tanto en su escrito, como en su exposición en la audiencia, desvirtúa los alegatos de la parte recurrente, señalando en lo que respecta a la violación de los requisitos de fondo de la sentencia por aplicación de una norma no adecuada denunciada en lo relativo a la mencionada Acta de Registro de Entrevista, que no existe tal aplicación de una norma no adecuada, ya que el art. 452 de la LOPNNA contempla claramente su aplicación para el caso en comento, en virtud de lo dispuesto en el art. 177 de la Ley Especial, que permiten que de forma supletoria se apliquen las normas del Código de Procedimiento Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas, es decir, a las normas contenidas en la LOPNNA y claro está que para nada de oponen o contrarían lo dispuesto en dicha ley especial, por lo tanto afirma que su aplicación fue correcta e idónea. Asimismo, expresó que correspondía al recurrente oponerse en su debida oportunidad a la admisión de dicha prueba lo cual no hizo, en consecuencia no procede la solicitud de nulidad.
Se observa en la valoración dada por el aquo lo siguiente:
Copia simple de Acta de Registro de Entrevista con Representantes, suscrita en fecha 05-12-2012 por el Centro de Educación Inicial Luís Mariano Rivera, mediante la cual se dejo constancia de la comparecencia del ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, a fin de tratar asunto referente a las conductas presentadas por el niño “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, quien se ponía nervioso cada vez que su progenitora, lo retiraba del colegio, manifestando llanto, entre otras circunstancias de riesgo presentadas, así como situaciones personales entre ambos progenitores; de igual manera se hizo referencia a un inconveniente presentado entre la progenitora del niño con la asistente del colegio. (Folio 10). Esta Juzgadora observa que dicha documental es privada emanada de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, la cual no fue ratificada conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fue impugnada ni rechazada, por lo que se apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.

De la valoración realizada por el Tribunal aquo al referido medio probatorio se deprende que efectivamente la Juez de Juicio indicó que la referida prueba no fue ratificada conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento, sin embargo la misma fue apreciada conforme a las reglas de la Libre Convicción Razonada. Partiendo de esta afirmación, es necesario aclarar dos situaciones que se presentan en la valoración de esta documental dada por la Jueza de Juicio. La primera de ellas, es que al referirse el Tribunal aquo a la formalidad que debe cumplir un documento privado, indica que el mismo debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, conforme al contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, luego señala que al no ser impugnado, ni rechazado, lo admite conforme al sistema de valoración de pruebas denominado Libre Convicción Razonada establecido en nuestra Ley Especial en su articulo 450, literal “K”, por tanto aunque la jueza que suscribe el fallo aquí cuestionado hace referencia a la norma del Código de Procedimiento Civil, realmente realiza su valoración conforme al Sistema de Libertad Probatoria permitido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicando las Reglas de la Libre Convicción Razonada, resultando inoficioso para esta superioridad, declarar la nulidad de la sentencia en virtud de lo denunciado por la parte recurrente, pues la Jueza de Juicio fue muy enfática al afirmar que la apreciación de dicho documento la realizó conforme a la Libre Convicción Razonada, tal y como lo establece el articulo 450, literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entendiéndose así, que lo que hizo con respecto al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil fue una referencia en cuanto a los requisitos que este contempla, por demás inútil dicha referencia a criterio de quien suscribe, debido a que la valoración que da a la prueba la realiza conforme a lo dispuesto en la Ley Especial que nos rige, lo cual resulta correcto, no configurándose el vicio denunciado por el apelante y así se establece.
Ahora bien señalado lo anterior, es necesario de igual manera analizar lo relativo a la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello partiendo de la mención que hace la Jueza de Juicio con respecto a la norma del Código de Procedimiento Civil.
Ciertamente, al referirse el Tribunal aquo a la formalidad que debe cumplir un documento privado, señala que el mismo debió ser ratificado mediante la prueba testimonial aplicando el contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ello haciendo uso de la supletoriedad permitida por el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 452. Materias y normas supletorias aplicables
El procedimiento o ordinario al que se refiere este Capítulo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el artículo 177 de esta Ley, salvo las excepciones prevista expresamente en esta Ley.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

Del contenido de la norma citada, se desprende como ya se dijo, las tantas veces mencionada supletoriedad. Ahora bien, en dicha norma el legislador no establece expresamente el orden en el cual deben aplicarse cada una de las fuentes supletorias de derecho, sino que ésta se deduce del orden en se mencionan las mismas en el aludido articulo. En atención a ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, consideró necesario establecer criterio al respecto, indicando en sentencia de fecha 11/08/2009, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, “la preeminencia de aplicar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que es la fuente inspiradora del proceso especializado en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, ello, por cuanto, en ambos procesos judiciales (laboral y protección), el tramite de los procedimientos es de idénticas fases, por lo que en principio es la norma con más similitud a la que rige nuestro procedimiento especial. Ahora bien, al revisar el contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y compararlo con el 431 del Código de Procedimiento Civil, los cuales a continuación se transcriben:
Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Artículo 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.
Código de Procedimiento Civil

Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.

Se observa que ambos artículos son de idéntico contenido, por lo que en nada alteran el trámite procesal, resultando inoficioso para esta superioridad, en caso de que la norma aplicada por el Tribunal Primero de Juicio hubiese sido la del Código de Procedimiento Civil (que no lo fue tal como se señaló anteriormente, pues se valoró conforme a la Libre Convicción Razonada), declarar la nulidad de la sentencia en virtud de esto, pues ambos artículos son de igual contenido y ambas leyes fuentes supletorias de nuestra Ley Especial.
Por lo expuesto, concluye quien suscribe, que si bien los Juzgados de Protección debemos acoger el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, en el caso que nos ocupa, siendo ambas normas de idéntico contenido, resultaba extremadamente riguroso declarar la nulidad del fallo con fundamento a la no aplicación del orden de la supletoridad establecida en el articulo 452 ejusdem.

2) Continúa el recurrente manifestando que la parte actora promovió la prueba de informes por parte de la Dirección del Instituto de Educación Inicial “Garabatos” la cual fue remitida en comunicación de fecha 25 de julio de 2014, y de la valoración de la misma, se puede evidenciar la inmotivación, la cual se produce al señalarse motivos vagos y generales, limitándose a expresar que se le otorga a la prueba en comento “pleno valor probatorio”, lo que impide conocer el criterio jurídico que siguió la Juez para determinar, cual es el valor probatorio que le dio a esta prueba documental, es decir, no contiene materialmente el razonamiento de hecho y de derecho que demuestre cual es el valor probatorio que aporta esta prueba a la decisión de fondo, indicando asimismo que la consecuencia de esta omisión causa a la sentencia apelada, según la doctrina “falta de motivación del fallo”, debido a que, cuando el legislador le impone al Juez la obligación de expresar los fundamentos de su fallo, juzgó necesario advertir que no se trata de cualquier clase de razonamiento. Asimismo la Jueza incurrió en error de aplicación de la norma que establece la supletoriedad contenida en el artículo 452 de la LOPNNA.

Por su parte, la parte contrarecurrente manifestó: “En cuanto a la falta de motivación, indica el recurrente que la parte actora promovió la prueba de informes por parte de la Dirección del Instituto de Educación Inicial “Garabatos”, la cual fue remitida en comunicación de fecha 25 de Julio de 2014, la referida prueba pone de manifiesto de forma evidente la conducta descuidada de la ciudadana Linda Infantino hacia sus hijos, y que la misma fue valorada correctamente con las normas que la propia Ley establece para ello, las cuales son el art. 433 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación del art. 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta demás decir que este es el fundamento legal para cumplir tales exigencias, no incurriendo la Juez en error de aplicación de la norma que establece la supletoriedad en el artículo 452 de la LOPNNA”.

Se observa en la valoración dada por el aquo lo siguiente:

“Comunicación suscrita en fecha 25-07-2014 por la Dirección del Instituto de Educación Inicial “Garabatos”, mediante la cual se dejo constancia que desde el inicio del año escolar 2013-2014, el ciudadano MARIO ALEXANDER PELAEZ BLONDELL, y la persona autorizada por el prenombrado ciudadano, ciudadana DANIELA VILASECA, han sido quienes han retirado a los niños de la institución; en el caso de la ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, se dejo constancia que lo ha realizado en contadas ocasiones. Asimismo, se dejo constancia, que ha sido consecuente la asistencia por parte de los progenitores, en los cierres de proyectos de los niños, ni para retirar los boletines informativos a final de cada lapso. En cuanto al cuaderno de enlacé, se dejo constancia que solo se ha visualizado una firma de la progenitora, a mediados del segundo lapso. (Folio 223). A dicho documento por haber sido requerido como prueba de informes, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433, del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo“.

Corresponde entonces, a este Juzgado Superior pronunciarse acerca del vicio denunciado por la parte recurrente, el cual corresponde a la falta de motivación del fallo, ya que a su decir, la valoración de la precitada prueba documental no contiene materialmente el razonamiento de hecho y de derecho que demuestre cual es el valor probatorio que aporta esta prueba a la decisión de fondo.

Ahora bien, de la revisión de la sentencia dictada por el aquo, hoy sometida a revisión, se observa que dicha prueba se valoró conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que utilizó ambas fuentes supletorios, con lo cual no violenta norma alguna. Asimismo, se evidencia de la parte motiva de la decisión cuestionada que la Jueza de Juicio, manifestó que de la referida prueba se desprende “el compromiso del padre con relación a la escolaridad de los niños”, es decir, que aunado al basamento legal que utilizó para valorarla, también señaló con respecto a su contenido que ella evidenciaba el compromiso del progenitor con respecto a la educación de sus hijos, siendo este aspecto de dicha prueba el que tuvo presente como parte de los fundamentos que dieron lugar a su decisión de conceder el ejercicio de la custodia de los niños de autos al padre.
Al respecto, resulta oportuno recordar el Principio de la Unidad Procesal del Fallo, el cual señala que “la parte expositiva, junto con la motiva y dispositiva de una fallo, forman un todo indivisible, donde están todas vinculadas por un enlace necesario de lógica, para afirmar la unidad procesal del fallo, que debe bastarse así misma” (Código de Procedimiento Civil Venezolano, edición 2010-2011, Patrick Baudin, Pág. 230).
Por su parte, considera necesario este Juzgado Superior examinar la Jurisprudencia dictada por el máximo Tribunal en relación a los supuestos en los cuales se configura el vicio de inmotivación del fallo, siendo una de ellas, la decisión de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), Exp. AA20-C-2013-000020, de la SALA DE CASACIÓN CIVIL, bajo la ponencia de la Magistrada YRAIMA ZAPATA LARA, en la cual se reiteró el criterio siguiente:

“…Este Alto Tribunal ha establecido en innumerables fallos que el requisito de motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.
Igualmente ha sido jurisprudencia reiterada que la inmotivación se produce:
1.- Cuando el fallo no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho que pueda sustentar el dispositivo del fallo, existe inmotivación por, la cual constituye una de las modalidades del mencionado vicio.
2.- Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, estamos ante la modalidad de inmotivación por motivos vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos, que impiden conocer el criterio jurídico al que arribó el juez para dictar su decisión.
3.- Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables -vicio de motivación contradictoria-, es necesario distinguir entre dos modalidades: Inmotivación por contradicción entre los motivos e inmotivación por contradicción entre los motivos y el dispositivo.
4.- Por último, existe inmotivación cuando los motivos dados por el sentenciador son falsos.
Adicionalmente, ha señalado esta Sala en constante y pacífica doctrina que no se configura el vicio de inmotivación cuando los motivos aportados por el juez sean escasos o exiguos.
Asimismo, ha señalado esta Sala que el deber de motivación, no exige del juez o tribunal una detallada descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado. En consecuencia, debe acudirse a un criterio de razonabilidad, que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse y que queda confiado al órgano judicial competente. (Cfr. Fallo N° 638 del 10 de octubre de 2003, caso: Humberto Contreras Morales c/ Juana Isidra Vale Alizo de García y otros, expediente N° 99-068)…”

Expuesto lo anterior, esta Juzgadora estima que la comunicación de fecha 25 de julio de 2014, anteriormente referida, si fue valorada por la Jueza de Juicio, siendo ésta concreta y concisa en su valoración, por lo cual no se encuentra configurado el vicio de inmotivación en ninguna de sus formas, esto es: no se aprecia falta absoluta de motivos, ni que las razones expresadas no tengan relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, ni motivación contradictoria, o que los motivos dados por la sentenciadora sean falsos. Resaltando así la precitada jurisprudencia que si los motivos aportados por el juez son escasos o exiguos, no estaríamos en el vicio de inmotivación, si este fuera el caso, por lo que concluye esta Sentenciadora que el vicio denunciado no se encuentra configurado en virtud de que el aquo, hizo un análisis de esta probanza, sin necesidad de extenderse en el mismo e indicando su apreciación con respecto a la misma. Y así se decide.
3) Manifiesta el recurrente, en cuanto a la valoración probatoria que realiza la Jueza del testimonio de la ciudadana Ninoska Salcedo, que no existe justificación para que la conductora del debate a quien le corresponde impartir justicia, se quedara con la incógnita que le causó el dicho de la testigo que fue evacuado en forma oral ante su persona. Asimismo, indicó que esta duda es otro vicio que afecta la decisión de fondo que tomó la Juez en este caso, por lo que la omisión de la Juez no puede ser motivo para invalidar un testimonio y en caso de que sea el motivo se debe señalar el fundamento jurídico o el análisis de tal invalidación.

Indica el contrarecurrente que se evidencia de la sentencia en la valoración probatoria que realiza la Juez en relación a la testigo Ninoska Salcedo que el recurrente en su escrito de fundamentación solo transcribe retazos de la sentencia que le interesa resaltar, obviando los demás, que conlleva a clarificar lo que realmente señaló la ciudadana Juez.

Se desprende de la valoración dada por el aquo lo que a continuación se transcribe:

“…en relación a la Testigo Ninoska Salcedo, se observó contradicción en sus dichos, por cuanto primero indicó que tenia once meses viviendo en la casa de la demandada, luego indicó que tenía seis meses, lo cual resta valor a la declaración rendida, sin embargo la misma indicó que los niños quieren a ambos padres, señalando que el papa siempre está pendiente de ellos, por otro lado indicó que la madre se encontraba actualmente desempleada y que había dejado de trabajar por los niños en dos oportunidades, sin embargo del expediente así como del debate se observa que es el padre quien llevaba y buscaba a los niños al colegio, aunado a que el mismo posee la custodia provisional desde el 05 de Diciembre de 2013, profiriéndole sus cuidados e incluso garantizando el traslado de los niños para el contacto con la madre en relación al régimen de convivencia familiar, razón por la cual esta juzgadora no puede comprender por cuanto no fue señalado, en qué sentido le afectan los niños a la madre para no permanecer en los trabajos en los cuales se ha desempeñado y así obtener beneficios de remuneración, esto según los dichos de la propia testigo, cuyas declaraciones no fueron impugnadas por ninguna de las partes.”

Al respecto, esta Juzgadora estima que, si bien el Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes está facultado por la Ley para interrogar al testigo sobre cualquier punto dudoso o contradicho que observare, ello no significa que deba suplir las actuaciones de las partes en el juicio, por tanto no puede recaer sobre él, la responsabilidad de la realización de un buen o mal interrogatorio, pues lo que establece la Ley Especial claramente, es que el Juez tiene el deber de inquirir la verdad por cualquier medio idóneo, estando dentro de sus facultades la de interrogar a los testigos a fin de esclarecer puntos dudosos u oscuros de sus deposiciones, no obstante a aquello no debe el Juez suplir lo que corresponde a la defensa de las partes.

De la valoración del testimonio de la ciudadana Ninoska Salcedo, la Jueza de Juicio, entre otras cosas, extrajo la afirmación realizada por la testigo, quien indicó que la madre de los niños, ciudadana LINDA INFANTINO había “dejado de trabajar por los niños en dos oportunidades”, y más que una incógnita, esta Superioridad entiende que el aquo no vislumbra el hecho de que la referida ciudadana no permaneciera en los trabajos en los cuales se ha desempeñado, en razón de sus hijos, más aún porque no consta en los autos que conforman el presente asunto algún hecho que avale tal afirmación realizada por la testigo, quien fue traída precisamente al presente proceso judicial por la madre de los niños. Por lo tanto, observa esta Superioridad que en el alegato expuesto por la parte recurrente en relación a la valoración de la referida testimonial no se observa vicio alguno, por lo que no se considera viciada la decisión estudiada en lo que respecta a este punto, y así se decide.

4) Alega el recurrente, que en la valoración de la testigo Nury Rojas, no existe el análisis jurídico de la deposición de esta testigo, solo se limita la Juez a señalar que de la deposición de la testigo, “se observa”, lo cual es ilógico ya que el testigo es un medio de prueba que trae al juicio hechos que le constan a la persona que está testificando por haberlos percibido directamente, mal puede la Juez asegurar que con esta deposición el tribunal observó algo, es imposible de asegurar y mucho menos de realizar, en este particular se configura el vicio de incongruencia.

Contradice el contrarecurrente tal alegato, indicando que en cuanto la valoración de la testigo Nuri Rojas, continua transcribiendo la parte recurrente los extractos de lo que consta en la sentencia, para refutar la misma, aun y cuando se evidencia en la sentencia otras ideas que complementan lo anterior, por lo tanto no se ha configurado ningún vicio de incongruencia.

Se observa en la valoración dada por el aquo:

“…En relación a la testigo Nuri Rojas de sus deposiciones se verifica que la misma asume que los niños se encuentran viviendo con sus dos padres, y que están bien con ambos, lo cual se observa igualmente que para esta persona no existe riesgo para los niños con ninguno de sus padres, de lo cual se verifica que si el padre, como se dijo ha detentado la custodia provisional de los niños, desde el 05 de Diciembre de 2013, se observa que el mismo ha garantizado el contacto permanente con la madre, lo cual se observa de la deposición de esta persona quien fue promovida por la madre.”

En relación al valor probatorio del testimonio de la ciudadana Nuri Rojas, por la Jueza del aquo, en el cual la parte promovente pretende indicar que en éste se incurrió en el vicio de incongruencia, considera oportuno quien sentencia, ilustrarnos en relación a la definición del referido vicio, la cual ha sido definido en reiteradas jurisprudencia, siendo una de ellas la de fecha 08 de julio de 2008, en el expediente R.C. N° AA60-S-2007-001967, de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, bajo la ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO:

“…Con relación al vicio de incongruencia negativa, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado expresamente sobre los requisitos necesarios para que prospere una denuncia de este tipo mediante fallo de fecha 04 de abril del año 2006 (Caso: Eva Victoria Faría Zaldivar contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal), cuando dice:

Consecuente con la sentencia precedentemente transcrita, esta Sala de Casación Social a partir de la publicación del presente fallo conocerá las delaciones que se fundamenten bajo el vicio de incongruencia. Por consiguiente, de proceder una denuncia sustentada bajo este supuesto de casación, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito éste que viene exigiendo la doctrina para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a todos los postulados de nuestra Constitución Nacional, en el sentido, de no declarar la nulidad de la sentencia si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta el derecho a la defensa de las partes.

Pues bien, precisado lo anterior la Sala estima necesario señalar, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juzgador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

La doctrina también ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:

a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

También es importante señalar que con fundamento a la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. También es importante destacar lo que el procesalista Jaime Guasp llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I.IV edición. Editorial Civitas. Año: 1.998, pág. 484)…”. Negritas del Tribunal.

De la anterior definición, este Juzgado Superior no observa que en la valoración de la anterior testimonial la Jueza de Juicio haya incurrido en el vicio de incongruencia, por cuanto la forma que fue valorada dicha prueba no encuadra en los supuestos establecidos que dan lugar al referido vicio, ya que si bien el Tribunal de Juicio en su valoración indicó que “observaba”, el mismo no utiliza esta afirmación para indicar que pudo ver (apreciar con la vista) una determinada situación, lo cual ciertamente es imposible, ya que no estuvo allí presente. Lo que dicha Jueza señala cuando utiliza el verbo observar, es con respecto a lo afirmado por la testigo en su deposición, no le consta porque lo vio, sino porque lo está apreciando de la declaración de la testigo, en este caso la ciudadana Nuri Rojas, quien fue promovida por la madre de los niños, no configurándose el vicio de incongruencia denunciado, por el hecho de que la jueza haya utilizado en la redacción de su valoración el verbo observar, y así se decide.

5) Afirma el recurrente, que en el “análisis” hecho por la Juez en relación a las testigos Dayana Rojas y María Peláez, se observa falta de ilación y semántica que le den sentido, aunado a la falta de fundamentación jurídica en la valoración de estos, obviando totalmente que la prueba de testigos es la prueba que la doctrina ha denominado prueba de tarifa legal ya que su valor depende de la norma que la regula.
En este mismo orden de ideas, manifiesta que la Jueza no se limita a indicar los hechos que quedaron demostrados a través de la referida prueba, obviando tales conclusiones, lo que hace prácticamente imposible el control de la prueba testimonial al no trasladar a la sentencia la motivación suficiente.
Por otra parte, manifiesta el contrarecurrente, con respecto a los testimonios de la ciudadana Dayana Rojas y Maria Peláez, que en relación a la primera de las nombradas, la Juzgadora realizó un análisis de la deposición de dicha ciudadana ya que observó contradicción en sus dichos, y en relación con la deposición de la segunda de las nombradas evidenció la conducta descuidada de la madre hacia sus hijos y es ésta la razón por la cual el recurrente trata de invalidar la valoración que le ha dado la Juez de Juicio a estas testimoniales, por cuanto no le favorecen.

Se observa en la valoración dada por el aquo:
“Sobre la testigo Dayana Rojas, se observó contradicción en relación a la pregunta sobre los eventos sociales a los cuales asistían sus hijos, indicando primero que no los invitaban y luego señalo que la última vez fue invitada su hija, también señalo que no vivía cerca de la madre pero iba de visitas, luego indicó que poco la visitaba, que se encontraban en otros lugares y que había dejado de ir porque tenían malos comentarios en relación al Sr. Pelaez, de lo cual se concluye que la referida estaba en contra de esos malos comentarios razón que la motivo a no asistir a la casa de la madre; por otro lado, se refirió al Sr. Mario Pelaez como padre de la niña “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” quien no es su hija biológica, al indicar que ella le dijo a la niña que no importaba si estaban con su madre o su padre, refiriéndose a los tres niños. Seguidamente, sobre las deposiciones de la testigo Maria Pelaez se observa que señaló que las veces los niños estaban con la madre esta no les daba los mejores cuidados, lo que ella observaba por cuanto es tía y vecina de la madre, indicando que incluso ella había proferido cuidados a los niños en algunas oportunidades de lo que se infiere que esos cuidados ocurrían cuando se encontraban con la madre al ser la vecina de la misma, a pesar de no mantenían relaciones , declaración valorada ampliamente por cuanto el trabajo que desempeña le permite frecuentar el lugar más aun para visitar a sus propios hijos quienes viven ahí.de cordialidad los niños iban a su casa, deposición que no fue contradicha en ninguna de sus partes y es concatenada con la declaración del testigo Alejandro Rangel quien manifestó igualmente que había visto a los niños en casa de su ex esposa que es la Sra. María Peláez, indicando que dé resto los niños siempre estaban con su padre.”

En la valoración de las referidas testigos, denuncia el recurrente la falta de ilación y semántica que le den sentido a dicha valoración, así como la falta de fundamentación jurídica, manifestando además que la Jueza no se limita a indicar los hechos que quedaron demostrados a través de la referida prueba, por lo que se concluye en la falta de motivación suficiente en cuanto a la valoración de la misma.
Revisado el análisis realizado por la Jueza del aquo en relación a la valoración de ambas testimoniales, considera este Tribunal de alzada que el Tribunal de Primera Instancia realizó un análisis de ambos testimonios. En relación al testimonio de la ciudadana Dayana Rojas, indicó que percibió contradicción en sus dichos y del cual posteriormente se realizó las conclusiones derivadas del mismo, siendo este análisis el aporte derivado de este testimonio a la resolución del presente proceso. Asimismo, del testimonio de la ciudadana María Peláez, la Jueza del aquo manifestó “que se infiere que esos cuidados ocurrían cuando se encontraban con la madre al ser la vecina de la misma, a pesar de no mantenían relaciones de cordialidad los niños iban a su casa”, así como valoró ampliamente su declaración, considerado que “el trabajo que desempeña (el padre) le permite frecuentar el lugar más aun para visitar a sus propios hijos quienes viven ahí”, por lo que no comparte esta Superioridad, lo manifestado por el recurrente en relación a la que la Jueza no indica los hechos que quedaron demostrados a través de la referida prueba, pues está claramente explanado el análisis que ésta efectúa en forma separada de ambas testimonios, lo que constituye las conclusiones que obtiene de ambas deposiciones.

Como colorario de lo anterior, es necesario indicarle a la parte recurrente que en los procesos en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no existe el sistema de tarifa legal de la prueba, pues tenemos como regla un sistema totalmente opuesto a este, el denominado “Libre Convicción Razonada”, el cual nos otorga a los Jueces la plena libertad en la estimación y valoración de las pruebas, en virtud de que nuestra función está orientada en la búsqueda de la verdad y debemos inquirirla por todos los medios que tengamos a nuestro alcance, por lo tanto no prospera el presente vicio denunciado y así se decide.

6) Manifiesta el recurrente, en relación a los informes realizados por los expertos integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección descritos en la sentencia recurrida que la Jueza sencillamente se limitó a concluir “que le da pleno valor probatorio de conformidad con el Art. 481 de la LOPNNA”, sin entrar a su análisis especificando que aportaciones surgen de los mismos para la decisión de fondo dictada, es decir la Jueza no describe, detalla, analiza indica, precisa cual es ese valor probatorio, que ella le ha dado en este proceso, simplemente se limita en forma genérica a señalar “que se le da valor probatorio”, lo que constituye un vicio en los requisitos de fondo de la sentencia por no cumplir con la motivación de hecho y de derecho de su decisión.

Por otra parte, indica el contrarecurrente en relación a las pruebas periciales, que sobre la valoración de estos informes no existe ningún vicio en los requisitos de fondo de la sentencia ya que la misma si cumple con la valoración de hecho y de derecho de su decisión, ya que su valoración se hizo de conformidad con el art. 481 de la LOPNNA el cual es la norma idónea para ello, además de que dicho informe es bien claro con respecto a su contenido, el cual se explica por sí solo.

Se observa en la valoración dada por el aquo:

“Esta Juzgadora a dichos informes elaborados por las expertas integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, quienes ratificaron su contenido en audiencia de juicio, les da pleno valor probatorio, de conformidad a lo contemplado en el artículo 481 de la LOPNNA

Denuncia el recurrente en cuanto a la valoración del Informe del Equipo Multidisciplinario, que la Jueza de Juicio solamente, se limitó a indicar “que le da pleno valor probatorio de conformidad con el Art. 481 de la LOPNNA”, sin entrar a su análisis especificando que aportaciones surgen de los mismos para la decisión de fondo dictada, constituyéndose así, un vicio en los requisitos de fondo de la sentencia por no cumplir con la motivación de hecho y de derecho de su decisión.
En relación a esto, esta Jurisdicente estima que en efecto, el basamento legal para valorar la mencionada experticia elaborada por las integrantes del Equipo Multidisciplinario, reposa en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de ello, observa esta Juzgadora que en la motivación del fallo, la Jueza de cognición, en su examen de los medios probatorios que constan en el asunto hoy objeto de revisión, realizó el análisis de los informes psicosociales que se encuentran en el expediente, siendo ellos a saber, el de los padres de los niños, ciudadanos LINDA INFANTINO, y MARIO PELAEZ, y de los niños “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, resaltando las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario, órgano auxiliar de los Tribunales de Protección, además la ciudadana DANIELA VILLASECA y la niña “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” quienes se encuentran íntimamente relacionados con ese grupo familiar, haciendo también el análisis del informe realizado a éstas últimas, resultando oportuno resaltar nuevamente “El principio de Unidad del Fallo”, el cual fue desarrollado ut supra, y que opera también en el presente supuesto, considerando esta alzada que el vicio de inmotivación no prospera en la valoración de esta prueba y así se decide.

7) Asimismo expresó el recurrente, que la Jueza que suscribió el fallo de primera instancia, sin argumentación jurídica realiza una acumulación de asuntos en forma errada, ya que no específica cual es la vinculación que existe al pronunciarse al fondo de ambas causas.

Con relación a esta denuncia, expresa en su escrito la Representación Judicial del progenitor de autos, que el Apoderado Judicial de la recurrente está confundido porque la Juez de Juicio no llevó a cabo ninguna acumulación de asuntos, que ciertamente el mismo día se debatieron dos (02) asuntos, pero que en cada caso fueron valorados las correspondientes pruebas y se dictaron las sentencias que considero ajustadas la Jueza de Juicio.

Evidenciando quien suscribe este fallo de la revisión de las actas procesales, que esta última afirmación es correcta, pues dicho Tribunal no acordó la acumulación de los asuntos, lo que quizás produjo la confusión en la parte apelante es que la juzgadora de primera instancia de juicio al considerar que se trataba de dos asuntos íntimamente relacionados entre sí, estimó conveniente y necesario que el dispositivo de uno constara en el otro, pero esto según se observa de dicha decisión, solo a manera informativa, lo cual no significa que los haya acumulado, pues tal y como afirma el contrarecurrente, de las actas de ambos asuntos se desprende que se fijaron audiencias en los dos expedientes para el mismo día, pero celebrándose las mismas por separado y decidiéndose las causas de igual forma separada una de la otra, tratándose como lo que son, dos demandas distintas, pero indudablemente relacionadas entre sí.

Por lo expuesto, concluye quien juzga que tampoco en este particular se encuentra configurado un vicio que produzca la nulidad del fallo cuestionado. Ahora bien, aunque lo anteriormente referido no produzca la nulidad del fallo que nos ocupa, esta Superioridad le hace saber a la jueza de Juicio Accidental que conoció del asunto, que en oportunidades posteriores para evitar confusiones no publique el dispositivo de una decisión en otra, ni siquiera a manera informativa como lo hizo, pudiendo hacer mención de la existencia del otro asunto sin necesidad de transcribir lo allí decidido.

8) Asimismo, denunció el recurrente la infracción de uno de los requisitos de fondo referido contradicción en el fallo, lo que conlleva a la anulabilidad por parte del Superior del mismo, toda vez que en la sentencia recurrida la Jueza advierte que existe un tiempo prudente de cinco (05) meses para que cualquiera de las partes solicite la revisión del Régimen de Convivencia Familiar o soliciten la revisión o modificación de la Responsabilidad de Crianza que ha sido atribuida. Exponiendo que de tal modo contradictoria la sentencia que a pesar de poner fin al proceso y entrar a la fase ejecutiva una vez firme, con este dictamen pareciera que por el contrario, se dispuso de un tiempo para la vigencia de la sentencia.

Por su parte, esgrime la parte contrarecurrente que no existe infracción de los requisitos de fondo, en razón de lo dispuesto en el artículo 387 de la LOPNNA, ya que es evidente que si se acaba de debatir en un juicio de Custodia, pues lo lógico es que se debe dejar transcurrir un tiempo prudente para que pueda intentarse de nuevo su revisión.

Al respecto esta Juzgadora estima que hay que tener presente que las sentencias relativas a Instituciones Familiares en materia de Protección de niños, niñas y adolescentes producen cosa juzgada formal y no material. Ello implica que dichos fallos son revisables cuando se modifiquen los supuestos sobre los cuales estuvo fundamentada la decisión de fondo.

En el caso de marras, la Juzgadora a-quo en su sentencia, expresa palabras más palabras menos, que a los fines de promover el contacto de la madre no custodia con sus hijos, una vez dictado el dispositivo de su fallo, llamó a los progenitores a la conciliación estableciéndose un Régimen de Convivencia Familiar, considerando ésta que un lapso de cinco meses, es un tiempo prudente para que cualquiera de las partes pudiera solicitar la Revisión del Régimen de Convivencia Familiar establecido o soliciten la Revisión o modificación de la Responsabilidad de Crianza que ha sido atribuida, en caso de que así lo estimen pertinente.

Ahora bien, en opinión de esta juzgadora tal afirmación no establece un tiempo de vigencia de la referida sentencia, sino que señala que a criterio de dicha juzgadora, este es el lapso prudencial que como mínimo estima ella (la juzgadora) debe transcurrir para que los padres soliciten la revisión bien del Régimen de Convivencia Familiar establecido o de la Responsabilidad de Crianza. No obstante esto debe ser entendido como una potestad de las partes y no como un deber.

En relación a este punto el apelante presenta una interrogante, en cuanto a qué sucederá, si ninguna de las partes acude al Tribunal a plantear estas solicitudes de revisión o de modificación transcurridos cinco meses?. La respuesta es muy sencilla, la decisión no está sujeta a un tiempo de vigencia, pues la jueza de juicio hizo referencia a ese tiempo no en el sentido que lo interpreta el apelante, sino por cuanto consideró que era un lapso prudencial para que se puede pedir la revisión de su fallo, pero ello no constituye una obligación para las partes como ya se dijo, sino una potestad, pues cualquiera de ellos podría intentarlo antes, o después o nunca, pues la Ley Especial que rige la materia no establece termino al respecto. Por tanto, si no lo hacen lo que sucederá es que no ocurrirán cambios ni en la Custodia, ni en el Régimen de Convivencia Familiar establecidos, los cuales en tal caso deberán seguir cumpliéndose conforme a lo dispuesto en la citada decisión.

9) Indicó la recurrente, que la Jueza incurre en error de interpretación acerca del contenido y alcance de la disposición expresa en el último aparte del art. 359 de la Lopnna, al expresar en el texto del fallo que se impugna con este recurso, una interpretación errada hecha por la Juez de Juicio ya que la norma expresa determina que se debe acudir ante el Tribunal de Protección, este error de interpretación de la norma afecta la seguridad jurídica que la sentencia debe garantizar a las partes.

Por otra parte, la parte contrarecurrente que en relación a la interpretación errada que según le dio la Jueza de Juicio al artículo 359 de la LOPNNA, lo que existe es un error de forma y no de fondo, por lo que nada afecta la validez de la sentencia recurrida.

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse acerca de lo que señala el apelante como error de interpretación del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual según dice afecta la seguridad jurídica, en virtud de que la recurrido indicó que las partes podrán acudir al “Tribunal de Ejecución”, en vez de indicar que las partes deberán acudir al “Tribunal de Protección”, tal y como lo señala la referida norma. Dicho esto, revisemos entonces el contenido del mencionado artículo:
Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley. (Negrita de esta alzada).

Visto el contenido de la norma anteriormente citada, se verifica que ciertamente la norma establece la potestad de las partes en acudir a los Tribunales de Protección en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Especial.

En relación a lo anterior, tal y como afirma el recurrente la Jueza de Juicio expresa que las partes podrán acudir al Tribunal de Ejecución, y la norma señala “a los Tribunales de Protección”, sin embargo, no considera esta Juzgadora que la Jueza aquo haya incurrido en error de interpretación del mencionado artículo, pues se evidencia que el empleo e interpretación del mismo fue de acuerdo al caso en concreto referente a los posibles desacuerdos sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, siendo la estudiada en el presente asunto, la custodia, por lo tanto al ser el presente error material, en nada afecta el fondo de la decisión recurrida, y más aún cuando el mismo pudo ser resuelto mediante la solicitud de una aclaratoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

10) Continúa el recurrente indicando que es un hecho notorio el cual consta en el registro audiovisual y el acta del debate de juicio realizado en este proceso, la exposición de la Jueza de la causa, referida a las excusas ante las partes por el desarrollo de la audiencia, de lo cual se denota la duda de la propia Juez sobre el respeto a los Derechos Procesales de las partes intervinientes en el asunto sometido a su conocimiento.

Sin embargo, le refuta la parte contrarecurrente que en relación a la supuesta conducta inapropiada realizada por la Jueza de Juicio en la Audiencia celebrada, considera la defensa que la misma, condujo la audiencia de juicio con ponderación, seriedad, y responsabilidad, pero que al recurrente tal vez le molesto que la Juez de Juicio en la búsqueda de la verdad, le hiciera preguntas a los testigos cuyas respuestas no le fueron satisfactorias, y las excusas solicitadas a las partes, solo ponen en manifiesto la sensibilidad de la Juez de Juicio y no otros motivos expuestos de manera mal intencionada por la parte recurrente.

En relación a lo antes expuesto se indica, que representa para esta Juzgadora una gran preocupación que un Juez o Jueza no pueda garantizar los derechos de las partes durante la celebración de una audiencia, por tal motivo, a pesar de que este aspecto en este momento no puede apreciarse como un vicio de la decisión de fondo, ya que la afirmación que realiza el apelante resulta muy genérica al no describir un hecho concreto, debe quien suscribe pronunciarse al respecto, estimando necesario observarle a la Jueza de Juicio Accidental que conoció de este asunto, que no debió nunca permitir que en la audiencia se suscitaran situaciones que lesionaran los derechos de las partes (en el supuesto de que ello hubiese ocurrido), debiendo tomar de inmediato los correctivos o medidas necesarios para evitarlo, o en su defecto poner fin a tales situaciones, por lo que en oportunidades futuras deberá ser más cuidadosa al respecto.

Finalmente manifiesta la parte recurrente, que la Juez de Juicio acogió criterios sin fundamentar los motivos razonables del porque priva de la custodia a la madre, lo cual debió tener un pronunciamiento judicial exhaustivo incluyendo los medios probatorios, ya que estableció igualmente un Régimen de Convivencia Familiar entre los progenitores, obviando totalmente el interés de la niña “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” de la cual si tiene la custodia la progenitora. Por lo que solicitó sea declarada nula la Sentencia del aquo.

En cuanto a lo antes señalado como argumento de la parte apelante para fundamentar su apelación, observa esta juzgadora que la decisión in comento fue debidamente fundamentada y en relación la niña “Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, entiende esta juzgadora que la misma compartirá con sus hermanos cuando éstos se encuentren con su madre disfrutando el Régimen de Convivencia Familiar.

En este orden de ideas, habiéndose analizado cada uno de los argumentos presentados por la parte recurrente como fundamentos de su apelación, pasa esta juzgadora a definir las Instituciones Familiares que nos ocupan de acuerdo a lo dispuesto en nuestra Ordenamiento Jurídico.

Así tenemos que la Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños y adolescente para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.

En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio, porque han decidido no convivir bajo el mismo techo o por la ida de uno de ellos del hogar, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños y adolescentes procreados.

Esta situación puede conllevar, no solo al hecho de enfrentar el niño y/o adolescente situaciones como consecuencia de no convivir con uno de sus padres, sino a que los derechos a ser criado en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con sus padres, se vean modificados o imposibilitados su ejercicio.

El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, define la Responsabilidad de Crianza, de la siguiente manera:

“La responsabilidad de crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y la padre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar mantener y asistir material, moral y afectivamente sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral…”

De igual manera, el artículo 359 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que para el ejercicio de la Custodia:

“…Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”

No obstante, la atribución de la custodia a uno de los dos progenitores en modo alguno significa que la madre o el padre conviviente por tener atribuido el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, decida arbitraria o unilateralmente sobre todos los aspectos o contenidos de la responsabilidad de crianza, porque ambos padres, aun viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad.

En el caso de marras el padre detenta la Custodia de sus hijos en forma Provisional desde que le fue atribuida mediante una Medida Preventiva dictada en fecha 05/12/2013 y ratificada en fecha 02/04/2014 por el Tribunal Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial de Protección, quedando demostrado que los mismos se encuentran protegidos, y garantizados todos sus derechos, motivo por el cual, estima quien suscribe que tal como fue decidido por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio que conoció del asunto, resulta conveniente al Interés Superior de dichos infantes que permanezcan bajo la Custodia de su padre, garantizándoles el contacto frecuente y directo con su progenitora, quien de igual manera deberá participar activamente en su crianza, brindándoles amor, respeto y protección, debiendo conjuntamente con el padre orientar, formar, educar y corregir a sus hijos, pues goza de un Régimen de Convivencia Familiar que debe cumplirse a cabalidad, no obstante, pudo observar esta Alzada que en las dos (02) audiencias llevadas a cabo ante esta instancia (inicio de la audiencia y su prolongación) no estuvo presente la ciudadana LINDA INFANTINO, señalando la Apoderada Judicial de la parte actora-recurrida que su representado tenía conocimiento de que la madre de sus hijos se encontraba fuera del país desde el pasado mes de Diciembre, por lo que quien Juzga procedió a preguntarle al Apoderado Judicial de la misma, allí presente, quien manifestó que ciertamente su defendida se encontraba de viaje para el exterior y que según le había informado regresaría la semana siguiente, lo cual no ocurrió pues celebrada la prolongación de esta audiencia, tampoco compareció expresando su apoderado que aun no ha regresado. Por tal motivo, quien suscribe no tuvo oportunidad de conocer y escuchar a la referida ciudadana en la audiencia, ni existió la posibilidad de procurar la mediación entre las partes en pro de los derechos de su hijo e hija.
Finalmente, en virtud de las consideraciones que anteceden, y por cuanto quedó demostrado que la decisión de fecha 17 de octubre de 2014 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, estuvo ajustada a derecho, no encontrándose vicios que den lugar a declarar la nulidad de la misma, por cuanto los vicios denunciados sometidos a estudio en el extenso del presente fallo, no es encuentran configurados a criterio de este Juzgado Superior. En consecuencia, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el recurso de apelación ejercido por el Apoderada Judicial de la parte demandada no prospera en derecho, por lo cual debe declararse sin lugar, tal y como efectivamente se hará en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

III. DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y conforme a lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil catorce (2014), por el abogado JEFFERSON RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 185.140, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadana LINDA ANGELIS INFANTINO ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.845.456, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en cada una de sus partes, la decisión dictada en fecha 17/10/2014, por el Tribunal a quo, por los motivos de hecho y de derecho expuestos en el extenso del presente fallo, y así se decide.

Tercero: Se RATIFICA el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, fijado por el referido Tribunal en fecha 17/10/2014, con la salvedad que el mismo estará vigente hasta tanto exista otra decisión judicial que lo sustituya, ya sea por vía contenciosa o por jurisdicción voluntaria.

Por último, se acuerda remitir el presente cuaderno una vez quede firme a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo. Expídanse las copias certificadas que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del asunto relativo a Instituciones Familiares.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

LA JUEZA SUPERIOR,

DRA. MARIA DEL ROCIO RODRIGUEZ ILARRAZA
La Secretaria,
YELITZA GUARAMACO

En la misma fecha, en horas de despacho, se publicó y agrego a los autos la sentencia.
La Secretaria,
ABG. YELITZA GUARAMACO