TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2013-041126
ASUNTO : VP02-R-2014-000803

SENTENCIA Nº 005-15
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI R.

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
ACUSADOS: 1.- MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ, de Nacionalidad Venezolano, natural de Santa Bárbara, fecha de nacimiento 01-11-1962, titular de cédula de identidad Nº 9.717.808, profesión u oficio Chofer, residenciado en el Sector la polar, barrió universidad, calle 202, casa 48, del Municipio San Francisco Estado Zulia.
2.- KLEIMAN JOSÉ OCHOA, de Nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 03-01-1977, titular de cédula de identidad N° 14.026.140, profesión u oficio Chofer, residenciado en el Sector la Guajira Municipio Urdaneta, Estado Zulia, Teléfono 0424-6915765

DEFENSA: ABOG. ALEXANDER JOSÉ FINOL

FISCAL: FISCAL 49 DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. JOHANA PRIETO

VICTIMA: PDVSA, CORPOLEC, CANTV y EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 14° del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

II.- MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA
Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito de apelación de sentencia interpuesto por el profesionales del derecho ERNESTO ALEJANDRO ROMERO y JHOANA MARIA PRIETO BOZO, en su carácter de fiscales Auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 042-14, de fecha 30 de junio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró culpable y en consecuencia dictó sentencia condenatoria a los acusados MARCELINO PEÑA GONZALEZ Y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, por la comisión del delito de CONTRABANDO agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el 26 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 18 de agosto 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27 de agosto de 2014, fijándose audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

III.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los profesionales del derecho ERNESTO ALEJANDRO ROMERO Y JHOANA MARIA PRIETO BOZO, en su carácter de fiscales Auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Dan inicio al escrito planteando: “Primera Denuncia: la decisión dictada por la Jueza a quo no se encuentra ajustada a derecho por razones de orden público y social, por cuanto atenta contra la segundad, no solo de la víctima en la presente causa que es el ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, sino jurídica, por cuanto no es posible justificar lo injustificable con subterfugios legales y con meros aforismos vagos carentes de motivación alguna para eliminar delitos calificados y contenidos en un escrito acusatorio, que fue admitido en su totalidad por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar y peor aún como corolario de ello, condenar a los acusados a una pena de prisión, más baja de lo que en derecho y ley corresponde, la cual en todo caso, debe estar suficientemente motivado, hecho que aquí no se evidenció”.

De igual manera refiere: “…no comprende este Despacho Fiscal, de dónde surgen tales afirmaciones referidas por la instancia, ya que, el escrito de acusación es inequívoco y claro al determinar los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, así como enfático en indicar la pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas en el mismo, por lo que, a juicio de quienes apelan, con su actuación deja en el limbo la acción ejercida por la Vindicta Pública, dado que, aún como mencionamos están planteados en la acusación, se limita a decir que no existen delitos, sin explicación alguna, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…de una simple lectura de la cita ut supra, se constata que, en la sentencia impugnada existe falta de motivación, en el entendido, que la motivación en la sentencia es la exteriorización por parte del Juez o Tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica, se establece entonces, que no existiría motivación sino ha sido expresado en la Sentencia el por qué de determinada decisión judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el Juzgador hubiera sido impecable; por ello es que en nuestro derecho positivo 'Falta de Motivación" se refiere tanto a la ausencia de expresión de la fundamentación (aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del Juez) como a la falta de justificación racional de la que ha sido efectivamente explícita. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta, a operar desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigente; pues no es lo mismo resolver conforme a una intuición, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados”.

Continua el apelante estableciendo: “…quienes apelamos, no tenemos la menor duda en que, del fallo apelado se desprende que la Jueza de instancia se divorció, con su insuficiente motivación, de su deber de decidir conforme a principios constitucionales y procesales, incurriendo en la flagrante violación de la garantía constitucional de Tutela Judicial Efectiva, amparada en el artículo 26 de la Norma Fundamental, que como ya lo ha establecido Máximo Tribunal del país, se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los obligación de dictar fallos debidamente fundados como lo exige el artículo 173 de la ley adjetiva penal, so pena de nulidad y evidentemente en el caso bajo examen no se cumplió con ese mandato”.

Adicionalmente señala que: “…es menester recalcar a la Alzada que, siendo por demás insuficiente la motivación del fallo, lo poco dicho por la Jueza a quo, versa sobre el fondo del asunto, sugiriendo insuficiencia probatoria o peor aún, haciendo juicio de valor errado y vago, sobre las pruebas ofertadas, lo que evidencia igualmente inmotivación, o es que pretende sustraer a los acusados de la responsabilidad penal que acarrea la imputación de los hechos punibles incoados por el Ministerio Público, por la presunta comisión de delitos graves, que atenían contra el sistema socio económico del país, condiciones que la jueza ha debido tomar en cuenta, para no tomar una decisión a la ligera e inclusive, desestimar delitos sin fundamento alguno. Sobre la base del análisis ut supra, se evidencia que la ciudadana jueza, además de incurrir en falta de motivación en el fallo, se extralimitó en las facultades que le confiere la ley, antes del inicio del debate oral y público, al juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del mismo. En este orden de ideas, es evidente que la juzgadora al momento de fundamentar de manera insuficiente su decisión, no tomo en consideración que se pronunció al fondo del asunto, ya que, las excepciones que opuso la defensa son objeto del contradictorio, haciendo la Jueza a quo un juicio de valor en cuanto a la responsabilidad penal de los imputados, la cual debía ser resuelta a través de la celebración del juicio oral y público, y respecto a las pruebas promovidas por el Ministerio Público, debía pronunciarse sobre su valoración, al culminar el mismo”.

Asimismo el recurrente hace mención: “De la lectura de la sentencia recurrida, la cual se deriva de la decisión N° 049-14 de fecha 27-06-14, se evidencia que la Jueza omite pronunciamiento en Relación a la división de la continencia que debió hacerse en la presente causa ya que también los ciudadanos ALBERTO BENITO BRAVO, ÁNGEL ANDRADE ACOSTA, EDICSON RAMÓN MÉNDEZ, VINICIO SEGUNDO CARDOZO Y RODRIGO JESÚS SÁNCHEZ SOLANO, también son acusados en la referida causa, así como para la celebración de la misma obvio totalmente lo establecido en el articulo 327 del código orgánico procesal … De la anterior trascripción, se observa que en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente el Juez de Instancia, incurrió en un error injudicando, al momento de aplicar la institución del procedimiento por admisión de los hechos, el cual comportó la aplicación de una pena errada, que lejos de conculcar los derechos del penado de autos, violentó el debido proceso, por error en la aplicación de la norma penal, para lo cual abundamos en este escrito y para mayor argumentación, se arguye que lo correspondiente en el caso de marras para la instancia era la aplicación para el cómputo de la pena, lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, que establece: … norma ésta del total desconocimiento por quien decidió el írrito fallo apelado. Circunstancias éstas, que permiten a esta Representación arribar a la conclusión, de que con el pronunciamiento que en su oportunidad efectuara la Jueza de la Instancia recurrida, se conculcó el principio de la proporcionalidad legal de la sanción, toda vez que se hizo aplicación de una institución adjetiva ajena al caso y sin atender a los lineamientos que sen encuentran insertos en el Código Penal, aplicables al caso en estudio, violando con ello la ley y la doctrina patria estudiada, respecto al fundamento de nuestra denuncia, y es que la Inobservancia o Errónea aplicación de una norma jurídica. De lo anterior se colige que la Jueza a quo mal aplicó lo establecido en el artículo 98 del Código Penal e inobservó el contenido del artículo 88 ejusdem, para establecer el cuantum de la pena”.

IV.- DECISION RECURRIDA:
En fecha 30 de junio del año 2014, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante Sentencia No. 042-14, declaró culpable a los acusados MARCELINO PEÑA GONZALEZ Y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, por la comisión del delito de CONTRABANDO agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabandeen concordancia con el 26 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

V-. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 08 de enero de 2015, fue celebrada la audiencia oral, con presencia de los ciudadanos: la abogada ERNESTO ROMERO, Fiscal 49° del Ministerio Público. Asimismo como la presencia del ABOG. JOSÉ ALEXANDER FINOL, que representa la Defensa privada de los acusados. Así también la asistencia de los acusados MARCELINO PEÑA GONZALEZ Y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, por lo cual siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se expusieron los siguientes argumentos:

“…concediéndole la palabra inmediatamente a la parte recurrente del asunto, como es el ABOG. ERNESTO ROMERO, Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público, quien expuso: “formalmente ratifico el escrito de apelación incoado en tiempo hábil ya admitido por la sala, dos denuncias respecto de la actuación de quien presidiera el Juzgado Cuarto de Juicio. Las denuncias se realizan conforme al articulo 444 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal y basamos la apelación, primeramente en el vicio de falta de motivación, respecto de la pena que estableció y la forma de la parte motiva de dicha sentencia en cuanto a establecer la responsabilidad penal de los acusados, denunciamos que la jueza realizo un juicio de valor sobre las pruebas y delitos divorciándose de la valoración, simplemente realizo juicios sin ningún tipo de desarrollo entendible para quien conoce o no el derecho sobre la decisión que tomo. La representación fiscal imputo 3 delitos correspondientes a Tráfico y Comercio de Material Estratégico, Asociación para Delinquir y Contrabando, al momento de decidir la jueza dijo que el trafico no existía, que no había asociación y que en razón de ello solo le dejaba el contrabando agravado y así esta en el fallo, dejando en el limbo jurídico los otros delitos no siendo ello lo que exige la ley al momento de realizar el fallo. Como segunda denuncia esta el error en aplicación de la ley porque no obstante desestimar delitos a la ligera, estableció y dejo plasmado el concurso ideal del delito, no señala las leyes que lo fundamentan, los demás delitos los inmerso en el contrabando agravado, acentuando su error al realizar tal señalamiento, infiriendo el Ministerio Público que se baso en el artículo 98 el cual habla al respecto y así asumimos que fue su fundamentación, mas el articulo 99 establece la violación de normas varias por un mismo hecho. Para culminar siendo menester agregar que la jueza de instancia violento el deber que tenia de respetar lapsos procesales, ya que las actuaciones de la causa llegaron al tribunal de juicio un 25.06.2414 y el acto se realizó el día 26-06-14, en consecuencia esta representación solicita la nulidad del mismo y asi se considera , es todo” Seguidamente se le otorgó la palabra al abogado en ejercicio JOSE ALEXANDER FINOL, quien expuso: “con todo respeto al fiscal los motivos que señala la fiscalia solicito los declare sin lugar, esta sentencia de hizo en un plan cayapa, esto consiste según informaciones de la presidenta del TSJ porlos medios de comunicación que era un procedimiento pautado para acabar con el retardo procesal, para dar celeridad al proceso de los ciudadanos que estuviesen privados de libertad y no se les hubiese realizado el juicio. Sobre el respeto de los lapsos habría que anularlos todos porque no se respetaron los lapsos en ninguna de esas circunstancias. En este caso les propusieron a ellos un concierto, quitarles el tráfico y la asociación para delinquir y en concierto con la fiscalia y con la defensa de quitarles esos delitos. Es una sentencia de admisión, no puede pretender la fiscalia que se haga la sentencia como las absolutorias o condenatorias en sala, estos ciudadanos son inocentes, acá se hizo un acto de justicia. Dentro de la causa están los permisos debidamente otorgados por la coordinación de ambiente de la alcaldía de la cañada, el delito no se configura porque el material era una chatarra, no es necesario analizar el fondo de la cuestión porque el delito no estaba configurado porque eso era chatarra, lo único que había era una pipa por la mitad de gasolina en todo caso seria el delito de contrabando. En cuando a la asociación para delinquir era evidente que no se configuraba, son personas que no son delincuentes, son hombres trabajadores sin ninguna entrada, como era evidente que eran trabajadores, que era chatarra, se llego a un concierto y la misma fiscalia estuvo de acuerdo y le desestimaron los delitos. En la aplicación de la pena, hubo un error que es a favor de los acusados, porque los condena por el delito de Contrabando Agravado y no hay un error en el computo, el calculo matemático correspondería a 4 años y 8 meses y los condeno a 5 años así que el error seria a favor de los acusados. Con todo respeto no han debido apelar porque están obrando de mala fe, para que hacer esos actos entonces. Eso es un plan especial, allí no hay formalidad, la juez en su motivación señala que están los permisos, que eso es chatarra que la misma norma establece requiere el trafico de material estratégico que se vean afectadas las industrias básicas del estado y no se ve afectada porque eso es chatarra, lo que se hizo fue no colapsar la justicia y un acto de justicia contra de eso. Sobre el delito de Asociación para Delinquir se evidencio que son trabajadores no tienen entradas. Por las razones que acabo de decir, solicito con todo respeto tomen en consideración todo esto porque todos los actos de plan cayapa fueran nulos porque allí no se respetaron formalidades, y solicito se corrija el error es todo”. A continuación se otorga la palabra nuevamente al representante del Ministerio Público, a los efectos de ejercer su derecho a réplica, quien manifestó: “es verdad lo que dice la defensa, voy a aludir el principio de unidad del Ministerio Público, para este acto no asistí, no estuve en el reten el marite, admito el hecho de que la administración de justicia incurre en estas situaciones para celeridad y en tal sentido retiro la denuncia al respecto. No obstante, son situaciones de derecho las que venimos a discutir y ese plan no implica que el juez debe olvidar las disposiciones legales para realizar los fallos de manera simple, informal y relajada, que se refiere a la libertad o no de los administrados de justicia. No puede pretenderse que esas actividades relajen los lapsos, los jueces no pueden actuar relajados sobre los actos procesales que realizan y donde los realizan. En la fase intermedia se admite un escrito acusatorio y se admitieron los 3 delitos, fueron los 3 y no puede el juez de juicio hacer juicios de valor sobre pruebas que no debatió, si es verdad que sobre la admisión de hechos es libre el acusado de hacerlo pero debe hacerlo sobre los delitos que se le imputaron, en este caso el representante fiscal no desestimo ningún delito, la jueza valoro que no eran material estratégico, cómo lo sabia sino se realizo el juicio y no se debe contaminar antes del juicio, se tomo la juez atribuciones que no le corresponden y de haberlo hecho debió haber motivado debidamente el fallo. La realizad procesal es que tomo decisiones sin motivar el fallo. El error en la aplicación es evidente, hablamos de lo que decidió y plasma que aplica un concurso ideal, no explica por qué quita uno y otro, no establece en base a que articulo, infiere el Ministerio Público que lo hace conforme al articulo 98, y ratifico es un concurso real, eso procesalmente es lo correcto, si iba a desestimar otros delitos debía motivarlo. En base a ello ratifico el escrito de apelación y mi exposición inicial, es todo” A continuación se otorga la palabra nuevamente al defensor privado, a los efectos de ejercer su derecho a contrarréplica, quien manifestó: “el fiscal señala sobre la falta de inmotivacion, aquí hubo un concierto donde participo el Ministerio Público como parte de buena fe, se llego al concierto entre todas las partes de quitarle esos delitos. La juez lo que observo al momento de aplicar la pena por el procedimiento de admisión, debe revisar las actas para aplicar la pena e incluso puede modificar calificaciones incluso, esta autorizada por la ley, la juez le pregunto al Ministerio Público en que parte se usaba ese material, no informaron, la juez indico que acusaban por unos delitos mas no había pruebas de ello, en el acto informal se le pregunto a la fiscal del Ministerio Público. Se les ha girado al Ministerio Público en sus casos actuales que cuando no esta demostrado el concierto de los imputados para delinquir deben ser retirados por el Ministerio Público como parte de buena fe voluntariamente, para que anular una sentencia si la juez lo que hizo fue valorar las pruebas que no habían, lo que hubo fue un concierto entre todos, en el plan cayapa opera algo que no esta previsto en el código, es lo que se esta haciendo, el problema es para el juez en su sentencia y sin embargo la juez lo motiva. Sobre el calculo de la pena no puede pretenderse que se condene por los otros dos delitos no puede hacerlo porque los delitos los había desestimado, como puede interpretarlo mal o aplicar erróneamente el articulo 99 si no se menciona en la sentencia. Con todo respeto les pido declaren sin lugar la apelación, es todo”. Acto seguido, la Jueza Presidenta, procede a imponer a los ciudadanos MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA AMESTY, de sus derechos y garantías, informándoles que en caso de querer declarar lo harán sin libre juramento y coacción y en caso de querer hacerlo dicha declaración no será elemento para tomar una decisión, tal como lo establece el numeral 5° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose constancia que el ciudadano Marcelino Peña González manifestó no desear declarar. Por su parte el ciudadano Kleiman Jose Ochoa manifestó: “: lo que dice el señor es verdad no estuvo en la audiencia, allí se hizo un arreglo después que se reunieron nos avisaron a nosotros, nos explicaron que podíamos admitir por ese delito por cinco años y que nos iban a dar el beneficio, sino hacíamos el juicio, le preguntamos a la defensa por si era verdad y la defensa dijo en verdad se les va a quitar el delito y quedan con uno solo, si es así lo hicimos, hubo un arreglo entre las partes. Nunca hemos hecho actos delictivos desde muchachos siempre hemos trabajado con eso con todos los permisos, y toda la vida lo hemos hecho nunca hemos tenido problema con eso, si hubo justicia en el momento ya nos la aplicaron a nosotros. El señor y yo nunca habíamos tenido derecho a palabra nos escucha la juez en el momento y le dijimos la situación y eso fue lo que paso, es todo”. De seguidas, se deja constancia que la Dra. Doris Nardini, Juez Profesional procede a realizar las siguientes preguntas: ¿el Ministerio Público retira la denuncia referida a la violación del lapso? R si. ¿Cuáles son las directrices que reciben los representantes Fiscales de la Fiscalia Superior en el plan cayapa? R. no es un relajo sobre las expectativas que dan las defensas a los acusados, esas oportunidades no quiere decir que se relajen, nosotros como funcionarios debemos resguardar esas situaciones y su posición, no es a la ligera, si es procedente en derecho o no, si no lo pedo hacer yo, lo hace el juez y yo lo convalido con mi firma. Esa es la directriz es la que tenemos, los casos que se puedan dar, para eso esta el director, para eso esta el fiscal superior y nosotros por tener la competencia. Esa es la visión en los casos que sean procedentes. Hay decisiones que se toman solo la firma con el compromiso que los jueces lleguen al despacho y realicen las sentencias, de hecho el TSJ solicita esas actas en copias para revisarlas. Si verificamos que se realizaron cosas distintas apelamos porque va mas allá de lo que se realizo en el marite, si se ven afectadas cuestiones de derecho uno no las puede convalidar, tengo entendido por la fiscal que al momento de dictarse la decisión no estuvo de acuerdo con ese fallo, y como conocedores del derecho es lo que venimos a decidir aquí, errores en derechos, no discutimos si son buenas personas o buenos trabajadores. Esa es la política del plan cayapa, revisamos las actas si hay o no pronóstico de condena y aceleramos el proceso adelantándonos a lo que seria el juicio oral y publico. En este caso apelamos porque el procedimiento no se realizo como se establecen las directrices que se giran y no podemos convalidar lo que no esta ajustado en derecho. Es todo. A continuación, la Juez profesional Dra. Vanderlella Andrade Ballesteros, procede a realizar las siguientes preguntas: ¿para el Ministerio Público, en este caso de los planes hemos visto que pude ir un fiscal u otro, aca firma el acto la representante de la Fiscalia 49° del Ministerio Público? R. si esa causa es de la Dra. Johanna. ¿ciudadano Fiscal, en el acta donde reposa el acto, la parte cuando no esta de acuerdo con una situación así lo hace dejar constancia, sabe si la fiscal hizo objeción en relación a la pena o a los delitos? R. no, la representante fiscal hizo uso de su lapso para recurrir, la fiscal suscribió el acto pero hizo uso de su lapso para recurrir. ¿a los acusados, si a ustedes les hubiesen dicho que la pena no era 5 años y que no les iban a quitar los delitos hubiesen admitido? R. no. ¿a ustedes les dijeron que si admitían ese día salían? R. si. ¿si les hubiesen dicho que le quitan los delitos y que no salían hubiesen admitido? R: no. Es todo.”

VI.- PUNTO PREVIO.
Es preciso para quienes conforman este Cuerpo Colegiado dejar sentado, que si bien la audiencia oral y pública, llevada a cabo en el presente asunto, en fecha 08 de enero de 2015, fue presenciada por las Juezas Profesionales VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO (Presidenta), DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS (ponente) y MARIA JOSÉ ABREU (Jueza Suplente), la publicación y firma del presente fallo, la realizarán únicamente las Juezas VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO y DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS (Ponente), toda vez que la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, se reintegra a las actividades laborales después del disfrute el periodo vacacional, por lo cual cesa el ejercicio de las funciones ejercidas por la jueza MARIA JOSÉ ABREU, situación que de ningún modo vulnera el principio de inmediación, dado que la resolución será suscrita por la mayoría que estuvo presente y conformó esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, durante la audiencia oral celebrada con ocasión del recurso de apelación interpuesto, ello siguiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 137, de fecha 12 de mayo de 2012, ratificada en decisión Nº 112, de fecha 07 de abril de 2014, sobre la posibilidad de publicar un fallo con la suscripción de la mayoría de sus miembros, y a tal efecto, expresó:

“…A juicio de esta Sala, si bien es cierto que el Juez… no presenció la audiencia oral llevada a cabo en la Corte de Apelaciones, pero es quien redacta el texto de la sentencia, sería inútil declarar procedente el pedimento de la defensa y ordenar la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia oral a la que hace referencia el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la decisión que se adopte siempre lo será por la mayoría de los Magistrados y, en el caso concreto, la sentencia recurrida fue firmada por las otras dos jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal …, es decir, …, y …, quienes pudieron apreciar de manera directa los alegatos expresados por cada una de las partes en la celebración de la audiencia oral.
Tal resolución tiene asidero en casos jurisprudenciales en los que esta Sala ha dejado sentado que no hay violación al principio de inmediación, incluso en casos ocurridos durante la etapa del juicio propiamente dicha…”.

Por lo tanto, la decisión que a continuación se publica, será suscrita sólo por las Juezas Profesionales VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO (Presidenta), y DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS (Ponente), toda vez que la Jueza Profesional MARIA JOSÉ ABREU, ceso en sus funciones como jueza suplente y en su lugar se encuentra la Jueza Profesional EGLEE RAMIREZ, quien no firmará el presente fallo por motivo justificado. Y ASÍ SE DECLARA.

VII.- FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

Respecto a la primera denuncia interpuesta por las profesionales del derecho ERNESTO ALEJANDRO ROMERO y JHOANA MARIA PRIETO BOZO, con el carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la sentencia No. 042-14, de fecha treinta (30) del mes de junio de 2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con fundamento en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma no se encuentra ajustada a derecho por razones de orden público y social y se atenta en contra de la seguridad de las partes en el proceso, por cuanto no es posible justificar lo injustificable con subterfugios legales y con meros aforismos vagos carentes de motivación alguna para eliminar delitos calificados y contenidos en un escrito acusatorio, que fue admitido en su totalidad por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar y peor aún como corolario de ello, condenar a los acusados a una pena de prisión, más baja de lo que en derecho y ley corresponde, la cual en todo caso, debe estar suficientemente motivado, hecho que aquí no se evidenció.
Delimitado como ha sido el motivo del recurso de apelación, a criterio de esta Sala resulta procedente traer a colación parte de la sentencia recurrida, de la manera siguiente:

“ …El Tribunal una vez examinada la acusación presentada y escuchada atentamente la espontánea, clara, sin juramento, en presencia de su defensor, libre y voluntaria admisión de hechos de los acusados, que limita la potestad de esta jurisdicente a realizar algún cambio de calificación de no desarrollarse el debate, consideró que la conducta desplegada por los agentes se subsume en los tipos penales de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 14° del artículo 20 de la Ley Sobre el delito de Contrabando….. VII FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Establecida la materialidad del delito, la calificación jurídica de los hechos Imputados a la acusada, así como su responsabilidad, considera este órgano jurisdiccional llenos los extremos exigidos por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los Hechos a saber: Que el acusado formule su solicitud por ante el juez competente, en este caso el juez de juicio, por tratarse de un Procedimiento que se esta realizando antes del inicio del debate..Que la Admisión de los Hechos sea realizada personalmente, sin juramento, coacción o apremio, de forma total y no relativa, clara y no condicionada. Que esté debidamente demostrada la materialidad de la comisión de los hechos objeto del proceso.
Habiéndose probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, la responsabilidad de los acusados en la comisión de los Delitos imputados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados, y vista la Admisión de Hechos formulada conforme al Artículo 375 del reformado Código Orgánico. Procesal Penal, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a dictarla, en los siguientes términos: ciertamente los ciudadanos MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA fueron acusados por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONTRABANDO AGRAVADO, sin embargo esta principio de proporcionalidad entre el hecho corriendo y el daño ocasionado, analizar los hechos admitidos conjuntamente con los elementos jurisdicente para computar y aplicar la pena correspondiente, atendiendo al de convicción probatorios de la responsabilidad de los éstos en los mismos, de modo que de acuerdo a lo indicado en la causa se puede observar que en principio se encontraban involucrados siete (7) personas, cinco (5) de las cuales con ocasión al escrito de solicitud de examen y revisión de medida en fechas Jueves cinco ¡05) de Diciembre de 2013 mediante decisión No. 1482-13, fue acordada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia la Sustitución de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los acusados ÁNGEL ANDRADE, EDISON MÉNDEZ y RODRIGO SÁNCHEZ. Así mismo en fecha Lunes Veintiocho (28) de Abril de 2014, con ocasión del escrito de solicitud de examen y revisión de medida el mencionado Juzgado, acuerda la Sustitución de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los acusados ALBERTO BRAVO y VINICIO CARDOZO, quedando registrado bajo decisión No. 411-14, quedando detenidos solo los acusados MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, quienes cobraban por ser los conductores (chóferes) de los vehículos involucrados, donde se encontró e incauto envases contentivos de combustible (gasoil y gasolina), por lo que se les califica el contrabando agravado previsto en el ordinal 14 del artículo 20 de la Ley de Contrabando y sancionado con la pena de seis a diez años de prisión; llevaban como carga diversos materiales desechables y ferrosos tales como radiadores de vehículos, bloques de aluminio compactados de diferentes tipos y tamaños, producto varios de hierro y cobre,, material chatarra autorizado por permiso extendido por la Alcaldía de La Cañada de Urdaneta, sin embargo la Fiscalía considera que tal carga es "Material Estratégico", calificando el delito de Tráfico de Material Estratégico previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo y sancionado con pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, indicando expresamente este artículo en su único aparte además, que tal material o recurso estratégico debe ser entendido como "insumos básicos utilizados en los procesos productivos"; e igualmente se les imputó el delito de Asociación para Delinquir previsto en el artículo 37 de la referida Ley orgánica contra la delincuencia organizada... y sancionado con la pena de seis (06) a diez (10) años de prisión, pese al hecho de que en la causa el Ministerio Público no señala ni demuestra desde cuándo y en qué lugar se reúnen en concierto para delinquir los acusados; por lo que adecuando la sanción a un concurso ideal donde se subsumen en uno solo delito; el hecho cometido, que para este caso resulta ser el CONTRABANDO AGRAVADO, dadas las deficiencias anotadas y a que ante este tipo de concurso los otros hechos se subsumen en él, por lo que se computa la pena atendiendo al delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 Numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el Articulo 26 ejusdem establece una pena que oscila entre los SEIS (06) Y DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, limites a los que se aplica lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, que es una simple operación aritmética para saber cuál es la pena promedio, la cual se obtiene sumando ambos extremos, resultando DIECISEIS (16) AÑOS, que dividiéndolo entre dos se obtiene la posible pena a imponer o término medio, que para el caso es OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, ahora bien se aplica el articulo 74 a solicitud de la defensa y sin objeción de la Fiscalía, deduciéndole UN (01) AÑO quedando la pena en SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, a los que finalmente se aplica el artículo 375 del COPP, referido al Procedimiento por Admisión de Hechos, siendo en este caso previsto por la norma la rebaja ce hasta un tercio de la pena aplicable, en virtud de encontrarse entre las excepciones de la norma antes mencionada, realizando entonces una rebaja de DOS [02] AÑC3 DE PRISIÓN, siendo entonces la pena definitiva de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN c o que es lo mismo matemáticamente (6+10=16-»37=8—>74.4=8-1 =7—>375=7-2=5) mas la accesoria de ley establecida en el artículo 16 del Código Penal para los cesados MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, la cual deberá cumplir según lo determine el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda conocer previa distribución. Se acuerda conceder la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, conforme al artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la presentación cada treinta (30) días por ante la Unidad Técnica durante un año (01), en consecuencia se Ordena su Libertad Inmediata. Todo ello atendiendo al Principio de Proporcionalidad y al pensamiento de justicia social que debe prevalecer en todo administrador de Justicia, quedando en libertad de este Tribunal. Y ASÍ SE DECIDE… DISPOSITIVA En consecuencia por los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO CONSTITUIDO DE MANERA UNIPERSONAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: SENTENCIA CONDENATORIA contra los acusados 1.- MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ, …. 2. KLEIMAN JOSÉ OCHOA, … conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos solicitado por los acusaaos; por lo cual resultan CULPABLES y RESPONSABLES PENALMENTE de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 20 Numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el Articulo 26 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO. …” (negrillas de la sala)

Ahora bien, verificada como ha sido la sentencia apelada y el primer motivo de apelación, referido a inmotivación de la sentencia, es preciso hacer que dado que el fallo sobre la cual versa el recurso de apelación, se ejerce sobre una sentencia de Admisión de hechos, es necesario hacer algunas consideraciones sobre dicha institución.

La Admisión de los hechos es un procedimiento especial que la Ley otorga a todo imputado o imputada de un hecho punible, quien una vez conocido que la acusación presentada por el Ministerio Público, fue admitida por el Juez de Control o de Juicio, según sea el caso, tiene derecho a renunciar a un juicio oral y público (o privado, de acuerdo al caso en particular) para reconocer el hecho imputado y conocer inmediatamente la pena que debe cumplir, de acuerdo a la Ley.

Por lo que en la audiencia preliminar o antes de darse inicio al debate, como es el caso que hoy se estudia, el acusado o la acusada puede manifestar que reconoce los hechos que se le imputaron, los cuales deben ser conformes con los que consten en la acusación fiscal y a los cuales se les estableció una determinada calificación jurídica, por lo que el Juez o Jueza que le corresponda deberá imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 Código Penal y siguientes, según el caso, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda, con las accesorias de Ley.

De allí, que debe concluirse en este primer análisis, que se admiten hechos y no calificaciones jurídicas, ya que el imputado o imputado no tiene por qué conocer de derecho en sentido amplio, sino de los hechos por los cuales se le imputó y se le procesó penalmente, así como las formas legales a través de las cuales puede evitar un juicio donde se deban ventilar los hechos imputados, por los cuales está consciente que es responsable penalmente y que de celebrarse el juicio y resultar condenado, eso conllevaría a la imposición de una mayor pena, con las accesorias de ley.

En cuanto a la institución de la Admisión de los hechos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha proferido numerosas decisiones al respecto, siendo oportuno para esta Sala citar la sentencia N° 310, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado lo siguiente:

“… esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que:
(…) el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado…”.

De la lectura y análisis realizada a la recurrida y el motivo del recurso de apelación, consideran las integrantes de esta Sala que la a quo efectuó el cómputo de la pena a imponer a los acusados de autos, ciudadanos MARCELINO PEÑA y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, por la comisión del delito de los delitos TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 14° del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando los cuales se acogieron al procedimiento especial de admisión de los hechos, razón por la cual admitieron su responsabilidad penal en los hechos imputados por el Ministerio Público, que fueron identificados en la acusación y en auto de apertura de la misma manera, al respecto se hace necesario para esta sala traer a colación los delitos establecidos en la recurrida por lo cual se trascribe parte del contenido de la sentencia Nº 042-14, de fecha treinta (30) del mes de junio de 2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Por otra parte, la recurrida dejó constancia de los hechos admitidos por los acusados, hoy penados MARCELINO PEÑA GONZALEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, una vez impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicada la institución de admisión de los hechos, establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“En fecha Veintisiete (27) de Junio de 2014, oportunidad fijada por este Tribunal paro o celebración del Juicio Oral y Público, y en virtud del Plan de descongestionamiento de los Centros De Detención Preventiva en todo el país Popularmente conocido como Plan Cayapa) y continuar impulsando la celeridad procesal, en cumplimiento de los postulados consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promovido por el Tribunal Supremo de Justicia en conjunto con fiscales del Ministerio Público, defensores públicos, inspectores de tribunales y persona; de: Ministerio de Servicios Penitenciarios, antes del inicio del debate, y previo cumplimento de las formalidades pertinentes, los acusados solicitaron la aplicación DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 14° del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud de lo cual el Tribunal hace la advertencia del artículo 133 del Código supra citado, se impuso a los acusados del ordinal 5o del artículo 49 de la Constitución Nacional, de los hechos imputados, las disposiciones legales que los determinan y la pena posible a imponer, instruyéndosele sobre el procediendo de Admisión de Hechos previsto en el artículo 375 del Código Adjetivo Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicándoles que podrían admitir en su totalidad los hechos expuestos objeto del proceso, solicitando la Imposición inmediata de la pena respectiva correspondiente al o a los delitos imputados, en cuyo caso el Tribunal procederá a dictar sentencia rebajando la pena de un tercio a la mitad, atendiendo tedas \as circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Así concedida como fue la palabra al acusado ciudadano MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ quién manifestó: "Admito totalmente los hechos por los cuales me acuso el Ministerio Público y solicito la imposición inmediata de la pena". Así mismo se le concedió la palabra al ciudadano acusado KLEIMAN JOSÉ OCHOA quien expuso; “Admito totalmente los hechos por los cuales me acuso el Ministerio Público y solicito la imposición inmediata de la pena".

Analizadas los hechos que acreditó el Tribunal de Juicio, por los cuales el Ministerio Público acusó e imputó, es decir lo delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 14° del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Cometidos en perjuicio de PDVSA, CORPOLEC, CANTV y EL ESTADO VENEZOLANO, lo que evidencia que existe una concordancia entre los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público y por los cuales admitieron los hechos los acusados de actas.

Ahora bien determinado como ha sido que los acusados de MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, admitieron los hechos imputados por el Ministerio Público, corresponde a este juzgado de alzada realizar el respectivo análisis de los distintos delitos con la finalidad de establecer la pena correspondiente, verificándose en la sentencia de admisión de hechos, en el capitulo relacionado a los fundamentos de hecho y de derecho, los cuales ya fueron trascritos con antelación, que la a quo al momento de realizar los cómputos de ley , para el calculo de la pena, lo hace en razón de que los imputados fueron acusados por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONTRABANDO AGRAVADO, refiriendo que considera que se debe adecuar la sanción a un concurso ideal donde se subsumen según la instancia, en un solo delito el hecho cometido, que en el caso resulta ser el delito de CONTRABANDO AGRAVADO y determinando que ante este tipo de concurso los otros hechos se subsumen en él, por lo que se computa la pena atendiendo el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, concluyendo que la pena a aplicar en definitiva es de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

Ante dicho razonamiento donde la instancia toma como base para el calculo de la pena es necesario determinar la disposición legal que recoge el concurso Ideal y al respecto el articulo 98 del Código Penal dispone: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena mas grave.

Sobre el concurso ideal de delitos el Dr. ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ en el texto Derecho Penal Venezolano, establece “Algunos autores, para definir el concurso ideal, han hecho referencia al criterio de la unidad de acción: habría concurso ideal cuando una solo acción entendida en el sentido de una sola conducta activa u omisiva, se violan varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición legal…Por lo tanto, hay unidad de hecho y concurso ideal cuando el hecho es único en su totalidad, en lo objetivo y en la resolución” .

Por lo tanto, comprobado como ha sido que la a quo tomo los parámetros establecidos para la aplicación de la pena, basada en el concurso ideal de delito, realizando un análisis confuso y poco claro, de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, donde da a entender que no está de acuerdo con la calificación dada por el Ministerio Público a los referidos delitos, para después establecer que aplica la pena por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en razón del concurso ideal, verificando esta alzada que la recurrida no establece, no indica, no motiva , ni justifica el por qué no admite la calificación jurídica de los hechos, tal como estaba planteada en la acusación presentada por el Ministerio Público, ni cuáles son las circunstancias o situaciones que la hayan llevado al convencimiento que en el presente caso, solo se configura una sola acción, con la cual se han infringido dos o más normas penales, sino que concluye que la pena aplicar es de CINCO (05) de prisión, por el delito de de CONTRABANDO AGRAVADO, resolución a la que arriba sin establecer una motivación adecuada, considerando esta alzada que este criterio asumido por la recurrida al aplicar el concurso ideal en el presente caso, debió haberse realizado luego de haberse debatido en juicio los medios de prueba para luego llegar a la conclusión que los mencionados delitos fueron realizados bajo una misma acción, todo ello debido a la forma como se suscitaron los hechos, ya que, ya no puede ser decidido el monto de la pena a aplicar, de una manera tan ligera como se observa en el presente caso.

Adicionalmente a lo expuesto, como fue señalado anteriormente, las integrantes de esta sala, observan en la recurrida vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando del escrutinio minucioso de la actuaciones remitidas a esta Alzada, que la jueza de instancia en el fallo objeto del presente recurso, no motiva en forma alguna su decisión, no deja sentado las comprobaciones de los hechos, ni se determina los motivos por los cuales procede al a aplicar el concurso ideal, por lo que no hace en forma lógica y motivada el cálculo de la pena a imponer, sin dejar claramente establecido por cuales delito condena, ya que al inicio de la decisión menciona los tres delitos TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y CONTRABANDO AGRAVADO, y en la dispositiva solo hace mención al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por lo cual considera esta alzada que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación.

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que, del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Sala concluye que la jueza a quo, no resolvió motivadamente los argumentos avalar su decisión, sin establecer un razonamiento jurídico que a la recurrida debió dársele, En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos.

Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y La Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al no haberse motivado los pronunciamientos realizados en la decisión de sobreseimiento, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la propia Constitución, por lo que es evidente que en el presente caso ha habido violación de las garantías fundamentales retro mencionadas.

Ahora bien determinado como ha sido la falta de motivación del fallo apelado, en reiteradas oportunidades ha señalado este Tribunal Colegiado, que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De manera que, toda decisión emitida debe establecer de forma razonada los motivos que dieron origen a la misma, pues son precisamente las razones de hecho explanadas por el Juez o Jueza en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos.

Asimismo, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Asimismo, en fecha más reciente la Sala Penal sostuvo con relación a este punto, en decisión No. 283, de fecha 19 de Julio de 2012, que:

“...La motivación de la sentencia consiste en explanar los fundamentos jurídicos, y los motivos suficientes que dan sustento a un pronunciamiento producto de la adecuación razonada, coherente, lógica y legítima del derecho a los hechos acreditados en el proceso, con el objeto de comprobar a las partes que la decisión emanada de un órgano jurisdiccional es producto de la válida aplicación del derecho y no de su actuar arbitrario. …”.

De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta....La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).
En concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras la Jueza de juicio violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.

Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas.

En efecto, la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, atendiendo a la fase procesal que corresponda.

Consideraciones en razón de las cuales, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con lugar el presente punto de apelación referente al vicio de inmotivación de la sentencia. Así las cosas, en razón de ella no entra a resolver la segunda denuncia formulada, en virtud de que la consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente infracción, es la de nulidad del fallo recurrido y la realización de un nuevo juicio oral y público ante un Juez diferente al que dictó la decisión recurrida, dejando establecido que en la sentencia recurrida y revisada por esta alzada, la jueza de juicio no dejo establecido en forma clara las comprobaciones de hecho tal como ya fue referido, ya que de haberlo realizado y en razón de que el recurso fue ejercido según lo dispuesto en el articulo 444 ordinales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta alzada hubiere podido realizar una decisión propia. Situación esta en la cual esta Alzada estuvo impedida, por no estar claramente definido los hechos que la recurrida dio por probados.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

Vista las consideraciones en razón de las cuales, estima esta Corte que de Apelaciones que lo ajustado en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de sentencias interpuesto por los profesionales del derecho: ABOG. JOHANA PRIETO y ERNESTO ROMERO, quienes actúan como fiscales auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público, Y ANULA la Sentencia Nº 042-14 , dictada en fecha 30 de junio de 2014, por el Tribunal de cuarto de primera Instancia estadal en Funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, en la Causa seguida a los ciudadanos MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, y en consecuencia se ORDENA a un órgano subjetivo distinto del que dictó el fallo anulado, la realización de un nuevo juicio oral y público, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien evidencia, esta alzada que dada la declaratoria de nulidad de la decisión recurrida, y como consecuencia de ello queda sin efecto la medida cautelar sustitutiva otorgada en la audiencia del juicio oral donde se admitió lo hechos, reponerse al estado en donde se efectuó el acto que se anula Sobre ese particular, quienes aquí resuelven consideran propicio señalar que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras se decreto la nulidad de la decisión donde se concedió medida Cautelar sustitutiva a privación de libertad según lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia superior en su labor revisora que lo acusados MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, desde el momento que le fueron otorgada medidas cautelar sustitutiva a la privación, han dado muestra de su voluntad cumplir con el proceso, ya que los mismos han venido realizando las presentaciones ante el palacio de justicia, tal como se evidencia del reporte de presentaciones las cuales se encuentran insertas a los folios (240-244), del cuaderno de apelaciones, requeridos por esta Alzada para verificar su comportamiento en la causa, de igual manera asistieron a la audiencia oral y a los actos previos realizados ante esta Sala de Apelaciones. Siendo importante resaltar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”.

Asimismo el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:
“…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y en el presente caso los hoy acusados, han dado muestra de su deseo de enfrentar el proceso, situación está que es ponderada por esta alzada, aunado al hecho de la ubicación del domicilio del o de los imputados.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean el mismo, ya estos acusados cumplieron a cabalidad con la condiciones impuestas al haberle otorgado la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por lo cual son acreedores de disfrutar de nuevo del otorgamiento de dichas medidas.

Adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de los integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad, y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 14° del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. ASÍ SE DECIDE.-

VIII.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho: ABOG. JOHANA PRIETO y ERNESTO ROMERO, quienes actúan como fiscales auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público.

SEGUNDO: ANULA la Sentencia N° 042-14 , dictada en fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por violación de los artículos 26 de la Constitución Nacional y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA, la realización de un nuevo juicio ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que dictó la sentencia aquí anulada y el cual cumpla con todas y cada una de las exigencias legales y constitucionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: DE OFICIO OTORGA Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los ciudadanos MARCELINO PEÑA GONZÁLEZ y KLEIMAN JOSÉ OCHOA, debiendo comparecer los imputados, ante el Tribunal que corresponda por distribución del estado Zulia, con el objeto de levantar la respectiva acta de obligaciones, tal como lo preceptúa el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Presidenta de Sala

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. JHOANY RODRIGUEZ GARCIA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 005-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

Se deja constancia que la Jueza Profesional EGLE DEL VALLE RAMIREZ, no firmó por motivo justificado habida cuenta que no presencio la audiencia oral y pública celebrada en la causa en fecha 08 de enero de 2015, por cuanto la jueza profesional MARIA JOSÉ ABREU, finalizó las suplencias en esta sala, tal como se estableció en el “Punto Previo” de esta decisión, es por lo que se publica previa discusión y aprobación de la mayoría de las integrantes de esta Alzada.

LA SECRETARIA

ABOG. JHOANY RODRIGUEZ GARCIA

DNR/ DNR.
VP02-R-2014-000803