TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : C03-43097-14
ASUNTO : C03-43097-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Decimosexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia con competencia plena, contra la decisión Nro. 1575-2014, de fecha 11.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la solicitud realizada por la defensa técnica, y en consecuencia, acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, portador de la cédula de identidad Nro. 5.675.174, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09.01.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 12.01.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Decimosexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia con competencia plena, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…CAPITULO I
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En la decisión recurrida el (sic) juez (sic) le otorga medidas cautelares a los (sic) imputados (sic) por petición de la defensa técnica del ciudadano Eleazar Alviarez Arellano. Sin embargo, considera este representante del Estado que la decisión recurrida se encuentra acéfala de fundamento jurídico, pues había decretado la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud del peligro de fuga lo procedente en derecho era la aplicación de una medida privativa de libertad.

En ese orden de ideas se observa que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal.

Para que para que la jueza de control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que se demuestre en las actas llevadas por el representante del Ministerio Público, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos.

Además es necesario, que existan no sólo elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que estos elementos determinen que la acción u omisión que produjo el resultado antijurídico, pudo haber sido cometida por el o los sujetos a los cuales se les pretenden atribuir, ya sea en calidad de autores o partícipes, situación que se evidencia de las actas que acompañó este representante del Ministerio Público a su solicitud de medida privativa de libertad, actuaciones que fueron las primeras practicadas durante la investigación fiscal, por lo que se observa la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que ciudadano Eleazar Alviarez Arellano ha sido el presunto autor en el hecho que se le imputa, recordando que nos encontramos en la fase preparatoria, correspondiendo al Ministerio Público la dirección de esta fase donde investigará para llegar a la verdad de los hechos.

Así mismo (sic), existe una presunción razonable del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito que afecta el patrimonio del Estado Venezolano, y hay que tomar en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, establece una pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, del cual surge la presunción legal de fuga, en el parágrafo primero, contemplada en el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte se presume peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la posible injerencia que pueda ejercer los imputados en la víctima y sus familiares.

De lo anteriormente explicado se desprende que, en el caso sometido a estudio, se cumple con las exigencias que prevén los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad,

(…Omissis…)

Por lo que se concluye de lo antes expuesto, en sintonía con la doctrina y jurisprudencia transcritas, que la medida de privación judicial preventiva de libertad es un instrumento que se impone durante el curso del proceso penal, con la finalidad de evitar el peligro de fuga o de obstaculización y busca asegurar el efectivo cumplimiento de objetivos del mismo, es decir, su normal desarrollo y el cumplimiento de sus resultas, situación que se ajusta al caso de autos, además de no haber variados las circunstancias que motivaron a la jueza el dictar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación de imputado de fecha 20 de octubre de 2014, por tanto, lo procedente en derecho, es revocar la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano Eleazar Alviarez Arellano, y decretar su privación judicial preventiva de libertad, dado que el juez le sustituyó la media de privación por cautelares sustitutiva de libertad, coloca en riesgo el curso de la investigación y que se haga ilusoria la administración de justicia, el cual debe ser declarado por la Corte.

Petitorio
Por todo lo antes expuesto, se solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer declaren con lugar el recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 1575-2014, de fecha 11 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial de libertad y las sustituyó por las medidas contenidas en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO y por vía de consecuencia ordene al juez tramite lo conducente para ordenar la aprehensión del imputados de autos, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos…” (Destacado original)

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JESÚS ALEXANDER ROSALES CORTÉZ, en su condición de defensor privado del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELANO, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

“…PRIMER PUNTO
Alega el Ministerio Público que el (sic) juez (sic) ad-quo al otorgar la libertad, la decisión se encuentra acéfala de fundamento Jurídico. Manifestando asi mismo (sic) que el articulo 230 del C.O.P.P, establece los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar privativa de libertada (sic), además alega el Ministerio publico (sic) que existe el peligro de fuga por la magnitud del daño causado. Concluyendo que la privación preventiva de libertad es un instrumento que se impone durante el curso del proceso penal con el fin de evitar el peligro de fuga y de obstaculización y asegurar el efectivo cumplimiento de los objetivos del mismo. Al respecto esta defensa al momento de solicitar la medida cautelar sustitutiva de libertad tomo en cuenta el peligro a la vida que corría el hoy imputado ciudadano ELEAZAR ALVEAREZ ARELANO, quien presentaba para el momento de su hospitalización el azúcar a 394, cuando lo normal es que el valor glicemico (sic) se encuentre entre 70 y 110, agravándose su situación con una neumonía crónica, lo que conllevo (sic) a que fuera trasladado hasta el hospital de Santa barbara (sic), allí duro (sic) aproximadamente 10 dias (sic) hospitalizado sin mejoría alguna, aunado al corazón recrecido lo que agravo aun (sic) mas (sic) su situación; Ahora bien una vez que solicita la medida cautelar sustitutiva de libertad la jueza de control lo hace por medida humanitaria con el fin de preservar el derecho a la salud motivado a lo delicado que se encontraba, que sucede honorables jueces la jueza tercero de control una vez que otorga la medida, sus familiares deciden llevarlo hasta el hospital clínico la Trinidad donde es hospitalizado para un tratamiento mas riguroso y hasta la presente fecha no han logrado controlarle ni el azúcar ni la neumonía, ya que el nivel de azúcar ha bajado un poco pero todavía se mantiene alta teniendo un nivel de azúcar de 229, a pesar de todo el tratamiento que ha tenido motivado a que se encontraba hospitalizado y aun se encuentra recibiendo tratamiento especializado, cabe destacar que el ciudadano imputado es una persona que tiene aproximadamente bastante mayor, que se encuentra en una situación critica y por humanidad fue ajustada la medida otorgada y hoy en dia (sic) 01 de Diciembre (sic) del presente año aun se encuentra convaleciente ya que su salud aun (sic) es delicada, y el reten (sic) de la localidad no posee los medios necesarios para mantener o por lo menor otorgarle el tratamiento y la medicina que requiere motivado a su enfermedad,. Honorables jueces, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito y si se revisa el expediente de forma minuciosa se darán cuenta honorables jueces que al hoy imputado no le quitan una gota de combustible, tampoco le consiguen utensilios necesarios para el trasegado de combustible como lo es las mangueras, pipas y embudos, es mas no tenia n le incautan dinero para presumir que lo poseía producto de la venta del combustible lo que significa que el Ministerio publico (sic) no ha logrado hasta la presente fecha demostrar la responsabilidad penal del hoy imputado y es injusto que una persona enferma se mantenga detenida cuando no se le ha demostrado responsabilidad penal alguna, lo que si está demostrado es que posee una enfermedad incurable como lo es la glicemia que debe para preservar su vida controlarla pero no desaparecer la enfermedad y la neumonía que aun prevalece, la sala de Casación Penal mediante decisión nro. 2736 de fecha 17 de Octubre (sic) de 2.003, preciso: una vez que se decreta la medida privativa de libertad pueden los interesados, acudir en el proceso penal al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en cuenta los motivos que tomo en cuenta para privar de libertad respecto al principio de proporcionalidad y a la necesidad de la vulneración de cualquier derecho para proceder a sustituir la medida privativa de libertad.

Honorables jueces de alzada que tomo en cuenta la juez (sic) ad quo para otorgarle la medida al hoy imputado ciudadano ELEAZAR ALVEAREZ, la jueza de control tomo (sic) en cuenta su estado de salud motivado a la gravedad de su enfermedad, ya que, presenta el azúcar a 394, además posee el corazón recrecido y una neumonía crónica que ha requerido de tratamiento especial y si se analizan las actas del expediente se puede determinar claramente que el hoy imputado no lo detienen vendiendo combustible, no le consiguen utensilios para el trasegado de combustible, tampoco le consiguen dinero por lo que ajustado a derecho es que se mantenga la medida cautelar sustitutiva de libertad ordenada por el tribunal tercero de control, ya que, el hoy imputado además de ser una persona con graves problemas de salud ha cumplido a cabalidad con las presentaciones que le impuso el tribunal donde se presento traído por una ambulancia, es decir, que el hoy imputado tiene la mayor voluntad de cumplir con las obligaciones impuestas por el tribunal ad quo y es injusto que aun cuando ha tenido un poco de mejoría al privarlo de libertad se volvería a deteriorar su estado de salud aun cuando su estado de salud es delicado. Por lo antes expuesto solicito a los honorables jueces de alzada se mantenga su estado de libertad comprometiéndose a seguir cumpliendo como lo ha hecho hasta ahora con las presentaciones en el tribunal.

PETITORIO
Por lo antes expuesto solicito a la corte de apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación en contra de la decisión N° 1575-2014, de fecha 11 de noviembre del 2014, interpuesto por la fiscalía del Ministerio Publico. Así mismo solicito confirme la decisión donde se otorga la medida cautelar sustitutiva de libertad al hoy imputado ELEAZAR ALVIAREZ…” (Destacado original)

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1575-2014, de fecha 11.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la solicitud realizada por la defensa técnica, y en consecuencia, acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, portador de la cédula de identidad Nro. 5.675.174, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el Ministerio Público denuncia que la jueza de instancia decretó una medida menos gravosa a favor del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, sin antes haber tomado en consideración que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236 para el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, todo en razón de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, suficientes elementos de convicción que hacen presumir su responsabilidad en el delito que se le imputa y la presunción del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse.

Al respecto, la Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

Reiteradamente ha señalado esta Sala, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los justiciables, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativa a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Así las cosas, se advierte a los recurrentes, que de acuerdo a lo establecido en el Título VIII denominado “DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL” del Código Orgánico Procesal Penal, tales medidas, sea privativa o cautelar sustitutiva a la privación, son dictadas como aseguramiento para la realización de una investigación, un posible acto conclusivo de acusación, y con la consecuente celebración de un juicio oral y público, lo cual a todas luces, resulta un cadena secuencial, cuyos eslabones no se deslindan entre si.

Debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, verifica esta Alzada, que efectivamente, en fecha 11.11.2014 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, emitió pronunciamiento acerca de la solicitud de examen y revisión de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, en los siguientes términos:

“…Pues bien, quien preside esta actividad judicial, una vez estudiados los argumentos esgrimidos por el profesional del derecho JESÚS ROSALES, y revisado el copiador de decisiones interlocutorias dictadas en el mes de Octubre de 2014, en atención al contenido del artículo 26 de la Carta Fundamental y artículo 250 del Código Adjetivo Penal vigente, para decidir observa:

En el presente caso se verifica que en fecha veinte (20) de octubre de 2014, en audiencia de calificación de flagrancia e imputación delito, el Juzgado, luego de oír a las partes, esto es, Fiscal del Ministerio Público y defensa técnica, según dictamen N° 1480-2014, declaró con lugar la solicitud fiscal, y por vía de consecuencia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, con fundamento a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 del artículo 237 en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 240 de la Legislación Procesal vigente, al estimar acreditado los peligros de fuga y de obstaculización, además de considerar la existencia de racionales indicios que comprometían su responsabilidad en la presunta comisión de los tipos delictivos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atribuidos por la representante de la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público del Estado Zulia.

Así las cosas, estima este Juez Profesional, luego de un estudio ponderado efectuado al acta continente de audiencia de calificación de flagrancia e imputación de delito en el asunto de marras, así como a la solicitud formulada por el profesional del derecho JESÚS ROSALES, actuando en defensa del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, que las circunstancias fácticas y jurídicas expuesta por este, son suficientes para considerar que hubo algunas variantes en cuanto a los motivos por los cuales le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de auto, toda vez que en el caso concreto, tal y como lo señala el profesional del derecho JESÚS ROSALES, al interponer el escrito que nos ocupa.

Del mismo modo, este juzgador entra a analizar y valorar las circunstancias que rodean el caso sometido a estudio, la magnitud del daño causado, aunado al arraigo en el país como las facilidades para abandonar definitivamente este o permanecer oculto el encartado de autos, toda vez que la fundamentación señalada en el escrito, a juicio de este (sic) juzgador (sic), constituye motivo para demostrar que su situación jurídica varia, en el entendido de que resulta desproporcionado mantener su reclusión indefinida en el centro de detenciones, a esperas del resultado de la investigación, lo que contraria (sic) la norma procesal contenida en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, también el derecho a la libertad personal, consagrado en la Carta Magna, según las facultades que otorga la Ley a este Juez Profesional, considera quien decide, ajustada a derecho la petición de la defensa privada, relativa a que se dicte para el ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, medida cautelar sustitutiva de libertad, a tal efecto, se acuerdan las medidas de coerción personal, contenidas en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Adjetivo Penal, referidas a la presentación periódica una vez cada treinta (30) días contados a partir de la presente fecha, y la prohibición de salida del país, sin la debida autorización del Juzgado y previa justificación de causa, respectivamente, al considerar que satisfacen las exigencias del proceso, máxime que no se ha presentado acto conclusivo alguno, ordenando la inmediata libertad del mismo, previa suscripción del acta de obligaciones correspondientes. Así se declara.
De manera que, con ello se garantiza el derecho de la libertad personal que constituye un Derecho Humano, así está consagrado en el 9, numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que textualmente señala:
(…Omissis…)

En ese contexto, el Tribunal toma en consideración la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-03-2004, con ponencia del entonces Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual exhorta a los jueces a quienes corresponda autorizar la imposición de tales medidas, determinar las condiciones requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, en salvaguarda de la libertad personal garantizada por la Constitución, asimismo, en esta materia priva como principio fundamental la presunción de inocencia expresamente contemplado en el artículo 8 de la legislación procesal vigente, el cual determina, que el justiciable debe ser tratado como inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia definitivamente firme, producto de un juicio previo con respeto de las garantías procesales y constitucionales que le asisten. En todo caso, si bien esas medidas sustitutivas no revisten la misma gravedad y fuerza que la privación de libertad, sin embargo, son a no dudarlo, verdaderas restricciones al derecho a la libertad, pues, cada una de ellas representa una seria limitación al libre albedrío de la persona humana, al libre tránsito que la Constitución garantiza a todo ciudadano y la limitación en cuanto al desenvolvimiento de su vida de relaciones.

(…Omissis…)

DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Declara con lugar la solicitud incoada por el profesional del derecho JESUA ROSALES, y por vía de consecuencia, RESUELVE: PRIMERO: acuerda sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada el día veinte (20) de octubre de 2014, en audiencia de calificación de flagrancia e imputación delito, por decisión N° 1480- 2014, por una menos gravosa y de inmediato cumplimiento, a favor del procesado ELEAZAR ALVIAREZ ARRELLANO, (…Omissis…), contra quien se instruye asunto penal bajo el N° C03-43097-2014, por la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: ORDENA la inmediata libertad del aludido ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, bajo la imposición de medidas de coerción personal, concretamente las establecidas en el artículo 242, numerales 3 y 4, en concordancia con el artículo 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la libertad se hará efectiva, una vez proceda a suscribir el acta de obligaciones correspondientes. Todo con fundamento a la petición de la defensa privada y a lo dispuesto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, artículos 9, numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7, numerales 1 y 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. TERCERO: Déjese copia auténtica en archivo y notifíquese a las partes la presente resolución. Ofíciese al Departamento de Alguacilazgo de esta Extensión Penal, para que se sirva practicar las boletas de notificación. Cúmplase…” (Destacado original)

Evidencia esta Alzada que el profesional del derecho fundamentó su solicitud en el hecho de que su representado presenta un cuadro clínico grave, que requiere tratamiento relacionado con la glicerina, la cual está muy elevada, alegando además, que su representado presenta un cuadro de neumonía con fuerte dolor toráxico y dificultad para respirar, situación que conllevó a la juzgadora de instancia, una vez estudiados los argumentos, a estimar que las circunstancias fácticas y jurídicas fueron suficientes para considerar la procedencia de la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la defensa privada del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, considerando además, que en el caso de marras resultaba desproporcionado mantener su reclusión indefinida en el centro de detenciones, a esperas del resultado de la investigación, lo cual a su juicio, contraría lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estimó que lo ajustado a derecho era sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del Texto Adjetivo Penal.

De igual manera, evidencia esta Alzada de la revisión efectuada a las actas, específicamente a los folios nueve al trece, que corre inserto informe médico suscrito por el Dr. Humberto Camarcaro, Médico Cirujano del Hospital General Santa Bárbara, practicado en fecha 05.11.2014 indicando como nombre del paciente el ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ, lo cual sirvió de base para la procedencia de la revisión de medida efectuada, garantizando con ello el derecho a la salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el examen y revisión de la medida por la instancia, y en ese sentido prevé:

“Art. 250. —Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Vista la facultad que tiene el Juez o Jueza de la causa, para examinar y revisar las medidas de coerción personal, éste Tribunal de Alzada refiere, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De allí que, el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa

En efecto, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se busca con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, lo que se le requiere al juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobretodo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Entre tanto, del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente, sin embargo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 07.03.2013, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, ha establecido:

“…la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 38, de fecha 14.02.2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulera de Merchán, en relación al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, antes 264, señaló lo siguiente:

“…Según el contenido de la norma transcrita, no existe limitación para pedirle al Juez que conoce la causa penal que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado. Además, el juzgador tiene el deber de revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar…”

De lo cual se puede inferir, que el Juez de instancia tiene la potestad de sustituir la medida de privación de libertad por una medida menos gravosa, cuando así lo considere, pues, la a quo, como Juez natural, es quien valora las circunstancias del caso en particular, a los fines de declarar la procedencia o no de una medida privativa o sustitutiva a la libertad.

No obstante a ello, esta Sala de Alzada considera, que la sustitución de la medida privativa de libertad decretada a favor del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, se debió a la potestad que el artículo 250 del Texto Penal Adjetivo le confiere al Juez a quo, cuando expresamente dispone “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”, por lo que ante tal situación, este Órgano Colegiado constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

De otro lado, estas juzgadoras consideran necesario indicar, que aún cuando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando prevé una pena superior a los parámetros establecidos por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha circunstancia no puede ser tomada en cuenta por el Juzgador en forma aislada, entendiéndose como cierto el peligro de fuga, pues, el a quo debe hacer un estudio del caso concreto, y a tal efecto, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de libertad en el proceso penal venezolano”, ha establecido lo siguiente:

“…se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena grave que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio Código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el Fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el Juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición del fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otro medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso penal venezolano”, Pág. 385 y 386, en relación al peligro de fuga, dejó sentado lo siguiente:

“…Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, no implica peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la mis puede convertirse en la practica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del articulo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caos así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente.
…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otras de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior, se verifica que el Juez de instancia debe examinar las circunstancias de cada caso, a los fines de establecer si ciertamente se presume o no el peligro de fuga, para así poder decretar una medida menos gravosa a la privación de libertad, de manera que, a juicio de esta Alzada, el quantum de la pena no es determinante para presumir el peligro de fuga, pues, existen otras circunstancias que deben ser analizadas por el Juez, dependiendo del caso en concreto. Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 293, de fecha 24.08.2004, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, cuando refirió:

“…La Sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo.
En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad…” (Destacado de la Sala)

A tal efecto, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, siempre que los supuestos que motivan el decreto de la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, tal como se evidencia en el presente caso, donde la Jueza de instancia acordó sustituirle al ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva, de las contenidas en los numerales 3 y 4 de artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar desproporcionada la privación de libertad de dicho ciudadano, mientras se espera el resultado de la investigación, razón por la cual, esta Corte de Apelaciones en aras de garantizar el principio de afirmación de libertad y de proporcionalidad, considera que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Decimosexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia con competencia plena.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1575-2014, de fecha 11.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la solicitud realizada por la defensa técnica, y en consecuencia, acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ELEAZAR ALVIAREZ ARELLANO, portador de la cédula de identidad Nro. 5.675.174, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de enero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 030-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
VAB/gaby.*-
C03-43097-14