REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de Enero de 2015
204º y 155º
ASUNTO: VP02-R-2015-000141
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la abogada MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, portador de la cédula de identidad Nro. 17.579.508 y, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 28.01.2015, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS.
La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, que la abogada MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, actúa en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.
En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-
En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nro. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO y; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma forma, resulta oportuno señalar que, en el presente asunto la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio.
Igualmente, se deja constancia que el profesional del derecho SERGIO ARAMBULO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.545, en su condición de defensor privado del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, procedió a contestar en el acto de presentación, el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.
En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, procediendo esta Sala en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
“…En este acto ciudadana jueza procedo a ejercer el recurso de afecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tipo penal de Contrabando Agravado de Combustible (…) establece una pena en su limite máximo de 10 años, de la cual a criterio del Ministerio Público, surge la presunción legal de fuga, toda vez que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en el parágrafo primero lo siguiente (…) Además de ello, se corresponde la magnitud del daño causado, lo que significa el trasegar combustible de manera ilegal sin la perisología correspondiente en la Población (sic) exponiendo las vidas de las personas que residen en el lugar donde e se (sic) hace la actividad ilícita, además de el comportamiento de presuntamente comercializar ilícitamente el combustible como se evidencia de las actas procesales, además de ello este Municipio (sic) esta considerado como fronterizo con el vecino país Colombia, que solo queda aproximadamente a una hora y cuarenta y cinco minutos el Puerto Santander de la República de Colombia, no solamente debe contemplarse el arraigo en el País sino cada uno de los supuestos que se plasman en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y a criterio del Ministerio Público se hace insuficiente para garantizar la prosecución del proceso y coloca en riesgo la investigación en el caso de que se le pudiese dar medidas cautelares sustitutivas a la libertad máxime que de actas solo surgen argumentos por parte de la defensa de que el mismo tiene asiento comercial en la Población si (sic) que se haya traído a esa audiencia y consignad documentos que acrediten lo argumentado por la defensa en referencia al asiento comercial del imputado de autos, por ello muy respetuosamente Magistrados de la Corte de Apelación solicito sea reconsiderada la medida cautelar sustitutiva otorgada por la jueza Dra. GLENDA MORAN, y se ordene la privación judicial preventiva de libertad de la cual se promueven copias para su certificación de la causa penal inherente al presente hecho, así como del actas que deviene de la presente audiencia, a los fines de su valoración, y del cual se exige la privación judicial preventiva de libertad…”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El abogado SERGIO ARAMBULO, en su condición de defensor privado del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, dio contestación al recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:
“…en aras de la celeridad procesal ratifico en todas sus partes los pedimentos y argumentos de hecho y de derecho expuestos en la oportunidad de ejercer la defensa del hoy imputado. No obstante, no asiste la razón en forma alguna a los fundamentos expuestos por el Ministerio Público al momento de interponer el recurso de apelación con efecto suspensivo en primer lugar en el proceso penal acusatorio la carga de la prueba recaer exclusivamente en el Ministerio Público, y es por ello, que el imputado podría permanecer en silencio durante todo el proceso y ello la Ley lo toma en cuenta no para su perjuicio sino por el contrario, se entiende que rechaza los cargos que se les formulen, por ello, dada la declaración es un medio para su defensa el mismo imputado ha dado sus datos de identificación y domicilio, así como la ubicación de su negocio y ha manifestado la actividad comercial a la que se dedica, cuyo comercio esta ubicado en una transitada avenida y lleva por nombre moto repuestos Dimas. Ahora bien, es el Ministerio Público, el que debe motivar el porque no tiene arraigo en el Municipio nuestro representado, es el que debe especificar cual fue el daño social causado con el delito, y no simplemente argumentar la presunción se (sic) fuga; al respecto nuestro máximo Tribunal, en Decisión del Magistrado Francisco Carrasqueño, reiterada en varios fallos, ha instado a los Jueces a estar atentos a lo manifestado en sus declaraciones por el imputado, ya que de argumentar circunstancias que puedan favorecerlo las mismas deben ser tomadas en cuenta para otorgar a su favor medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 242 del texto adjetivo penal; es ello precisamente lo que en el presente caso ha decidido la honorable jueza que preside este Tribunal, no siéndose exclusivamente al texto de la Ley, sino que ha valorado como lo plasma en el texto la Decisión las circunstancias particulares que rodean el caso, y los aportes favorables que con su declaración defensiva aportó el hoy imputado, y no ha hecho más que dar cumplimiento a los principios rectores del proceso penal que la Decisión invoca, tales como la afirmación de la libertad, la presunción de inocencia, y muy especialmente el de la proporcionalidad, y ello es así honorables jueces de la alzada, porque incluso, en el supuesto negado de encontrarse culpable a nuestro representado, producto de la admisión de hechos que eventualmente realizase, partiendo del mínimo de la pena a imponer dada la carencia de conducta predelictual de nuestro representado, la pena a imponer seria de cuatro años, y seria acreedor del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas; de allí la desproporcionalidad denunciada en el pedimento Fiscal de que se dictase la prisión preventiva en contra de nuestro representado, quien contrario a lo expuesto por el Ministerio Público, no fue encontrado en zona fronteriza alguna, e incluso ni siquiera se encontraba en el sitio del suceso, como se desprende de la propia acta policial, ni en camellón alguno donde se contrabandee combustible, y para conocimiento de las ¿honorables (sic) jueces Ad quen (sic), la República de Colombia queda a casi 200 kilómetros de la Población (sic) de santa (sic) Bárbara de (sic) Zulia, y el vehículo de nuestro representado ni se encontraba circulando sino que estaba estacionado frente a la vivienda de su hermano Dimas Ortega, y no habían personas extrañas esperando para echar combustible, como falsamente exponen los funcionarios, ya que de haberlos hubieses (sic) sido detenidos, lo cierto es, que no estamos en presencia de delito alguno, y así pido a esta honorable corte lo declare de oficio, luego de haber analizado todas las actuaciones que conforman la causa y los alegatos de defensa esgrimidos por esta humilde defensa, peo (sic) si es el caso de que su prudente arbitro no considere el anterior pedimento solicitamos que pondere los derechos en conflicto, dando primacía a los derechos constitucionales y a la tutela judicial efectiva que demande nuestro representado y se mantenga la Decisión (sic) dictada por la Jueza (sic) de instancia donde acuerda a favor de nuestro representado medida sustitutiva de inmediato cumplimiento…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO y; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Contra la referida decisión, la apelante de actas denuncia que el delito imputado provisionalmente al prenombrado ciudadano, a saber el delito de CONTRABANDO AGRAVADO prevé una pena en su límite máximo de 10 años de prisión, lo que a su juicio hace presumir la existencia del peligro de fuga por parte del indiciado de autos, aunado a la magnitud del daño ocasionado, por tratarse de trasegado ilegal de combustible, el cual causa un grave daño a la comunidad; además de ello, el comerció ilegal de combustible se realizaba en una zona fronteriza; por lo que considera que la medida impuesta por la instancia no es suficiente para asegurar las resultas del proceso, ya que el hoy imputado no demostró su arraigo en el país, si el asiento comercial al cual hace referencia la defensa; razón por la cual solicitó se ordene la privación judicial del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO.
Una vez precisadas las denuncias realizadas por la representante fiscal; estas juezas de Alzada estiman oportuno y necesario señalar que toda persona que se encuentra presuntamente involucrada en algún hecho ilícito, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad mientras perdure el proceso que se ha iniciado en su contra –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se han generado algunas excepciones; ello por la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión del hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-. De manera que, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.
A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.
A este respecto, para quienes conforman este Órgano Colegiado, se hace propicio citar el contenido del artículo 44 ordinal del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Negrillas de la Sala).
De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)
En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de un ciudadano o ciudadana bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los ciudadanos, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.
En este mismo orden de ideas, estas jurisdicentes consideran propicio señalar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual establece las condiciones y requisitos que estableció el legislador para el decreto de alguna medida de coerción personal, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).
Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un estudio a la decisión No. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:
“…Ha solicitado la abogada MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, Fiscal (A) Decimosexta del Ministerio Público del Estado (sic) Zulia, se aplique Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, al haberle atribuido la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) al igual que la incautación del vehículo MARCA: DODGE, MODELO: PICK-UP, DOBLE CABINA, COLOR: PLOMO PERLADO, PLACAS: A68AC4V, AÑO: 2008, SERIAL CHASIS: 1D3HW48K08S630512, mientras que el imputado de autos DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, impuesto del Precepto Constitucional dio su propia versión de los hechos. Por su parte, la defensa técnica, bajo sus argumentos solicito la nulidad del procedimiento de aprehensión de su defendido, y por tanto, se le otorgué (sic) la inmediata libertad y sin restricción alguna a su representado, o en su defecto, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Así las cosas, observa la Juzgadora (sic), luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo al acta policial S/N, de fecha diecinueve (19) de enero del año 2015, debidamente levantada y suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto autónomo (sic) de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial N° 01, Municipio (sic) Colón del estado Zulia, ese mismo día a eso de las doce horas y veinte minutos de la tarde (12:20 p.m.), cuando siendo las once horas y treinta minutos de la mañana aproximadamente encontrándose en servicio de patrullaje a bordo de una unidad motorizada, en las inmediaciones de la avenida Bolívar, Santa Bárbara de Zulia, cuando recibieron un reporte de la central informando que un ciudadano quien no quiso identificarse notificó que en el sector Los Robles, calle 8, Santa Bárbara; Municipio (sic) Colón del Estado (sic) Zulia, se encontraban unos sujetos sacándole combustible (gasolina), a un vehículo clase CAMIÓN, PLACAS A23AP3R, y dicho combustible lo pasaban a unos recipientes clase pimpina, para posteriormente trasegarlos a otros vehículos y que en ese sitio estaba una camioneta gris en espera para echarle gasolina, en razón de ello funcionarios se trasladaron a la dirección antes señalada, con la finalidad de verificar dicha información, los cuales al llegar lograron constatar que se encontraba en el sitio, un vehículo CLASE CAMIONETA, COLOR GRIS, MARCA DODGE, TIPO PICK UP DOBLE CABINA, PLACAS A68AC4V, en la cual se apreciaba a orillas de la cabina al lado derecho del vehículo una pimpina de color negro, con capacidad para 20 litros, con una manguera de material sintético transparente que estaba inserta en el conducto de alimentación de combustible del vehículo en cuestión, notando a su vez que a través de la manguera se desplazaba un líquido de color amarilloso de fuerte olor, presunta gasolina, avistando también en el cajón de dicho vehículo otra pimpina de color negro también con capacidad para 60 litros, y frente a la vivienda de color celeste con blanco, se encontraban dos pimpinas más de color blanco, una con capacidad para 20 litros y otra para 30 litros, pudiendo constatar que la pimpina que se encontraba en la baranda del cajón, de la cual estaban surtiendo combustible a la camioneta mencionada, solo le quedaba un aproximado de un cuarto de litro de su capacidad, en ese momento salió a su encuentro un ciudadano que se identificó como Dimas Ortega, a quien de inmediato le hicieron la interrogante ¿Qué si era el propietario del vehículo arriba descrito?, manifestando que no pero que llamaría al propietario, transcurriendo un lapso de tres minutos aproximadamente, llegó un ciudadano el cual se entrevistó como DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, a quien le hicieron la interrogante de que si el vehículo en cuestión era suyo y donde se encontraba el camión 350 que estaba estacionado minutos antes en el lugar, manifestando el ciudadano que ambos vehículos eran suyos exhibiendo el carnet de circulación N° 12018308, perteneciente a la camioneta involucrada en los hechos y que el camión lo había guardado, en ese momento le informaron al ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, que habían recibido denuncia de personas anónimas, las cuales manifestaron que a diario realizaban trasegado de combustible en la cual se le sustraía el combustible al camión 350, COLOR GRIS, PLACAS A23AP3R, y con ese combustible surtiría vehículos entre ellos, la camioneta en cuestión, así como el vehículo color negro, en ese instante manifestó el ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, que evidentemente el realiza trasegado de combustible de su camión para su otro vehículo, ya que esta no tiene el Tag instalado y que constantemente realiza esta operación, por tal razón fue aprehendido y colocado a la orden del Ministerio Público, quien lo condujo ante este Juzgado de Control que se halla de guardia, en respeto de sus derechos constitucionales y procesales. Pues bien, del acta policial en comento, de fecha diecinueve (19) de enero del año que discurre, antes comentada, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se perpetraron los hechos y la aprehensión del detenido (folios del 4 al 5 y su vuelto), así como del acta de notificación de derechos del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO ( folio 06 y su vuelto), de las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas signadas con los N° PMC-CCP01-004-15 y PMC-CCP01-004-14 (folios 07 y 08), del acta de investigación policial (folio 10), del acta de inspección técnica del sitio del suceso (folio 12), y de las fijaciones fotográficas a color de las evidencias retenidas (folio 13), surgen para esta Jurisdicente (sic), fundados y coherentes elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día diecinueve (19) de enero del año en curso, calificados provisionalmente por la representación Fiscal (sic) como CONTRABANDO AGRAVADO, (…) En segundo término, que el encartado de autos, es partícipe en grado de autor en la comisión de tal evento punible, en la forma como ha sido indicado por el Ministerio Público. Así las cosas, colige esta Juzgadora (sic) que se hace necesario citar lo dispuesto en el artículo 20 numeral 14 de la citada ley, que al respecto señala: (...). Esta Ley es aplicable a las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentren en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela y que ilícitamente realicen actividades de introducción, extracción o tránsito aduanero de mercancías o bienes y busca garantizar la seguridad, defensa y desarrollo integral de la Nación y el régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expuesto, esta Juzgadora ha verificado que al momento de practicar los funcionarios el procedimiento que nos ocupa, advirtieron que en el vehículo MARCA: DODGE, MODELO: PICK-UP, DOBLE CABINA, COLOR: PLOMO PERLADO, PLACAS: A68AC4V, AÑO: 2008, SERIAL CHASIS: 1D3HW48K08S630512, se apreciaba del lado derecho una pimpina de color negro que tenia en boca una manguera transparente, inserta en el conducto de alimentación de combustible, notando que a través de la misma se desplazaba un liquido de color amarilloso que emana un fuerte aroma (presunta gasolina), de tal manera que si bien no se hallaba en la frontera con Colombia, extraían presunto combustible. Al mismo tiempo, como ya indicó esta Jueza profesional, contrario a lo expuesto por el abogado defensor, estima que en el presente caso efectivamente se acredita la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y castigado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Orgánica Sobre el delito de Contrabando, atendiendo a los elementos de convicción tomados en cuenta por esta Jueza y descritos anteriormente. Así pues, apreciando las circunstancias que rodean el caso concreto, estimando verosímil y creíble lo manifestado por el imputado de autos, respecto de su arraigo en el País, habida cuenta informó tener un establecimiento comercial y ser estudiante universitario, no existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización, por lo que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, están satisfechos. No obstante, resulta necesario precisar, que el encartado tiene arraigo en el país, con domicilio conocido y asiento de la familia, además no tiene conducta predelictual, y el delito materia del proceso aún cuando contempla pena elevada, no hace presumir el peligro de fuga. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora (sic) que en el actual sistema acusatorio privan como principios rectores la presunción de inocencia y la afirmación de libertad y que todo Juzgador debe hacer una ponderación al momento de decretar una medida de coerción personal, entrar analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y las solicitudes hechas por las partes, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas para el momento de decretar la medida más gravosa que contempla el sistema de juzgamiento penal. Como en reiteradas decisiones de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, no sólo debe tomarse en cuenta la pena a imponer, sino valorar otros presupuestos, como por ejemplo, la conducta asumida al momento de ser aprehendido, y que los jueces del mismo modo deben valorar y recordar que la finalidad del proceso penal, no es castigar a una persona, sino que la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, (…) el Juzgamiento (sic) del mencionado imputado se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerá de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal (sic) una vez por cada OCHO (08) DÍAS contados a partir de la presente fecha y la prohibición de salida del País, respectivamente. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, al estimar que tales medidas de coerción personal, de igual forma restringen el desenvolvimiento y el derecho de transitar libremente de la persona del imputado, según criterio sostenido por el Magistrado Iván Rincón, en reiteradas Decisiones del Máximo Tribunal de la República, y garantizan su presencia en el proceso pena!. Así se Decide. A la par, dada la solicitud hecha por la Representante de la Sociedad, atinente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión del encausado se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, al momento de ocurrir el hecho, el juzgamiento del injusto legal atribuido se regirá por la referida vía procesal, en atención a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem. Respecto de la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa técnica conforme al artículo 174 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Jueza Profesional, que el procedimiento, tal como se indicó con anterioridad se encuentra ajustado a la normativa legal, toda vez, que en primer termino, disintiendo de la defensa técnica, los funcionarios actuantes no llevaron a cabo el procedimiento en forma arbitraria ni alegre, sino que por el contrario al estimar sobre lo que observaban que se cometía un hecho ilícito, procedieron a actuar, e hicieron las diligencias más urgentes para constatar si se trataba de un delito e incluso, sostuvieron entrevista con el hoy imputado, quien les manifestó lo que aparentemente ocurría. Tampoco se advierte del acta policial cuestionada que los efectivos policiales, hayan ingresado a la vivienda de los familiares de los encausados tal como lo manifestara el acusado y su defensor en este acto, por lo tanto no existe ningún acto violatorio sobre la intervención, asistencia y representación del imputado que conlleven a decretar la nulidad del procedimiento y de su aprehensión, por el contrario, el imputado de autos, fue puesto en conocimiento de los derechos constitucionales y procesales que le asiste que le asisten, así puede advertirse al folio 6 y su vuelto, como evidencia de ello hoy en esta audiencia el referido sindicado (sic) se encuentra debidamente acompañado de sus abogados de confianza y puesto en conocimiento de los hechos por los que ha sido aprehendido y ha rendido declaración formal, dando su propia versión de los hechos, por tanto, desestima este argumento aducido por la defensa. Abundando en criterio de esta juzgadora el procedimiento y la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, cumple con las exigencias consagradas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 373, en armonía con el artículo 234 ambos de la Legislación Procesal vigente, no advirtiendo vulneración de derecho fundamental alguno que lo asista, Con vista a las circunstancias fácticas y jurídicas antes señaladas, Declara Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta, en atención a los artículos 174, 175 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, todas las circunstancias y situaciones expuestas por el abogado SERGIO ARAMBULO, en defensa de su representado, a juicio de quien aquí juzga, corresponden a situaciones que deben ser aclaradas en él transcurso de la investigación, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de la Fiscal (sic) y la defensa del imputado, teniendo el Ministerio Público como obligación hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la imputación del procesado, como también aquellos que sirvan para exculparlo, en virtud de todo lo cual, se desestiman sus alegatos para fundar que no se acredita el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) Así se decide. Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos, procede a decretar la incautación preventiva del bien mueble, requerida por el representante del Ministerio Público, que a continuación se describe: vehículo MARCA: DODGE, MODELO: PICK-UP, DOBLE CABINA, COLOR: PLOMO PERLADO, PLACAS: A68AC4V, AÑO: 2008, SERIAL CHASIS: 1D3HW48K08S630512, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es colocado a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya. Así se declara…”. (Destacado de la –instancia)
Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en virtud de los suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, los cuales se despliegan de las actuaciones preliminares puestas a su análisis, sin embargo, en relación al peligro de fuga y de obstaculización, la juzgadora de instancia estimó que en este caso tales supuestos no se verifican, toda vez que el imputado de actas en el primer acto del proceso, es decir la audiencia de individualización, una vez rendida su declaración, demostró tener su arraigo en el país, determinado por su domicilio y asiento familiar, sumado a que dicho ciudadano no presenta antecedentes penales, posee un establecimiento comercial y es estudiante universitario, por lo que a su juicio, lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del encausado de autos, la cual se hace suficiente para garantizar las resultas del proceso iniciado .
Observa esta Sala que, el presente procedimiento se inició en razón de lo expuesto en el acta policiall de fecha 19.01.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1 del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Colón; quienes dejaron constancia que en esa misma fecha encontrándose de patrullaje recibieron una llamada anónima de un sujeto quien les indicó que en el Sector Los Robles, Calle 08 de la Parroquia Santa Bárbara del Zulia, se encontraba se encontraban unos ciudadanos sacándole el combustible a un vehículo tipo camión y lo pasaban a unas pimpinas, para luego dicho combustible trasegarlos a otros vehículos y que estaba un vehículo tipo camioneta en espera para echarle dicho combustible, por lo que se dirigieron al sitio, donde observaron que ciertamente se encontraba un vehículo tipo camioneta, y del lado derecho de su cabina había una pimpina de color negro con capacidad de 60 litros la cual poseía una manguera de material sintético la cual también estaba inserta en el conducto del abastecimiento de combustible de dicho vehículo;; observando además que por dicha manguera pasaba un liquido de color amarillo con olor a gasolina, asimismo en el cajo de dicho vehículo (camioneta) se encontraba otra pimpina de color negro con capacidad para 60 litros; del mismo modo frente a la casa donde estaba estacionada dicha camioneta se encontraban dos pimpinas de color blanco, una con una capacidad de 20 litros y la otra con capacidad para 30 litros; igualmente avistaron que la pimpina por la cual se estaba abasteciendo dicho vehículo solo le quedaba un cuarto de su contenido. Luego salió un sujeto a quien le preguntaron si era el propietario del vehículo (camioneta) indicando que no pero que llamaría al propietario; posteriormente llegó al sitio un ciudadano quien se identificó como DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, a quien igualmente se le preguntó si era el propietario del mencionado vehículo y donde se encontraba el vehículo tipo camión que estaba estacionado minutos antes, manifestando el referido sujeto ser el propietario de ambos vehículos, exhibiendo la documentación que lo acreditaba como tal; por lo que le informaron al citado ciudadano acerca de la denuncia recibida, indicando el mismo, que efectivamente el realiza trasegado de combustible desde su vehículo tipo camión para su otro vehículo debido a que la camioneta no posee TAG instalado, haciendo constantemente dicho procedimiento; y en base a esta circunstancia, al considerar los funcionarios actuantes encontrarse en presencia de un delito flagrante, estipulado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, procedieron a la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, no sin antes imponerlo de sus derechos y garantías e informándole el motivo por el cual lo hacían.
Así las cosas, puede inferir esta Alzada, como bien lo asentó al jueza de instancia, que el ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO presuntamente se encuentra incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, sin embargo, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.
En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO en el delito que se le imputa, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que el hoy indiciado ha demostrado su domicilio, aunado a que no tiene antecedentes penales, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia.
A tal efecto, esta Alzada estima oportuno recordar, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, pues la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, tal como se refirió con anterioridad, esta sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, en razón las circunstancias particulares del caso, como lo, el domicilio ubicable del imputado de actas, determinado por su domicilio, sumado a que el mismo no posee antecedentes penales y conducta predelictual.
En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, portador de la cédula de identidad Nro. 17.579.508 y; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 085-2015, de fecha 21.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano DEIVIS ALBERTO ORTEGA CHOURIO, portador de la cédula de identidad Nro. 17.579.508 y; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de enero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Presidenta de la Sala
DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA
JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 052-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA