TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : C03-41700-14
ASUNTO : C03-41700-14

Decisión No. 044-15.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido la presente actuación, contentiva del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, en contra la decisión No. 1621-2014 de fecha 19 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, en la audiencia preliminar resolvió: PRIMERO: Desestimar la acusación formulada por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Publico, contra los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, por los ilícitos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37, en relación con el artículo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los dispuesto en el artículo 313, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: declarar con lugar las excepciones puestas por la defensa técnica privada. TERCERO: declarar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 9 de enero de 2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 13 de enero de 2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto, en contra de la decisión No. 1621-2014 de fecha 19 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

Argumentó la representación fiscal que: “…se recurre de la decisión dictada en la audiencia preliminar bajo la decisión Nro. 1621-2014, de fecha 19 de noviembre del año 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, y al efecto se invoca la nulidad, toda vez que se está en presencia de una decisión que inobservó normas del código adjetivo penal y de la Constitución. Sin duda una decisión con una motivación confusa, contradictoria y carente del requisito de racionalidad del cual debe gozar la motivación de toda decisión judicial, requisito que implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y aunado a ello, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo lo cual no se evidencia en la sentencia proferida e impugnada…”.

Prosiguió argumentando que: “…Al analizar el pronunciamiento judicial emitido por el juzgado a quo, en el entendido que declaró con lugar las excepciones opuestas por la defensa, es decir, la contemplada en el artículo 28 ordinal cuarto, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia sobreseyó la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numerales dos y cuatro eiusdem, evidencia este representante fiscal que el juzgador dictó una decisión contraviniendo normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal adjetivo, violando con el dictamen la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no cumplir su función garantísta que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas…”.

De igual manera, enfatizó lo siguiente: “…el Ministerio Público no ejerce el presente recurso por capricho o porque a ultranza debe admitirse la acusación que fue anulada. Simplemente, lo hace porque una decisión como la proferida deja en indefensión a Ja vindicta pública, máxime si se toma en consideración que el juez declaró con lugar las excepciones, sin prever que cada uno de los literales invocados por la defensa 28 ordinal cuarto (…) cabe acotar que el sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso. Con relación al numeral cuarto del artículo 28 (invocado por la defensa), en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que ello conlleva. En cuanto a los literales d), e), f), h), i) del numeral cuarto del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, no pone fin; al proceso, no se configura la cosa juzgada, ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva…”.

Por su parte, quien recurre se preguntó lo siguiente: “…¿con el sobreseimiento decretado con ocasión a las excepciones alegadas por la defensa, se decretó un sobreseimiento provisional o definitivo?, la respuesta es sencilla: el juez no señaló en la parte motiva de la decisión si el Ministerio Público tiene la posibilidad de intentar nuevamente la acción, es decir, una nueva persecución penal. Eso no lo indicó el tribunal, todo lo cual dejó en indefensión al Ministerio Público…”.

Adicionalmente, enfatizó quien ostenta el ius puniendi, que: “…el juez señala que la nulidad está basada en que la fiscalía no tomó en consideración el valor de la mercancía en el mercado, y que no excede las 500 unidades tributarias. A este respecto, y a manera de aclaratoria, tal consideración es errada, en virtud de que en el caso de combustible el monopolio en la negociación de estas sustancias lo tiene el Estado venezolano y ningún particular tiene potestad para negociarlo ni transportarlo a menos que esté autorizado por el Ministerio para el Poder Popular de Petróleo y Minería. Es el Estado a través de los concesionarios (estaciones de servicio) el único que puede realizar ventas de combustible y a su vez es el único que puede conceder permisos a particulares, por lo que en el presente caso el valor del combustible en el mercado no es relevante para la investigación, máxime cuando los imputados ni su defensa desvirtuaron los hechos por los cuales el Ministerio Público los acusó. El juez tiene la mala apreciación de considerar al combustible como mercancía, como si se tratara de tabacos, pantalones, entre otros, que si son mercancías que están sujetas a tales regulaciones arancelarias y aduaneras…”.

Destacó, lo siguiente: “…que en "El Tarra" (zona en la cual fueron aprehendidos los acusados), una botella de dos litros de gasolina es vendida por la cantidad de Bs. 400,00. Sin embargo, como para el juzgador el transportar gasolina sin ningún tipo de permisología, y sin ninguna teoría táctica que desvirtué la conducta de contrabandista de combustible, es una falta, desdice mucho del Poder Judicial porque cuando los ciudadanos venezolanos y extranjeros que se dedican a contrabandear con el combustible venezolano se percaten de las decisiones como la de autos, cambiaron el valor de cada litro, y la botella de dos litros no la irán a vender en Bs. 400,00 sino al doble porque no se les sanciona de ninguna manera.…”.

Igualmente, aseveró que: “…Lo contradictorio de la decisión, es que el tribunal refiere en la motiva que como la mercancía por la cual fueron aprehendidos los acusados no excede el valor de las 500 unidades tributarias es una falta, pero se reitera el Ministerio Público quedó en estado de indefensión sin saber que hacer porque no se explicó que tipo de sobreseimiento dictó el tribunal (provisional o definitivo), máxime si considera que es una falta porque si para el tribunal la conducta de los acusados es una falta fácilmente la fiscalía puede perseguir su conducta penalmente y reprimirla con el procedimiento de faltas. No obstante, el tribunal no indicó que tipo de sobreseimiento dictó…”.

Concluyó el recurso de apelación, solicitando que: “…con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la ley, la decisión Nro. Nro.(sic) 1621-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha 19 de noviembre del año 2014, mediante la cual desestimó la acusación formulada por la fiscalía en contra de los ciudadanos Alexander José Zambrano Enriquez, Osear Alberto González Deluques y Douglas de Jesús Machado Pineda, por los delitos de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano, declaró con lugar las excepciones opuestas por la defensa y declaró el sobreseimiento, de conformidad con el articulo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo en virtud de los fundamentos antes expuestos…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA.

El profesional del derecho SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, en su carácter de defensor de los imputados ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ; ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, interpuso contestación al recurso de apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Argumentó, que: “…el aspecto medular del temerario recurso que se contesta en este acto, es el hecho de que el Ministerio Publico considera que la decisión está carente de toda motivación, por cuanto no señaló de manera precisa, que tipo de SOBRESEIMIENTO fue dictado en ocasión a la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el articulo 28 NUMERAL 4, LITERAL C del texto Adjetivo, opuesta por ésta defensa técnica; dejando al Ministerio Publico, en total ESTADO DE INDEFENSIÓN…”.

Siguió destacando la defensa, que: “…con una simple lectura del escrito recursivo, nos damos cuenta que es un recurso de apelación AMBIGUO, IMPRECISO, CARENTE DE TÉCNICA JURÍDICA Y CON TOTAL INMOTIVACIÓN; del cual se evidencia que la Representación Fiscal no tiene conocimiento de cuales son las normas adjetivas que prevén el Sobreseimiento definitivo y el provisional; siendo que del contenido del articulo 300 del texto adjetivo, sin el mayor análisis del mismo, se evidencia claramente que la norma prevé un SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO; norma en la cual fundamentó el DECRETO DE SOBRESEIMIENTO el Tribunal de Instancia…”.

Igualmente, sostuvo quien recurre: “…la Decisión recurrida está totalmente motivada y fundamentada, motivación ésta que las Juezas evidenciaran con la sola lectura y análisis de la misma; ya que el juzgador decidió AJUSTADO A DERECHO, al declarar CON LUGAR la excepción opuesta por ésta defensa técnica y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, a tenor de lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya consecuencia de dicha declaratoria y lo cual no se comprende la confusión de la vindicta pública, es el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa y que incluso es la consecuencia jurídica que el texto adjetivo penal prevé para la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa; decisión que se dictó porque los delitos imputados de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR no se encuentran acreditados, por cuanto la conducta desplegada por mis patrocinados no constituyó DELITO ALGUNO; esto es, los hechos objeto de la investigación y del proceso NO REVISTEN CARÁCTER PENAL; situación jurídica ésta que fue dilucidada por ante esta Alzada y donde sus honorables integrantes, de manera por demás UNANINE, declararon CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ésta defensa, en contra de la decisión que acordara la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los representados; con ocasión de celebrarse la audiencia de presentación de imputados; acordando LA NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión recurrida, por VIOLACIÓN de derechos fundamentales y del debido proceso; DECRETANDO LA LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA y el LEVANTAMIENTO de las medidas precautelativas dictadas sobre los vehículos y objetos incautados.; ANULANDO DE OFICIO incluso la aprehensión del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, por las razones y fundamentos certeros que allí se explican…”.

Continuó manifestando la defensa, que: “…fue denunciado en el escrito de descargo presentado en su oportunidad, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público sigue ACTUANDO EN FRANCA REBELDÍA Y DESACATO a las decisiones dictadas por esta Superior Alzada, haciendo CASO OMISO a los llamados de atención que se le han hecho y prueba de ello es el INFUNDADADO Y TEMERARIO escrito acusatorio presentado en contra de mis representados, no obstante la decisión N° 402-12 dictada por este Tribunal Colegiado en fecha 09-10-2014; y otra prueba de tal DESACATO que se denuncia es el INFUNDADO Y AUN MAS TEMERARIO recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Juzgado de Instancia, que no hizo otra cosa que ACATAR la decisión de su Superior y determinar ciertamente que los hechos por los cuales fueron acusados mis defendidos NO REVISTEN CARÁCTER PENAL ALGUNO; ya que del análisis de todas y cada una de las actas que conforman el expediente pena! seguido a los ciudadanos, así como de la Acusación Fiscal presentada en fecha 16 de octubre del presente año, por los Fiscales Decimosextos del Ministerio Publico, Abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY Y MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ; se evidencia con toda CERTEZA y sin ningún tipo de DUDAS que la conducta desplegada por mis hoy patrocinados NO ENCUADRA en los tipos penales por los cuales acusó el Ministerio Público, NI EN NINGÚN OTRO TIPO PENAL; ya que, como lo expresara en el escrito de descargo, la retención del dinero (cuyo monto incautado representa siquiera los viáticos de comida y hospedaje normales de cualquier conductor, lo cual fue justificado en ia fase de investigación), no constituye per se una circunstancia o elemento de convicción que haga presumir seriamente que los hoy imputados conforman una banda organizada de delincuencia y que la procedencia de dicho dinero fuese ilícita, es decir, producto del contrabando de combustible; pues como lo dejo establecido la Sala Tercera en las decisiones que invocare de seguidas, en nuestro ordenamiento jurídico, NO CONSTITUYE DELITO ALGUNO, ni existe prohibición legal expresa, de que cualquier ciudadano posea dinero en efectivo de legal circulación en el país, en grandes o pequeñas cantidades, al contrario el artículo 50 de nuestra Constitución Nacional…”.

Igualmente, esgrimió: “…ciertamente no existe ninguna limitación de ley que impida a los ciudadanos hacer uso de este derecho y trasladar sus bienes o pertenencias dentro del país e incluso sacarlos y entre los bienes y pertenencias de una persona está el dinero en efectivo, lo contrario sería atentar contra las libertades económicas y laborales; aunado a ello y como lo exprese anteriormente, la cantidad incautada ciudadanos jueces y justificada su tenencia en la fase investigativa, hoy día no representa tal exorbitancia para presumir su procedencia ilegal; como es el caso que nos ocupa, donde el Ministerio Público imputó y acusó por estos delitos basados en presunciones hominis, con total desconocimiento del artículo 50 Constitucional; y lo peor es que sigue el Ministerio Publico actuando arbitrariamente al interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Decisión que DECRETO el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, contraviniendo como se dijo lo ordenado en la decisión 402-14 de la Sala, solo con el fin perverso de ENJUICIAR A UNOS CIUDADANOS HUMILDES Y TRABAJADORES para satisfacer sus propios caprichos, o satisfacer políticas criminales absurdas y violatorias de derechos fundamentales…”.

Además adujo, que: “…la conducta de mis representados NO CONSTITUYE DELITO ALGUNO, por lo que se les estaba quebrantando el principio de legalidad (nullun crimen sine lege), previsto en el artículo 49.6 Constitucional; ya que contrario a lo aducido por el ÚNICO funcionario actuante MAYOR LUIS MIGUEL PAEZ SÁNCHEZ y por el propio Ministerio Público, NO PUEDE PRESUMIRSE que porque las gandolas llevaban uno de los tanques vados y los conductores llevaban dinero en efectivo, éstos estén incursos en el delito de CONTRABANDO; y mucho menos puede presumirse que pertenezcan a una BANDA ORGANIZADA DE DELINCUENCIA; lo cierto es que NO SE LES SORPRENDIÓ IN FRAGANTI DELITO, ni cerca de lugar donde se estuviese contrabandeando combustible, ni mucho menos se les incautó material alguno como recipientes, pipas o pimpinas, mangueras o cualquier otro objeto que hiciera presumir al ÚNICO funcionario actuante MAYOR LUIS MIGUEL PAEZ SÁNCHEZ, que estaban vendiendo combustible de manera ilegal, por lo que se infringieron los artículos 44.1 y 49.6 del Pacto Político Fundamental, así como el articulo 1 de! Código Penal, lo cual denunciamos…”.

Destacó que: “…la Fiscalía Decima (sic) Sexta del Ministerio Público, que sea propicio aclarar, hacia la cual esta Defensa Técnica siente la más alta estima como Institución y por los honorables jóvenes profesionales que la integran, SIN NINGÚN TIPO DE DUDAS ha ACTUADO DE MALA FE durante todo el desarrollo del proceso seguido a mis defendidos; y seguro estoy que movidos, no por su convicciones personales como juristas, sino por las ERRADAS POLÍTICAS CRIMINALES implantadas por el Estado respecto al CONTRABANDO y sus delitos conexos, a manera de ORDENES que sus funcionarios DEBEN ACATAR, sin miramiento y reflexión jurídica alguna; DISTORSIONANDO con dicho actuar el proceso penal y quebrantándose derechos y garantías constitucionales, que gracias a la doble instancia muchas de ellas son corregidas; y consecuencia de ello es, precisamente, la presentación en sus contras del INFUNDADO ESCRITO DE ACUSACIÓN y EL AÚN MÁS INFUNDADO ESCRITO DE APELACIÓN que contesto en este acto y el cual debe ser DECLARADO SIN LUGAR…”.

Por su parte, como punto denominado “petitorio”, que: “…DECLAREN SIN LUGAR el INFUNDADO Y TEMERARIO RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Publico, en contra de la Decisión (sic) N° 1.621-2014 de fecha 19-11-14, que DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ; ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, de conformidad con el articulo 300, numerales 2 y 4 de! Código Orgánico Procesal Penal y CONFIRMEN TOTALMENTE, por estar AJUSTADA A DERECHO la Decisión recurrida…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, interpone Recurso de Apelación de Autos contra la decisión No. 1621-2014 de fecha 19 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, siendo el aspecto medular del recurso de apelación atacar el fallo impugnado denunciando la nulidad de la decisión recurrida por cuanto a su juicio se inobservaron normas del Código y de la Constitución, pues según a su decir, una decisión carente de motivación confusa, contradictoria y carente de todo requisito de racionalidad, igualmente denunció que el juez de instancia declaró con lugar una excepción, y dictó el sobreseimiento pero no estableció si sería un sobreseimiento provisional o definitivo.

Por su parte, denunció la el Ministerio Público que el tribunal en la motivación del fallo refiere que la mercancía por la cual fueron aprehendidos los acusados no excede del valor de las 500 unidades tributarias en razón de ello es una falta, pero a juicio del recurrente el titular de la acción penal quedó en estado de indefensión. En virtud de lo anterior, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación y que se anule la decisión recurrida por infracción de la ley, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de vicios que conlleven a la nulidad, por violación a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva y del debido proceso, previsto y sancionado en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, relativas a la presunta violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, este Órgano Colegiado considera pertinente y necesario, establecer como punto previo, la concepción que se tiene acerca del principio del debido proceso el cual comprende el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del Texto Adjetivo Penal; así como de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso el acceso a los órganos jurisdiccionales, y que por parte de los jueces y tribunales de la República, las decisiones judiciales emitidas sean motivadas, congruentes, ajustadas a derecho, debiendo pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, con el objeto de que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal entre las partes intervinientes, a los fines de que el órgano jurisdiccional pueda arribar y proferir con una correcta decisión; de igual forma respecto a los alegatos planteados por las partes durante las oportunidades procesales establecidas en la Ley Adjetiva Penal, que se den en el curso del proceso penal correspondiente, las cuales, sirven como medio de defensa.

Ahora bien, del análisis minucioso realizado a cada una de las actas que conforman el presente asunto, estas jurisdicentes consideran pertinente realizar una breve cronología del presente asunto, para una mayor comprensión, destacando con relevancia las siguientes actuaciones:

El presente proceso se inició en fecha 29 de agosto de 2014, según el acta policial No. SIP:010-036-14, suscrita por el efectivo militar MY. PAEZ SANCHEZ LUÍS, adscrito al 141 Batallón de Infantería mecanizada del Ejercito Bolivariano de Venezuela, se desprenden las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, tal como consta en el folio cinco (05) de la investigación fiscal.

Posteriormente, en fecha 01 de septiembre de 2014, se realizó acto de presentación de imputado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante el cual se desprende que la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico presentó y dejó a la disposición del mencionado Tribunal a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ; ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la aprehensión en flagrancia que practicaran funcionarios adscritos a la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana –Ejercito Bolivariano. Comando Motilón del Municipio Jesús María Semprúm estado Zulia, en fecha 29.08.2014, decretándole el órgano jurisdiccional mediante decisión No. 1.171-2014, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, a quienes el Ministerio Público imputó los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretando además la incautación preventiva de los vehículos 1.-MARCA: MERCEDES BENZ, COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702; 2.- MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823.

Con respecto a la decisión ut supra mencionada, el profesional del derecho SERGIO ARAMBULO, interpuso recurso de apelación de autos, siendo admitió por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 29 de septiembre de 2014. Según corre inserto en los folios noventa y nueve al ciento uno (101) del cuaderno de apelación resuelto.

Consecutivamente, en fecha 9 de octubre de 2014, mediante decisión No. 402, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se pronunció en relación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, disponiendo textualmente lo siguiente:

“…De este modo, en atención a las consideraciones anteriormente explanadas por este Órgano Superior, puede deducirse que la aprehensión del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto conllevó una trasgresión al debido proceso; el cual en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que implica, por una parte, el resguardo de derechos para quienes son partes en el proceso, así como, por otra parte, el cumplimiento de las normas preestablecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, tratados, convenios y demás instrumentos jurídicos que así lo establezcan, lo que va en franca armonía con el artículo con el artículo 26 del Texto Constitucional, de conformidad con el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se decreta la nulidad de su aprehensión y de todos los actos posteriores con respecto al ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, por haberse generado un quebrantamiento de principios y garantías de Orden Constitucional.
Hechas como han sido las consideraciones anteriores, estas jurisdicentes no pueden pasar por alto la transgresión al garantía de la libertad personal, por lo que, en el presente caso existió una limitación injustificada de ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, es por ello que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY de la aprehensión del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, y de todos los actos posteriores, por haberse efectuado con quebrantamiento de principios y garantías de Orden Constitucional; en armonía con los artículos 26, 44 y 49 del Texto Constitucional, y concatenado con los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA a favor del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, titular de la cédula de identidad No. 25.351.268, quedando sin efecto las medidas de privación de libertad impuesta por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, por medio de N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014, por haber devenido la detención del mencionado ciudadano en una actuación policial irrita y abusiva por parte del efectivo militar MY. PAEZ SANCHEZ LUÍS, adscrito al 141 Batallón de Infantería mecanizada del Ejercito Bolivariano de Venezuela. Así se decide.-
(…omissis…)
del acta policial ut supra transcrita al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que, el solo hecho de ser detenidos en conjunto y estar presuntamente incursos en el delito de contrabando de combustible por tener los tanques vacíos, no es un presupuesto suficiente para señalar a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA como partícipes de una organización destinada a delinquir, pues, tal como se estableció con anterioridad, deben el fiscal explanar qué acción cometió presuntamente cada uno de ellos para hacer presumir esa asociación, y forman parte de una compañía anónima con fines ilícitos, tomando en consideración como explico ut supra no fue acreditada la comisión del delito de Contrabando Agravado, razones que llevan a esta Sala a determinar que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECLARA.
(…omissis…)
Analizado así los anteriores argumentos, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.545, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA; se REVOCA la decisión N° 1.168-2014 de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ; y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA. ASÍ SE DECIDE. Se ORDENA a la Jueza a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; asimismo se ordena el levantamiento de las medidas precautelares que recaen sobre los vehículos 1.-MARCA: MERCEDES BENZ, COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702, El segundo MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, debiendo la a quo ejecutar lo aquí decidido este Tribunal Colegiado y procedera a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo
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DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la aprehensión del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, y de todos los actos posteriores, por haberse efectuado con quebrantamiento de principios y garantías de Orden Constitucional; en armonía con los artículos 26, 44 y 49 del Texto Constitucional, y concatenado con los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA a favor del ciudadano del ciudadano ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, titular de la cédula de identidad No. 25.351.268, quedando sin efecto las medidas de privación de libertad impuesta por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, por medio de N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.545, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA,.
TERCERO: REVOCA la decisión N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ; y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
CUARTO: ORDENA a la Jueza a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; asimismo se LEVANTA las medidas precautelares que recaen sobre los vehículos 1.-MARCA: MERCEDES BENZ, COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702, El segundo MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, por lo que procederá la instancia a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo.
QUINTO: Remítase copia certificada de esta decisión copia de esta decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que tenga conocimiento del llamado de atención al representante fiscal, por el principio de la indivisibilidad del Ministerio Público y oficio al a quo remitiendo copia certificada…”. (Destacado de la Alzada).

Igualmente, se observa que el titular de la acción penal en fecha 16 de octubre de 2014, interpuso por ante el departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, escrito acusatorio en contra de los imputados ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, OSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUSQUES, y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, solicitando su enjuiciaminto por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, por los hechos acaecidos en fecha 29 de agosto de 2014, ello lo cual consta en los folios doscientos uno (201) al doscientos dieciocho (218) de la causa principal.

Subsiguientemente, consta en los folios doscientos noventa (290) al trescientos doce (312) de la causa principal, aparece el escrito de contestación a la acusación fiscal, interpuesto por el profesional del derecho SERGIO ARAMBULO, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, OSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUSQUES, y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA.

Igualmente, consta en los folios trescientos trece (313) al trescientos veintitrés (323) de la causa principal, decisión No. 1621-2014, de fecha 19 de noviembre de 2014, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del estado Zulia, observando los fundamentos otorgados por el juzgador de instancia al momento de dictar la audiencia, desprendiéndose textualmente lo siguiente:

“…En este estado el Juez de Control, Abogado ALEXANDRO PINEDA, hace la siguiente exposición: Finalizada la presente audiencia, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, y como punto previo y especial pronunciamiento, pasa a resolver la excepción opuesta por el defensor del imputado, al respecto hace las siguientes consideraciones jurídico procesal: Los abogado SERGIO ARAMBULO ARAMBULO, actuando con el carácter de defensores de los imputados ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, respectivamente, oponen las excepciones prevista en el articulo 28, numeral 4, literales C, del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a que Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación Fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, opuesta por el defensor privado, el Tribunal observa: Dentro de los requisitos que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra aquel que la defensa privada ataca como no cumplido, y lo cual ataca oponiendo las excepciones antes referidas, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba, con indicación de su pertinencia o necesidad. Aduce el profesional del derecho, cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación Fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, fundamentado en lo siguiente: Según escrito acusatorio presentado por la vindicta publica, acusaron a su representado por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamíento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, en la pruebas que promueven no mencionan las actuaciones que rielan en la presente causa penal, que fueron los resultados de la investigación y que de las cuales se desprende que sus defendidos no han realizo conducta alguna para la comisión de tales delitos, sin embargo, en la pruebas que promueven no mencionan las actuaciones que rielan en la presente causa penal, que fueron los resultados de la investigación y que de las cuales se desprende que mis defendidos no realizo conducta alguna para la comisión de tales delitos, es de hacer de su conocimiento ciudadano Juez, que mis defendidos se desplazaban por la carretera Nacional Machuques Colón, , sector El Tarra, del Municipio Jesús Maria Semprun, Estado Zulia, con destino a la población de Santa Bárbara de Zulia, donde debían entregar sendas cargas de cemento, para las empresas Centro Ferretero Mará C.A. y Bloquera San CARLOS c.a., cuando les fue ordenado detener los vehículos por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano, y por el hecho de llevar presuntamente ambos vehículos uno de los dos tanques de combustible que poseen totalmente vació, fueron detenidos por presumirse que había vendido carburante, aunado al hecho que cada uno de los dos tanques de combustible que posee totalmente fueron detenidos por presumirse que habían vendido el carburante, aunado al hecho de que cada conductor llevaba diez mil bolívares (10.000, 00 Bs) en efectivo; motivo por el cual fueron puesto a la orden de la fiscalia Decimasexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, y cuya presentación de imputado fue en fecha 01-09-2.014, les imputo CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitándole la medida privativa de libertad, que le fue acordada por el juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Santa Bárbara, siendo que en fecha nueve (09) de Octubre del presente año, de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del ESTADO Zulia, mediante decisión 402-2.014, declaró Con Lugar, el Recurso de Apelación por esta defensa Técnica Privada, Anulando la decisión recurrida, ordenando la libertad plena e inmediata de mis representados ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, y ordenando el levantamiento de las medidas precautelativas de incautación de los vehículos y la entrega a sus propietarios. Lo acertado es declarar Con Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, a favor de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, estima este juez profesional, que la conducta comportada por los acusados de autos, no se adecúa a la conducta exigida por la norma para que dichos ciudadanos hayan cometido el ilícito penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y luego de vista la experticia antes descrita, se puede observar que al hacer el equivalente en Unidades Tributarias, no excede en las Unidades Tributarias a la cuales hace referencia la Ley Sobre el Delito de Contrabando en su articulo 23, siendo considerada una falta y no un delito penal como lo indica el Ministerio Publico en su escrito de acusación por lo tanto se aplica aquellos principios del nullun crimen nulla pena sine legem, no hay delito, mientras no haya una ley que los tipifique, de acuerdo a lo que expresa la Ley adjetiva Penal, la conducta del imputado de autos no esta tipificada como delito en dicha ley, igualmente ante la duda de que si es o no es contrabando y la legislación, debe beneficiarse con la Ley que mas lo beneficie y no con la restrictiva, tal como lo establece el principio del indubio Pro reo. En ese mismo orden de ideas, y tal como lo ordeno en fecha nueve (09) de Octubre del presente año, de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión 402-2.014, SE DESESTIMA la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen: "Constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados, por tanto no es el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación Ilícita Parar Delinquir, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión. Toda otra asociación ilícita quedará comprendida entre los que define y clasifica el Decreto de 18 de Abril de 1.951, sobre Asociaciones "Reuniones Pública", en tal virtud, para que se configure el delito de Asociación Ilícita Para delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia", el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda", o "asociación de malhechores", sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o mas personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaríamos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de "delincuencia organizada". Así mismo (sic), el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia al igual que al momento de realización de la audiencia de presentación de imputado, no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que forman parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hace falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR", razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la acusación realizada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas y la ley establece que es la acción de tres o más personas, (…) Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso trajo ante este Juzgado elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, los aquí acusados no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal y no acepta la acusación de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por todo lo expuesto declaro con lugar las excepciones opuestas y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el control de la acusación comprende un aspecto formal y un aspecto material. En el aspecto formal, el tribunal verifica que se hayan cumplido con la identificación de los imputados, y la delimitación del hecho punible atribuido, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. En el aspecto material, el juez debe observar que los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, vislumbren una alta probabilidad de que se dicte sentencia condenatoria, es decir, una alta probabilidad de que en el juicio oral y publico se dicte una sentencia condenatoria, de ello se infiere que el tribunal en funciones de control debe analizar los elementos de convicción en los que se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación. En el caso de autos, los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, fueron imputados por los ilícitos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo (sic) 37, en relación con el articulo (sic) 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto en fecha en fecha doce (12) de Abril de 2.014, siendo las cinco horas y treinta minutos de la tarde (05:30 p.m.), funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Comando Fuerte Motilón, Casigua El Cubo, Municipio Jesús Maria Semprun, Estado Zulia, quienes dejan constancia que se encontraba realizando patrullaje en el eje carretero machiques Colón, troncal 6, a la altura del sector El Tarra, Municipio Jesús Maria Semprun, Estado Zulia, notaron la salida de dos vehículos marca uno (01) marck placa A46AF4V, color amarillo, año 1979, de tres eje tipo chuto, serial de carrocería DM606S1154, con un remolque que fabricación nacional color amarillo placa 32NVAW AÑO 1.999, serial de carrocería INT095823, con seiscientos setenta y dos (672) sacaos de cementos Catatumbo, la cual era conducida por el ciudadano ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, al igual que el vehículo marca mercedes benz, color rojo, placa 06DKAT, de dos ejes año 2.007, serial de carrocería 9BM6050527B527022, con un remolque de carga tipo plataforma, color Naranja, placa 65RGBL 1999, serial de carrocería B1B0669702, seiscientos setenta y dos (672) sacos de cementos catatumbo la cual era conducida por el ciudadano DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, cuando procedieron a solicitarles los documentos personales y los de los vehículos a los mismos quedando identificados ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, y al realizarle una inspección a los vehículos observaron que se encontraban con los tanque vacíos y los mismo tenían en su poder diez mil bolívares cada uno (10.000,00 Bs). De acuerdo con los hechos narrados en el escrito de acusación, los mismos configurarían el tipo penal previsto en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, el cual refiere: "Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: ...(omisis)... Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia... (omisis)...". y en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cual quien índole para sí o para terceros..." y Como anteriormente se indicó, los imputados fueron aprehendidos por cuanto los vehículos estaban con los tanque de gasolina vacíos, que se encontraban en en el presente asunto, está en presencia de insuficiencia o carencia probatoria lo cual no vislumbra un pronóstico de sentencia condenatoria, toda vez que, el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; así como la falta de certeza, no existiendo razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, no habiendo bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputado y en virtud de ello, no se admite la acusación formulada por el Ministerio Público, declarándose el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”. (Resaltado de la Sala).

De lo anteriormente citado se desprende que efectivamente, el juzgador a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por el Ministerio Público, así como por la defensa privadas de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, OSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUSQUES, y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, indicando que la desestimación de la acusación formulada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, por los ilícitos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente declarando con lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica privada, y en consecuencia declaró el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observan quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión proferida por el órgano de instancia se encuentra revestida de una motivación acorde para el estado procesal en el cual se encuentra sometido el presente asunto, sin embargo, el fundamento esgrimido por el a quo no es compartido por quienes aquí deciden, en virtud de existir pronunciamiento judicial con respecto a la punibilidad de los hechos acaecidos y recogidos en el acta policial No. SIP:010-036-14, suscrita por el efectivo militar MY. PAEZ SANCHEZ LUÍS, adscrito al 141 Batallón de Infantería mecanizada del Ejercito Bolivariano de Venezuela, toda vez que en de fecha 9 de octubre de 2014, mediante decisión No. 402-14, esta Sala de Alzada, estableció en la decisión referida que la detención efectuada al ciudadano OSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES, se había practicado en contravención principios y garantías de Orden Constitucional; en armonía con los artículos 26, 44 y 49 del Texto Constitucional, y concatenado con los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se decretó la LIBERTAD INMEDIATA a favor del ciudadano mencionado, y con respecto a los hechos instaurados en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, no se encontraban acreditado el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia se decretó la libertad inmediata de los mismos.

Evidenciándose igualmente de la revisión del asunto que el escrito acusatorio presentado por el titular de la acción penal, fue en fecha 16 de octubre de 2014, en tal sentido, llama poderosamente la atención para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que el Ministerio Público obvió la decisión proferida por este órgano jurisdiccional, de fecha 9 de octubre de 2014, pues en el presente asunto esta Sala de Alzada, previamente se había pronunciado con respecto a la tipicidad de los hechos acaecidos como fue señalado, según la decisión No. 402-14 de fecha 9 de octubre de 2014.

Es por ello, que mal puede el titular de la acción penal presentar un acto conclusivo en un asunto penal, cuando ya existía un pronunciamiento judicial previó con respecto a la ausencia de tipicidad, con los mismos elementos de convicción los cuales no acreditaron la comisión de un hecho punible, y más aun cuando de la investigación penal se desprende que no existen nuevos elementos de convicción para acreditar la presunta responsabilidad penal de los imputados de marras, ni tampoco existe un nuevo acto de imputación para atribuirle la presunta responsabilidad, participación y/o autoria de los hechos acaecidos, por lo tanto, la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, resulta ser violatoria de los derechos y garantías constitucionales, legales especial del debido proceso y del derecho a la defensa.

Por otra parte, para quienes aquí resuelven consideran que el decretar la nulidad de la recurrida solicitada por el Ministerio Público, constituiría una reposición inútil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en este caso, declarada con lugar la excepción que opuso la defensa (artículo 28 numeral 4 literal “c”), la consecuencia jurídica es el sobreseimiento de la casa, el cual es definitivo. Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Dadas las condiciones que anteceden, es por lo que quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que no le asiste la razón al Ministerio Público al señalar dicha violación, por cuanto como ya lo ha indicado esta Sala, en la audiencia preliminar el a quo le garantizó todos los derechos y garantías procesales y constitucionales tanto a los ciudadanos imputados, como al Ministerio Público y demás partes intervinientes; este Tribunal de Alzada, considera que no existiendo incumplimiento de ninguna formalidad esencial, ni errores en el proceso y/o juzgamiento, que puedan influir en la decisión recurrida, hacen inoficioso e inútil la reposición de la causa, como consecuencia de las nulidades solicitadas. Y ASI SE DECIDE.

ADVERTENCIA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Efectuadas las anteriores consideraciones, explanadas en el fallo aquí proferido, para quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman propicio, realizarle un llamado de atención a los profesionales de derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y MARBELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Representantes Fiscales Décimos Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quienes suscribieron el acto conclusivo interpuesto en el presente asunto, en fecha 16 de octubre de 2014, inserto a los folios doscientos uno (201) al doscientos dieciocho (218) de la causa principal, ya que evidencia esta alzada que el Ministerio Público presentó el escrito de acusación en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ZAMBRANO ENRIQUEZ, ÓSCAR ALBERTO GONZÁLEZ DELUQUES y DOUGLAS DE JESÚS MACHADO PINEDA, sin tomar en consideración la decisión No. 402-14, emanada en fecha 9 de octubre de 2014, y sin que existiese sobre los referidos ciudadanos un nuevo acto de imputación, en razón de surgir nuevos elementos, a lo anteriormente referido, para quienes aquí deciden resulta importante acotar la actitud asumida por los representantes fiscales en el trámite de la presente causa, ya que del análisis efectuado se evidencia que procedieron a presentar el referido acto conclusivo con los mismos elementos de convicción a pesar del pronunciamiento efectuado por esta Alzada en el fallo 402-14 de fecha 09 de Octubre de 2014, advirtiendo que en caso de haber conseguido algún nuevo elemento debía por imperativo legal realizar el acto de imputación previa, para proceder a la presentación del escrito acusatorio la cual no fue realizada, aunado a lo expuesto con relación al ciudadano OSCAR ALBERTO GONZALEZ DELUQUEZ, fue acusado en el mismo acto conclusivo cuando ni siquiera había sido mencionado en las actuaciones relacionados en el presente hecho, lo cual contraviene garantías de rango constitucional y afecta la imagen del Ministerio Publico, como garante del derecho y la justicia de ser parte de buena fe en el proceso penal.

En razón de lo anterior, se ordena remitir copia certificada de esta decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines consiguientes.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1621-2014 de fecha 19 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1621-2014 de fecha 19 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REMÍTASE copia certificada de esta decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que tenga conocimiento del llamado de atención al representante fiscal, por el principio de la indivisibilidad del Ministerio Público.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 044-15 de la causa No. C03-41700-14.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA