TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-006438
ASUNTO : VP11-R-2014-000165

Decisión No. 035-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia con sede en Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 12.420.028. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 3C-1239-2014, de fecha 27 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se decretó el procedimiento ordinario, tal como lo dispone el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró con lugar lo solicitado por la representación Fiscal y en consecuencia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 y 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa y declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa técnica.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 6 de enero de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 7 de enero de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia con sede en Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 3C-1239-2014, de fecha 27 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la defensa pública su escrito de apelación realizando una breve descripción de los hechos que dieron origen al procedimiento, para así argumentar que: “…de la revisión realizada a las actas que conforman el presente asunto, Solicita (sic) la Libertad (sic) Inmediata (sic) del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, así como la nulidad del acta de detención del mismo en virtud de la flagrante violación de lo establecido en los artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de actas se desprende que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, se realiza sin Orden Judicial sin existir Flagrancia para la detención del mismo ya que se observa que mi defendido es detenido toda vez que la supuesta victima (sic) en el presente asunto lo cita en el club Foreve y es allí que es detenido por los funcionarios actuantes, siendo que ciudadano que no nos encontramos en una entrega vigilada por lo que no se configura para el delito imputado las características de la extorsión…”.

Del mismo modo esgrimió, que: “…no existe una denuncia previa, sino que la ciudadana el día 26.11-14 realiza la denuncia y luego se hace acompañar por los funcionarios para que detuvieran a mi defendido solicitud de libertad que se realiza de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no existe una relación causal de la conducta del ciudadano al hecho imputado por el ministerio publico, razón por la cual se solicito la Libertad Plena e Inmediata…”.

Asimismo, enfatizó que: “…el ministerio (sic) público (sic) al realizar el acto de imputación solicita la privación de libertad del ciudadano sin considerar la a demás del vicio en la detención, la pena a imponer de ser demostrada la responsabilidad del ciudadano que es de uno a cinco años de prisión, a lo que el tribunal acuerda la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Sostuvo quien apela, que: “…al acordar el tribunal Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano Sergio Emilio Vásquez, debió sopesar y examinar los elementos que el ministerio publico trae para el acto de presentación de imputado, ya que si bien es cierto que se debe velar por el derecho de las victimas , no es menos cierto que el tribunal como ente controlador también debe velar por los derechos del imputado así como las circunstancias por las cuales se aprende (sic) al ciudadano y no darle valor a un acta policial que a todas luces es violatoria de los derechos y garantías constitucionales y procesales, dándole cabida a que todo funcionario Policial que desee detener a una persona sin mediar una orden judicial y sin estar en flagrancia lo puede realizar y actuar de manera arbitraria, dejando a un lado el tribunal la Tutela Judicial Efectiva concluye con una apreciación temeraria…”.

Prosiguió argumentando la recurrente, que: “…la decisión emanada por el tribunal Tercero de Primera Instancia Municipales y Estadales en Funciones de Control de fecha veintisiete (27) de Noviembre del dos mil catorce, ya que la búsqueda de la verdad de los hechos debe fundamentarse en la licitud y libertad de la prueba, proscribiendo la información obtenida por medio de tortura, engaño y coacciona si como todo medio probatorio que lesione la voluntad de las personas o sus derechos fundamentales…”.

Igualmente quien apela adujo, que: “…una simple lectura del acta de presentación, muy especialmente de los señalamientos realizados por el juzgador a quo, puede apreciarse que el mismo se aparto de lo establecido en el artículo 44 y 49 de la Constitución Nacional en su encabezamientos, pues, decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de marras desestimando la argumentación realizada por la defensa en torno a dicha norma y de los elementos traídos por el fiscal al acto de presentación los cuales no fueron sufrientes para decretar la Privación de Libertad…”.

En el punto denominado petitorio, solicitó quien recurre que se declare: “…con lugar las pretensiones de la defensa, y se acuerde la Libertad Inmediata y Sin Restricciones a favor de mi defendido. Revocando la Decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha veintisiete (27) de Noviembre del dos mil catorce (2.014), en el Asunto VP11-P-2014-006438, en la cual Decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Sergio Emilio Vásquez…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia con sede en Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos contra la decisión No. 3C-1239-2014, de fecha 27 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, denunciando la nulidad del acta de detención, por cuanto la aprehensión efectuada a su defendido resulta ser violatoria de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no existió la flagrancia ni mucho menos medió una orden judicial previa, argumentando que el acta policial resultó ser violatoria, realizada de manera arbitraria. Igualmente argumentó que no existe relación causal entre la conducta desplegada por su defendido y el hecho imputado por el Ministerio Público, apartándose el órgano jurisdiccional de lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna, al haberse decretado una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

“…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”.(Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Ahora bien, a los fines de analizar lo expuesto por la apelante, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto estableció:

“…Estima la instancia que la solicitud de denuncia de nulidad acreditada por la distinguida defensa pública, que se debe conceder la inmediata libertad por cuanto el acta que contiene la detención del incriminado lesiona derechos y garantías del subjudice, para lo cual esta denuncia de nulidad y su subsiguiente libertad inmediata y plena debe ser desestimada y declara sin lugar, toda vez que dentro del marco jurídico positivo la actuación policial no solo garantizó los derechos constitucionales y procesales del subjudice al momento de practicar su detención, sino que éste con su nueva y continuada puesta en escena, que evidencia en el tiempo, su accionar esta prolongado, ya que del iter crimini de las circunstancias tácticas, éste con sus actividades fraudulentas hace caer en error a las victimas, sobre la compra de los boletos aéreos, no ha detenido su accionar todo lo contrario al hacer nuevamente contacto telefónico con una de las victimas, es estimulado con la promesa de recibir nuevamente utilidad económica y le refiere que se vean en un sitio para terminar de garantizar la operación de adquisición de boletos, lo que constituye una nueva puesta en escena, y es cuando la victima ya fatigada y angustiada de la estafa que se ha cometido, regresa al comando policial e informa de estas nuevas actividades del subjudice. , y se hace acompañar de los actuantes, que es cuando practican la detención del incriminado en plena y desarrollada flagrancia al ser sorprendido con la puesta en escena y pretender arrebatarle a la victima mas dinero, motivos por los cuales estima este juzgador que con la nulidad denunciada solo pretende la defensa de autos que con esos tecnicismos jurídicos dejar ilusoria los derechos de las victimas, como lo establece el artículo 30 del texto programático constitucional, el estado (sic) velara por los derechos de las victimas (sic), razones fundamentales para declara sin lugar la solicitud de la defensa de nulidad del acta de detención y se le concede todo el valor jurídico a la actuación policial en su actuación al momento de practicar la detención del incriminado, estando en plena flagrancia por el desarrollo del acto delictivo continuado de tracto sucesivo, generando como efecto procesal la negativa de la libertad plena sin restricciones del incriminado todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ejusdem…”. (Resaltado de este Tribunal).

De la trascripción efectuada a la decisión de la instancia se aprecia claramente no existe el establecimiento de las circunstancias que relacionan la comisión del hecho con la circunstancias de tiempo que rodean la detención del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, en forma flagrante ya que esta Sala constata que el Juez a quo no realizó un análisis correcto de las circunstancias que originaron la detención del prenombrado ciudadano al proceder a dictar privación judicial de libertad obviando la calificación de la flagrancia previa que por deber legal le corresponde a ese Despacho atendiendo el contenido de los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal al efecto se requiere que el mismo hayan sido detenido o inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.

En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”

No obstante, esta Sala evidencia de las actas, que en el presente caso no se verifican dichas circunstancias, toda vez que el imputado de autos fue aprehendido por, presunta comisión de un ilícito penal denunciado por la ciudadana GABRIELA GALLARDO Igualmente, estas jurisdicentes consideran pertinente traer a colación la denuncia interpuesta, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas del estado Zulia, de la cual se desprende textualmente lo siguiente:

"…Vengo a denunciar que un ciudadano de nombre SERGIO VÁZQUEZ, el día Sábado 18/10/2014 horas del día, me ofreció la venta de veintitrés (23) boletos aéreos a mis amigos y a mí, a diferente destinos del mundo, los cuales iban a ser comprados a través de una cuenta del exterior que presuntamente poseía SERGIO como pensión por su condición física, dichos boletos serían adquiridos por un monto de 299.000,oo Bolívares, cancelados en varios cheques y transferencias a su cuenta, cuando todo el dinero se le cancel+o el mismo manifestó que al pasar ocho (08) días me entregaba los boletos con el sello húmedo de la aerolínea pasado los ocho (08) días me dijo que se encontraba en la ciudad de Caracas realizando diligencias y que aún no los tenía, posteriormente a una semana más me comuniqué con el ciudadano en cuestión manifestándome que se encontraba en la ciudad de Maracaibo, esperando a que la compañía aérea le entregara los boletos sellados y por ultimo una semana después luego de una gran cantidad de intentos como era de costumbre logré comunicarme con él, me manifestó que se encontraba en la ciudad de Santa Bárbara laborando para la empresa PDVSA y que me devolvería el dinero ese mismo día a través de transferencias a las cuentas de las cuales se les depositó, transcurridos todos estos días viendo que no me devolvía el dinero, que a veces respondía las llamadas, otras no y ver que me sentía estafada decidí llamarlo para darle un dinero extra para que me buscara los boletos, el mismo aceptó y quedamos que le entregaría el mismo diagonal a la discoteca FOREVER, ubicada en el sector Amparito, calle El Carmen, por tal motivo le manifesté lo ocurrido a unos policías del estado Zulia y me prestaron el apoyo, para detenerlo y trasladarlo a la sede de este Despacho para formular la denuncia…”.

De lo referido por la denunciante se evidencia que la detención del ciudadanos no se efectuó en el momento de la ocurrencia de los hechos ni le fue conseguido objetos relacionados con el hecho, en el momento o a instantes posteriores tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal actuación, que constituye la génesis del proceso penal en los delitos flagrantes, con lo cual se constata que la actuación policial, fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica únicamente los dos modos de privar de libertad judicialmente a una persona de su libertad como lo es la orden de aprehensión emanada de la autoridad competente, y la aprehensión flagrante o cuasi flagrante, evidenciando que ninguna de las dos formas de detención se encuentra vigente en la presente causa.

En este mismo orden y dirección, para fortalecer la decisión resulta importante transcribir sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual, en relación a la figura de flagrancia aplicable al sistema de juzgamiento penal en Venezuela, estableció lo siguiente:

“…El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante…”.(Subrayado nuestro)

Del anterior análisis realizado, constata esta Alzada, que en el caso de marras le asiste la razón a la recurrente, por cuanto se evidencia que el Juez a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, que la aprehensión del referido ciudadanos fue practicada conforme con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber considerado la ocurrencia de un delito continuado

En tal sentido, es necesario indicar, que en la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el Juez de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 44 Constitucional; debe realizar la calificación de la flagrancia para determinar si es legitima la detención en primer término y luego debe analizar conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10)

Esta Sala considera importante destacar, que de las actas no se constatan los elementos constitutivos de las detenciones autorizadas en nuestra legislación, requisito primigenio para que el Juez pueda analizar la presencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los delitos imputados por el Ministerio Publico, pues, del acta policial no se logran determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, al respecto, los funcionarios actuantes dejaron constancia según el acta de investigación penal, de fecha 26 de noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas del estado Zulia, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, vista la denuncia formulada por la ciudadana GABRIELA GALLARDO; de la siguiente manera:

"…Encontrándome en labores de servicio en la sede de este Despacho, se presentó una comisión del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zuda (C.P.B.E.Z.), al mando del funcionario Oficial PINA Alejandro, titular de la cédula de identidad número V-17.188.042, trayendo a la ciudadana Gabriela, plenamente identificada en actas anteriores como denunciante y al ciudadano detenido VÁZQUEZ (sic) Sergio, de igual manera se le requirió a dicho sujeto que exhibiera las pertenencias que tenían consigo en ese momento, según lo establece el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido procedí a realizar dicha Inspección Corporal a fin de encontrar alguna evidencia de interés criminalístico, que se encontrara en su vestimenta o adherida a su cuerpo, la cual arrojo un resultado negativo, seguidamente la ciudadana víctima nos indicó que dicho sujeto la había estafado con la compra de unos boletos aéreos, por (o que programo en compañía de los oficiales una cita controlada a fin de detener al ciudadano en cuestión, por tal motivo se procedió a darle inicio a las Actas Procesales signadas con el número K-14-0059-02251, por la comisión de uno de los delitos Contra (sic) La (sic) Propiedad (sic), por lo que el ciudadano en cuestión fue impuesto de los hechos que se le imputan, de inmediato siendo las 7:40 horas de la noche, se procedió a practicar (sic) la detención del mismo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 234° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fueron impuestos de sus Derechos y Garantías Constitucionales, establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, quien queda identificado de la siguiente manera: VÁZQUEZ YÁÑEZ Sergio Emilio Gregor, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas - Distrito Capital, nacido en fecha 22/10/1974, de 40 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Ingeniero en Sistemas, residenciado en el sector Amparito, calle El Carmen, diagonal a la discoteca FOREVER, casa sin número, parroquia Ambrosio, municipio Cabimas, estado Zulla, titular de la cédula de identidad número V-12.420.028, a tal efecto procedí, a dirigirme a la Sala de Información e Investigación Policial (S.l.l.POL.) de este Despacho, a fin de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar el citado ciudadano 'donde se pudo constatar que el mismo no presenta registros policiales, seguidamente me trasladé en compañía del funcionario Detective SANCHEZ Andrés y la ciudadana de nombre Gabriela, a bordo de la unidad P-Toyota, hacia la Siguiente dirección: SECTOR AMPARITO, CALLE EL CARMEN, DIAGONAL A LA DISCOTECA 'FOREVER', VÍA PUBLICA, PARROQUIA AMBROSIO, MUNICIPIO CABIMAS, ESTADO ZULIA, a fin de realizarla Inspección Técnica del sitio del hecho, así como realizar las diligencias urgentes y necesarias en torno al esclarecimiento de presente investigación…”. (Destacado original).

De la trascripción del acta policial se aprecia claramente que se trata de una detención por encontrarse en la presunta comisión de un ilícito penal, sin embargo, no existe la inmediatez o la situación de haberlos conseguido con armas, instrumentos o algún objeto en su poder que los hagan presumir como autor del hecho que se investiga, razón por la cual, esta Sala constata que el Juez a quo no realizó un análisis correcto de las actuaciones sometidas a su consideración, a los fines de observar que de las diligencias de investigación no se acreditaba la flagrancia en el presente caso.

Cabe agregar, que en el caso sub iudice si bien es cierto existe la presunta comisión de un ilícito penal denunciado por la ciudadana GABRIELA GALLARDO, no es menos cierto que dicho ilícito hasta las presentes actuaciones preliminares no se subsume provisionalmente a la precalificación jurídica en el delito de ESTAFA CONTINUADA, toda vez que esta se acreditará, cuando el sujeto activo, valiéndose de artificios, tretas, ardides o maquinaciones fraudulentas capaces de engañar la buena fe de otros, logra inducir en error a los agentes pasivos, ejecutando el agente activo una pluralidad de hechos, que cada hecho quebrante la misma disposición legal y tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución.

Así las cosas, esta Instancia Superior estiman necesario y conveniente efectuar un análisis del referido hecho punible a objeto de establecer con claridad meridiana cuáles son las condiciones que deben concurrir para su configuración. En tal sentido, es menester citar textualmente lo establecido por el legislador penal venezolano, en el Título X “De los delitos contra la propiedad”, Capítulo III “De la estafa y otros fraudes”, específicamente en el artículo 462 de la Norma Sustantiva Penal, así como el artículo 99 eiusdem, los cuales estipulan lo siguientes:

“Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.

De la transcripción parcial del artículo 462 de la Norma Sustantiva Penal, se desprende que el legislador patrio define a la estafa como el hecho ilícito de quien con artificios u otros medios capaces engañar o sorprender la buena fe de otro, lo induce en error, para procurarse un provecho injusto para sí mismo o para un tercero; generando a la víctima un perjuicio patrimonial, poseyendo el sujeto activo del delito el “animus decipiendi”, es decir, la intención de engañar a otro –sujeto pasivo-.

Ahora bien, a los fines de realizar una ilustración de algún criterio dogmático referido al tipo penal de Estafa, es importante citar a los autores Hernando Grisanti Aveledo y Andrés Grisanti Franceschi, quienes en su obra titulada “Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Décimo Quinta Edición”, páginas 299 y 300, quienes citan a su vez a los tratadistas Antón Oneca y Fontán Balestra, refiriendo:

“…Para Antón Oneca, estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (…)
Según Soler, la estafa es una disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, el cual ha sido logrado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio indebido.
A su vez, Fontán Balestra, define la estafa del siguiente modo: una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero…”. (Negrillas de la Alzada).

A mayor abundamiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 363 de fecha 09 de agosto de 2010, dejó asentado textualmente lo siguiente:

“(…omissi…) la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa.
El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas.
Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo que no concibe la estafa sin el error de la víctima. Debe existir un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error, y éste a su vez, determina la prestación perjudicial, en la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona.
El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo.
En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, el provecho injusto con perjuicio de otro (…omissi…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Prosiguiendo con el análisis del tipo penal de estafa, es preciso dejar establecido que deben concurrir varios elementos para que configure ese ilícito penal, a saber: la existencia de artificios o medios engañosos exigidos en la norma penal, con aptitud para doblegar la voluntad de la víctima, es decir, que el sujeto activo del delito haya empleado artificios o medios hábiles de ardid, creando un falsa representación exterior, con el objeto de engañar al sujeto pasivo; por lo tanto, es menester que exista una conducta activa desplegada por el autor para falsear a la víctima.

A este tenor, otro elemento es la inducción en el error, es influir de alguna manera en la falsa noción que el sujeto pasivo posee sobre algo o de la realidad, ello no sólo se logra haciendo surgir el error, sino también reforzando el que ya existía o impidiendo que la víctima salga de él; representando el error el resultado de la acción engañosa o fraudulenta, manifestándose en la disposición patrimonial.

En cuanto a los sujetos en la acción delictual ut supra, se observa que el sujeto activo es el autor de la inducción a error por medios hábiles de ardid; sin embargo, el beneficiario del provecho injusto puede ser el propio agente del engaño o un tercero; pudiendo existir un desdoblamiento del sujeto activo. En relación al sujeto pasivo, vale decir es aquella persona, quien a través del artificio o engaño es inducida o provocada a incurrir error efectúa un acto de disposición que afecta su patrimonio. El objeto material en el tipo penal de estafa, recae sobre la acción delictiva es la persona engañada y la afectación del patrimonio de ésta, por lo que, el bien jurídico tutelado por el Estado, es el patrimonio de la víctima, contra los ardides realizados por el autor de la estafa con el fin de alcanzar un provecho injusto, con perjuicio ajeno.

Otro requisito fundamental para la consumación del delito de estafa, es la obtención de un provecho injusto, esto es cualquier beneficio económico o moral, que el sujeto activo logre obtener para sí o para un tercero, sin poseer motivo legítimo para ello causando un “perjuicio ajeno”. Por tanto, se entiende que se ha obtenido el provecho o beneficio cuando el “bien mueble o inmueble” ha salido del patrimonio del estafado –sujeto pasivo- pasando a la esfera de disponibilidad del estafador –sujeto activo- o de un tercero, verificándose un daño patrimonial jurídicamente apreciable y correlativo al provecho obtenido.

A este tenor, el tratadista Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La estafa y Otros Fraudes en la Legislación Penal Venezolana, 2ª. Edición”, página 78 dejó textualmente asentado lo siguiente:

“(…omissis…) Ahora bien, se entiende (…) que se ha obtenido el provecho, cuando la cosa ha pasado de la esfera de disponibilidad del estafado a la del estafador; o cuando este último, de otra manera, ha obtenido para sí o para otro la prestación deseada, y todo ello, en forma tal que se siga un daño correlativo
Y en razón de lo expresado, asimismo, si el estafador no logra sus últimos designios en la relación con lo estafado, si la cosa le es arrebatada o si obsta por reintegrarla, ello no logra borrar el delito cometido (…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Atendiendo al análisis del tipo penal de estafa, realizado por quienes presiden este Órgano Jurisdiccional, se considera procedente afirmar que de acuerdo al ordenamiento jurídico positivo venezolano, la acción delictual de estafa se consuma cuando el sujeto activo, valiéndose de artificios, tretas, ardides o maquinaciones fraudulentas capaces de engañar la buena fe de otros, logra inducir al sujeto pasivo en error, en procura de la obtención de un provecho injusto con perjuicio ajeno para sí mismo o para un tercero. Destacando que debe existir un ánimo de lucro por parte del estafador para sí o para otro, así como un perjuicio patrimonial en la esfera de la víctima y el medio idóneo engañoso por el cual se obtuvo el provecho injusto con daño ajeno; asimismo, para que el delito de ESTAFA, se considere continuado, en atención al artículo 99 del Código Penal, que dicho tipo penal haya sido violado varias veces por el mismo sujeto activo, aunque haya sido en fechas distintas, pero que siempre haya realizado actos ejecutivos de la misma resolución; es decir, que haya lesionado el mismo bien jurídico, por ello, en este caso, a criterio de esta Sala, de acuerdo a las actuaciones existentes al momento de la aprehensión del imputado de actas, no ESTAFAn establecidos tales actos ejecutivos de una misma resolución que configuraran la violación de dicha disposición legal, en más de una oportunidad.

Bajo esta óptica, estas juezas de mérito disienten de la precalificación jurídica de ESTAFA CONTINUADA, como previamente se apuntó, puesto que si bien la ciudadana GABRIELA GALLARDO, manifestó por ante el órgano policial que presuntamente el ciudadano imputado de marras, la había estafado a ella y a otros amigos el día 18 de octubre de 2014; sin embrago, de las copias fotostáticas consignadas de cheques inserta al folio cinco (05), se observa que los mismos fueron emitidos en fecha 28 de octubre de 2014, todos en la misma fecha, igualmente de las dos copias simples que rielan a los folios tres (03) y cuatro (4), de la cual se desprende unas transferencias bancarias, de las mismas no se puede evidenciar la fecha en la cual efectivamente se realizaron, situación esta la cual requiere una investigación exhaustiva por parte de quien ostenta el ius puniendi, pero por el delito penal de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Vigente.

Es menester destacar, que para el momento de la presentación de imputado, de fecha 27 de noviembre de 2014, no existían plurales elementos de convicción, tal como lo preceptúa el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que comprometían la responsabilidad penal del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, para el decretó de una medida de coerción personal; sin embargo, los hechos denunciados por la ciudadana GABRIELA GALLARDO, ameritan una investigación exhaustiva por parte del titular de la acción, la cual deberá efectuar por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, lo que no impide que de las resultas en el devenir de la investigación, el Ministerio Público pueda cambiar la calificación jurídica por el delito de Estada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, del artículo 99 eiusdem.

Así las cosas, a criterio de las juezas que conforman este Tribunal ad quem, en el presente caso no puede haberse constituido la flagrancia, tal como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que al ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, no se le encontró cometiendo un ilícito penal o a poco de haberse cometido, ni con objeto ni instrumentos, tampoco se encontraba siendo perseguido por el clamor público ni por ninguna autoridad, así las cosas y evidenciado como ha sido por esta Alzada, resulta procedente REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en contra del imputado de marras, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, lo aquí decretada no es óbice para que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico ha consagrado. ASÍ SE DECIDE.

Cabe agregar, tal como se estableció con anterioridad, que el imputado de marras fue aprehendido en contravención con lo dispuesto en los artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, el mismo no fue detenido por alguna orden judicial o en flagrancia, sino que la actuación de los funcionario se origino por la denuncia de unos hecho ocurridos el 18 de octubre de 2014 denunciado por la ciudadana GABRIELA GALLARDO, razón por la cual, este Tribunal de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el único punto del recurso de apelación presentado por la defensa pública, lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe con la investigación, a los fines de esclarecer los hechos en el presente asunto.

No obstante, el referido pronunciamiento abarca únicamente la legalidad de la detención judicial debiendo la Vindicta Pública seguir con la investigación conforme a las previsiones del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal través y dictar el acto conclusivo que considere producto de sus diligencias de investigación, por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones y finalmente dictar su acto conclusivo. ASÍ SE DECLARA.-

Finalmente, con respecto a la solicitud realizada por la apelante referida a la nulidad del acta policial, conforme lo dispone los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que se evidencia que el acta policial, de fecha 26 de noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, cumple con las reglas preceptuadas en el artículo 119 del Código Adjetivo Penal, y los hechos contenidos en la misma ameritan una investigación exhaustiva por parte de quien ostenta el ius puniendi, lo que debe confundirse con el tipo penal imputado por el Ministerio Público, que dio fue a este procedimiento como ya estableció esta Sala estableció. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia con sede en Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 12.420.028; se REVOCA la decisión No. 3C-1239-2014, de fecha 27 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, se MODIFICA la precalificación jurídica del delito de ESTAFA CONTINUADA al tipo penal de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en contra del imputado de marras, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, al haber evidenciado que la aprehensión efectuada sin cumplir lo preceptúa en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena oficiar al centro de reclusión del retén de Cabimas, a los fines legales consiguientes. Lo aquí decretado no es óbice para que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico ha consagrado, lo que no impide cualquier solicitud de restricción al derecho a la libertad, que de ser procedente en derecho pueda solicitarlo el Ministerio Público. Así se decide.-

Esta sala no emite el correspondiente oficio de libertad por notoriedad judicial, en virtud de haber tenido conocimiento de que el juzgado de instancia, de fecha 13 de enero de 2015, mediante decisión No. 14-2015, le fue decretada las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3°, 4° y 5° contenidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia con sede en Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, portador de la cédula de identidad No. 12.420.028.

SEGUNDO: REVOCA la decisión No. 3C-1239-2014, de fecha 27 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, solo en relación con la medida coerción personal.

TERCERO: MODIFICA la precalificación jurídica del delito de ESTAFA CONTINUADA, al tipo penal de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

CUARTO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en contra del imputado de marras, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano SERGIO EMILIO VÁSQUEZ YÁÑEZ, al haber evidenciado que la aprehensión efectuada sin cumplir lo preceptúa en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide cualquier solicitud de restricción al derecho a la libertad, que de ser procedente en derecho pueda solicitarlo el Ministerio Público.

QUINTO: Esta sala no emite el correspondiente oficio de libertad por notoriedad judicial, en virtud de haber tenido conocimiento de que el juzgado de instancia, de fecha 13 de enero de 2015, mediante decisión No. 14-2015, le fue decretada las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3°, 4° y 5° contenidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ DORIS CHICHINQUIRA NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 035-15 de la causa No. VP11-R-2014-000165.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA