TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-16203-14
ASUNTO : 10C-16203-14
CASO: VP03-R-2015000096
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciónes, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46655, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N°. V-17.833.183, contra la decisión dictada en la causa N° 10C-16203-14, de fecha 03 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, ordinal 14, en concordancia con el artículo 26, ordinal 2 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 14 de enero de 2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de enero de 2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46655, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, interpuso Recurso de Apelación de auto, en contra de la decisión dictada en la causa N° 10C-16203-14, de fecha 03 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

“…le fue decretada medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a mi defendido GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible no estableciendo la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) para ese momento en el acto de presentación en que se fundamentaba la imputación realizada situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar la solicitud de libertad plena sin restricción alguna a favor de mi defendido al no haber cometido delito violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa….(Omissis)…

Ahora bien como poder aceptar que todo fundamento jurídico referido a imputaciones sin sustento o basamento legal se escudan en considerar que estamos en la fase incipiente del proceso, porque tenemos que aceptar imputaciones por parte del Ministerio Publico (sic) que el Juez de Control avala de manera automática obviando el control judicial que le es debido y entonces nos preguntamos como cumple la función depuradora el juez de control en las fases de investigación e intermedia ya que lo que estamos estableciendo es que el juez de control no puede aceptar calificaciones jurídicas inexistentes para satisfacer las pretensiones del Ministerio Publico (sic) sin obrar en autos elementos de convicción suficientes para demostrar los delitos imputados...(Omissis)…

Es por todo lo anteriormente expuesto que solicito muy respetuosamente a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación- interpuesto mediante el presente escrita, y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 03 de Diciembre del 2014 donde se acordó medida cautelar sustitutíva a la privación de libertad a mí defendido GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ y en su lugar se decrete su libertad plena e inmediata sin restricción alguna considerando que el mismo no cometió delito alguno tal como se evidencia de las actas que conforman la causa lo que hace procedente lo solicitado a favor del mismo. Promuevo a los efectos de la apelación como medio de prueba la copia certificada de la causa N° 10C-16203-14 en su totalidad donde consta todo lo alegado en el presente escrito…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, interpuso Recurso de Apelación de Autos contra la decisión dictada en la causa N° 10C-16203-14, de fecha 03 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que al no haber establecido los fundamentos bajo los cuales declaro sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones el juez de control incurrió en falta de motivación y a su entender su defendido no cometió delito alguno ni fue sorprendido en ninguna actividad ilícita, afirmando que el mismo se encontraba surtiendo combustible en el perímetro de la ciudad de Maracaibo, no se encontraba en zona fronteriza ni cerca de ella, por lo que solicitó se declare con lugar el recurso y se ordene la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido.

Con relación a la denuncia presentada por la defensa, referente a que el a quo no estableció los fundamentos por los cuales declaro sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones, igualmente afirma que no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa; esta Sala pasa a analizar lo alegado por la defensa y los fundamentos esgrimidos en la recurrida para sustentar el fallo. En efecto, la decisión in comento, estableció lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensora Privada ABG. ZORAILDA RODRÍGUEZ, quien expone: "Vista y analizada las actas que acompañan la presente causa, en donde en el acta policial los funcionarios actuantes manifiestan que el tanque que surte de combustible al vehículo que conducía mi defendido no es el original del vehículo, lo cual podemos establecer que dicho vehículo es modelo del año 1981, teniendo este 43 años aproximados de haber sido fabricado, que por el tiempo como cualquier pieza o accesorio del mismo se corroe, daña y debe ser reemplazado como lo es en este caso por un tanque artesanal, ya que el original como tal, no existe su venta en ningún concesionario o ventas de repuesto, lo que no puede traducirse la conducta desplegada por mi defendido al momento de encontrarse dentro de la estación de servicio, surtiendo de combustible al vehículo, como de estar cometiendo el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que mi defendido trabaja para el consejo comunal "Desarrollo habitacional, productivos los modines", como chofer del vehículo descrito en el acta policial, asimismo, dicho vehículo es utilizado por el Consejo Comunal Desarrollo habitacional, productivos los modines, para el desarrollo de la gran misión vivienda Venezuela, con el traslado de materiales, para la construcción de la misma, consigno en este acto, originales de constancia de trabajo y residencia de mi defendido , por lo que esta defensa, considera que mi defendido no cometió delito alguno sino que estamos en presencia de una infracción administrativa a la Ley y Reglamento de transito terrestre, referido al cambio de una pieza del vehículo, siendo en este caso el tanque de combustible, por todo lo antes expuesto, solicito la libertad inmediata de mi defendido, y a todo evento, para el caso que esta juzgadora no considere lo pedido, solicito se le acuerde las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, todo esto, en atención a los principios de presunción de inocencia estado de libertad y afirmación de libertad, consagrados en normas constitucionales y procesales, asimismo, solicito copias simples de las actas, es todo".-
DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado GERARDO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dichos ciudadanos fue realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo (sic) 26, ordinal 2° de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del imputado GERARDO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo (sic) 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 02-12-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 02-12-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 3) FICHA DE DATOS FILIATORIOS, 4) ACTA DE RETENCIÓN, 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 6) RESEÑA FOTOGRÁFICA, 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, 8) REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULOS, 9) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS, 10) DICTAMEN PERICIAL DE VEHÍCULO, 11) ACTUACIONES RELACIONADAS CON EL SINIESTRO DEL VEHÍCULO EN CUESTIÓN DESDEEL (sic) FOLIO 15 AL FOLIO 22, los cuales se dan por reproducidos en este acto, y hacen presumir la participación del imputado en los hecho. Ahora bien, tomando en cuenta las circunstancias del presente caso, así como los Principios de Presunción de Inocencia, de Afirmación de Libertad, Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto los presupuestos que motivaron la detención pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, y en virtud de lo incipiente que se encuentra la presente investigación, en la cual se ha de practicar una serie de pruebas técnicas que orientaran y determinarán la manera como se desarrollaron los hechos aquí narrados, por lo que considera quien aquí decide, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, lo solicitado por el Representante por el Ministerio Publico y la defensa técnica y se ACUERDA la imposición-de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 3o y 4o; relativas a PRESENTACIONES PERIÓDICAS ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO CADA TREINTA (30) DÍAS Y LA PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS SIN PREVIA AUTORIZACIÓN DE ESTE TRIBUNAL, a favor de GERARDO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2° de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, declarando así SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la Libertad plena del imputado, toda vez que tal como ya se mencionado existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del hoy imputado en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Publico, aunado a que estamos en una fase incipiente en la que resulta necesaria la realización de la investigación a los fines de determinar la veracidad de los hechos, pudíendo cambiar la precalificación aquí efectuada toda vez que la misma es provisional. De ¡a misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE,

Del análisis de la decisión antes trascrita, esta Sala ha podido verificar, que la defensa alegó que no se configuró el delito atribuido a su representado, sino que considera que se esta en presencia de una infracción administrativa y solicitó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en ese sentido, estima esta Alzada oportuno establecer, que la figura de la omisión de pronunciamiento constituye una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, teniendo la misma lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este mismo orden de ideas, con relación a lo alegado por la recurrente sobre el no pronunciamiento de lo alegado y solicitado por la defensa en la audiencia de presentación, ante dicha denuncia considera este Despacho de Alzada oportuno reiterar que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, se produce cuando el Juez o Jueza deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

“… Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”. (Subrayado de la sala)

Para que se configure el vicio de omisión de pronunciamiento, deben concurrir dos supuestos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

De seguida observa este despacho que la apelante manifestó en el acto de presentación efectuado ante el juzgado Décimo de Control en fecha 03-12-14, que la conducta desplegada por su defendido no se podía subsumir en el tipo penal imputado, en sede jurisdiccional al momento de hacer uso de la palabra, en virtud de la imputación realizada por la representación Fiscal con ocasión a la detención del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ.

Ahora bien, esta Sala pasa a verificar, lo que debe entenderse por omisión de pronunciamiento, se hace pertinente analizar si dicha omisión violentó efectivamente, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa , como lo alega la recurrente, o si por el contrario, fue desestimada tácitamente o puede deducirse del razonamiento de la decisión impugnada.

En el caso de autos, si bien el primer requisito se configuró ya que se verifica las peticiones realizadas por la defensa, no es menos cierto, que el segundo requisito no se configuró, en virtud que el Juzgado de Control al término de la Audiencia de Presentación de Imputados declaró sin lugar la solicitud de la defensa, cuando expresó que existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Público, que la detención del imputado GERARDO JOSE FERNANDEZ, se produjo en situación de flagrancia y que la misma fue efectuada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariano, estimando de igual manera estar ante la presencia del delito de Contrabando Agravado, trascribo los elemento se convicción que a su juicio eran suficientes, resolviendo en consecuencia dictar la Medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que evidentemente del contenido de la recurrida, cuando la instancia aprecia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, la calificación jurídica y los elementos de convicción acreditados en actas que dieron lugar a la decisión judicial que originó la declaratoria de sin lugar la solicitud de la defensa, indudablemente los alegatos de la defensa fueron rechazados; por lo que no asiste la razón a la Defensa con respecto a que la Instancia omitió pronunciarse sobre los planteamientos explanados en el acto de presentación de imputado.

Por otra parte, estiman estas Juzgadoras de Alzada, que la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de la imputada de marras, haciendo referencia a la situación de flagrancia en la que fue detenido el mismo. Y ASI SE DECIDE.

En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Asimismo, alega la defensa, que su representado no cometió delito alguno ni fue sorprendido en ninguna actividad ilícita, afirmando que el mismo se encontraba surtiendo combustible en el perímetro de la ciudad de Maracaibo y no se encontraba en zona fronteriza ni cerca de ella, por lo que solicitó la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido. En ese sentido quienes aquí deciden consideran traer a colación el Acta de Investigación Penal de fecha 02 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana, de la cual se desprende lo siguiente:

“…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 01:40 HORAS DE LA TARDE, AL ENCONTRARNOS POR EN EL SECTOR DE LA AVENIDA LA LIMPIA ESPECÍFICAMENTE EN LA ESTACIÓN DE SERVICIO "LOS ACEITUNOS" DE LA PARROQUIA CARRACIOLO PARRA PÉREZ DEL DEL ESTADO ZULIA, PROCEDIENDO A REALIZAR UN CHEQUEO DE LOS VEHÍCULOSQUE SE ENCONTRABAN SUMINISTRANDO COMBUSTIBLE EN LOS SURTIDORES, A FIN DE CONSTATAR SU DOCUMENTACIÓN PERSONAL, DOCUMENTOS DE PROPIEDAD DE LOS VEHÍCULOS Y LA VERIFICACIÓN DEL TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, A FIN DE CONSTATAR SU ESTADO ORIGINAL O ADULTERACIÓN, EL CUAL ES EL MODUS OPÉRANOS PARA EL CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, DONDE SE PUDO VISUALIZAR UN VEHÍCULO MARCA FORD MODELO F-730 COLOR BLANCO, TIPO PLATAFORMA, PLACAS A83BN2V, QUE SE ENCONTRABA EN EL SURTIDOR DE COMBUSTIBLE N° 01 PROCEDIMOS A SOLICITARLE AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE MOSTRARA SU CÉDULA DE IDENUDAD QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: GERARDO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-17.833.183, NACIONALIDAD VENEZOLANA DE 30 AÑOS DE EDAD, QUIEN VISTE DE UN PANTALÓN JEANS COLOR AZUL FRANELA COLOR AZUL Y ZAPATOS DEPORTIVOS COLOR AZUL POSTERIORMENTE LE SOLICITAMOS LOS DOCUMENTOS DE MENCIONADO VEHÍCULO PRESENTANDO UNA COPIA FOSFÁTICA DE UN CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, DONDE DESCRIBE LAS CARACTERÍSTICAS DE UN VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR BLANCO, AÑO 1981, TIPO ESTACAS, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA AJF37B34272, PLACAS A63BN2V, A NOMBRE DEL (SIC) LA CIUDADANA CLAUDIA PATRICIA GIL CUELLO CUELLO SIGNADO CON EL NQ30371878, PROCEDIENDO A REALIZAR LA INSPECCIÓN AL VEHÍCULO DONDE OBSERVAMOS QUE EL MISMO POSEE UN TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE CON CAPACIDAD APROXIMADAMENTE DE CIENTO CUARENTA (140) LITROS DE COMBUSTIBLE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE APROXIMADAMENTE CIENTO TREINTA Y CINCO (135) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA CONSTATANDO NOTABLEMENTE QUE REFERIDO TANQUE NO ES EL ORIGINAL, NO CORRESPONDE AL MODELO DEL VEHÍCULO Y EXCEDE LA CANTIDAD DE SU TANQUE ORIGINAL, ANTE TAL SITUACIÓN SE PROCEDIÓ AL TRASLADO DEL CIUDADANO Y MENCIONADO VEHÍCULO HASTA LA SEDE DEL PUNTO DE ATENCIÓN…”

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso subjudice el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, fue encuadrado por el representante de la Vindicta Pública y avalado por el Juzgado a quo en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, ordinal 14, en concordancia con el artículo 26, ordinal 2 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en los artículos 20.14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 26 numeral 2 ejusdem, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.(…)”.

“Artículo 26. Las sanciones previstas en el capítulo II de la presente Ley, serán aumentadas en su mitad:
(…)
2. En la perpetración del delito de contrabando se haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir a evitar el control aduanero. (…)”. (Destacado de Alzada).

De la transcripción parcial de los artículos de la Ley Especial in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

De manera que, en el caso de marras no se verifica el primer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, hasta las presentes actuaciones no se evidencia que el ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, haya incurrido en la presunta comisión de los delitos de de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia con el artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, toda vez que, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana, en el acta de investigación penal ut supra transcrita, dejaron constancia que verificaron los documentos del vehículo y constataron que el mismo presentaba las siguientes características: MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR BLANCO, AÑO 1981, TIPO ESTACAS, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA AJF37B34272, PLACAS A63BN2V, constatando adicionalmente que el referido vehículo poseía un (01) tanque de almacenamiento de combustible el cual no resultaba original para ese modelo vehicular, determinando que el mismo presentaba una capacidad de 140 litros aproximadamente y contentivo en su interior de la cantidad de 135 litros en su interior de combustible, tipo gasolina. De la misma manera, de las actuaciones refreídas y de la experticia realizada al vehiculo se pudo constatar que fue presentado croquis elaborado por transito terrestre en la cual dejan constancia que el vehiculo sufrió un accidente de transito por volcamiento e incendio simple, asimismo le fue practicado por el funcionario González Vergel Mario, militar adscritos al Comando Zonal N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana, de la Guardia Nacional Bolivariana, practico Experticia de Reconocimiento de Vehículo, donde se dejó constancia que el mismo se encontraba en estado original, concluyendo que “…BASÁNDOSE EN LOS ESTUDIOS TÉCNICOS X REALIZADOS AL VEHÍCULO OBJETO DE ESTUDIO PODEMOS CONCLUIR. 1-Que la placa identificadora NIV, se determina……..ORIGINAL 3.- Que el estiquer identificador DASH PANEL, se determina......ORIGÍNAL. 3.- Que serial del CHASIS, se determina…… ORIGINAL…” Considerando esta Alzada que el tanque no fue modificado para albergar mas cantidad de la permitida en el tanque original, pues el mismo fue ubicado en el sitio destinado por el fabricante para la ubicación del tanque en el modelo original, aunado a ello el ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, fue aprehendido en la estación de servicio “Los Aceitunos” de la parroquia Carraciolo Parra Pérez del estado Zulia, suministrando combustible en el surtidor, por lo que no puede presumirse que tal circunstancia constituya contrabando de combustible (tipo gasolina).

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala estiman, que no existiendo delito que se le atribuye, en razón de la falta de uno de los requisitos que exige el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , para el decreto de medidas cautelares, lo procedente en el presente caso es revocar las medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de instancia, y en consecuencia, se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho interpuesto por decisión dictada en la causa N° 10C-16203-14, de fecha 03 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se revoca la decisión dictada en la causa N° 10C-16203-14, de fecha 03 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46655, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en la causa N° 10C-16203-14, de fecha 03 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano GERARDO JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 17.833.183, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 041-15 de la causa No. 10C-16203-14.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA