TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-14400-14
ASUNTO: 1C-14400-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Se reciben las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en colaboración con la Defensora Pública Segunda, en su condición de defensora del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° V-18.694.423, en contra la decisión N° 2408-2014 de fecha 28 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y impuso la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Contra el Delito de Contrabando, todo ello de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo ordenó el comiso del vehículo con las siguientes características Modelo: Caprice, Marca: Chevrolet, Placa: MCN42L, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de diciembre de 2014, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal caracter suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 09 de diciembre de 2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en colaboración con la Defensora Pública Segunda, en su condición de defensora del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, presentó escrito recursivo contra la decisión N° 2408-2014 de fecha 28 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, argumentando lo siguiente:

“…dicho Tribunal ordeno la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido el ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, indiscutiblemente ha inobservado Normas de Orden Público, Tutela Judicial efectiva y Control jurisdiccional…(Omissis)…

con lo cual queda claro que tanto el Ministerio Público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de mi defendido, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, para decretar la restricción de la libertad de la misma, situación esta que evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo Delito o no pudiéndose tipificar como tal, debió decretarse a mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad…(Omissis)…

considera esta Defensa que la conducta desplegada por mi representado, no se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando…(Omissis)…

considera esta defensa que no se adecúan en la comisión del delito de CONTRABANDO, más sin embargo sí se encuentra configurado el delito previsto en la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos por la cantidad y la forma como era transportada, establece el articulo Artículo 83 de mencionada norma…(Omissis)…

el ciudadano Juez quien ejerce y esta facultado para ello por nuestro Legislador, debió en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo de delito, todo conforme a los principios de Tutela Judicial efectiva y Control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia, POR LO QUE ESTA DEFENSA CONSIDERA Y ASI LO PRETENDE EN ESTE ACTO QUE ESTE TRIBUNAL DE INSTANCIA DEBIÓ CALIFICAR PRUDENCIAL Y PROVISIONALMENTE LOS DELITOS EN CUESTIÓN Y NO ESPERAR A QUE EL MINISTERIO PUBLICO LO REALICE…(Omissis)…

Ciudadanos Magistrados, mi defendido tiene Derecho a ser Juzgado por un Debido Proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a esta defensa constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, consideramos que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

PETITORIO
Por las razones de Derecho antes expuestas Solicito (sic) de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: en primer lugar: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige; en segundo lugar: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE decisión N° 2408-2014, de fecha de fecha 28 de Noviembre de 2014, mediante Auto Fundado, decidió decidió(sic) Ordenar la Privativa de Libertad en contra de mí defendido, desoyendo el pedimento de esta defensa POR CUANTO LA ASISTE LA RAZÓN Y LA AMPARA EL DERECHO; y por último, SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, plenamente identificado en actas...”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió una acción recursiva en contra la decisión N° 2408-2014 de fecha 28 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y impuso la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Contra el Delito de Contrabando, todo ello de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo ordenó el comiso del vehículo con las siguientes características Modelo: Caprice, Marca: Chevrolet, Placa: MCN42L, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra dicha decisión la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en colaboración con la Defensora Pública Segunda, en su condición de defensora del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, presento escrito recursivo por consideraer que no existen suficientes y concordantes elementos de convicción para estimar la participación de su representado en la comisión del delito de Contrabado Agavado, asimismo indica que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal imputado, mas sin embargo estima que se puede encuadrar en el delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, finalmente asevera que la motivación del fallo no es armónica.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado considera necesario, a los fines de dar respuesta a la presunta falta de elementos de convicción denunciada por la defensa, destacar que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que esta Sala observa que el Juez a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que concurren elementos objetivos y subjetivos del tipo penal precalificado, elementos estos que a criterio de quien aquí decide constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría del hoy imputado, identificado en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1.- Acta Policial de fecha 27-11-2014 2.- Acta de Lectura de derechos de los imputados. 3.- Acta de Inspección Técnica. 4.- Acta de Declaración. 5.- Acta de Retención, 6.- Registro de Cadena de custodia. 7.- Fijaciones Fotostáticas 8.- Acta de Entrevista testifical rendida por el ciudadano José Méndez. 9.- Acta de Retención. 10.- Registro de Cadena de Custodia. 11.- Registro de Cadena de Custodia del teléfono móvil. 12.-Acta de Retención de dinero en efectivo. 13.- Copias Fotostáticas Simples del Registro de Vehículo. 14.- Acta de Inspección Técnica; todas suscritas por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano 12 Brigada Caribe Villa del Rosario, considerando el Juez a quo que concurren elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal unica y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en el juzgador presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado DENNY LUIS BARRIOS, en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Alzada advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por el Juez de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En virtud de ello estas jurisdicentes evidencian que el ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, le fue incautado cuatrocientos quinces (415) litros de gasolina en cinco (05) recipientes de sesenta (60) litros, cinco (05) recipientes de veinte (20) litros, un (01) recipiente de diez (10) litros y un (01) recipiente de cinco (05) litros, por lo cual verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que periten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es al Tribunal de Control (Juez de garantías) a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías, procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, por lo que debe realizar un análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente esa representación Fiscal realizó correctamente la adecuación de los hechos al tipo penal, y si observaré el juez o jueza que no existe tal proceso de subsunción, entre la conducta desplegada por el presunto imputado y los hechos plasmados en las actas policiales, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y ajustar la imputación correcta al proceso que corresponda conforme a la adecuación típica de los hechos con la norma presuntamente infringida.

Al revisar el Diccionario de la Academia Española de la Lengua se aprecia que el vocablo CONTRABANDO presenta los siguientes significados de acuerdo a un orden de prelación: “1.- Comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares. 2.- Introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente. 3.- Mercaderías o géneros prohibidos o introducidos fraudulentamente. 4.- Aquello que es o tiene apariencia de ilícito, aunque no lo sea.

Ahora bien, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan que en el caso bajo estudio, en la audiencia de presentación de imputado, el titular de la acción penal le imputó al procesado DENNY LUIS BARRIOS, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece lo siguiente:

“Contrabando agravado
Artículo 20. Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes…(Omissis)…
14. Trasporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…”

De la disposición legal transcrita se aprecia, una modalidad del delito de contrabando, cuyos verbos rectores son: trasportar, comercializar, depositar o tener petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, siendo conductas dirigidas que lesionan el orden socioeconómico generando efectos nocivos creando un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, siendo el bien jurídico tutelado el control aduanero, requiriendo que se realice fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república e incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

La tipificación antes descrita permite apreciar necesariamente la existencia del DOLO, entendiendo este como “la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la Ley.” Lo cual implica el obrar propio de una persona con conciencia y voluntad de delinquir (intencionalidad).

Así mismo, se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, sin embargo el artículo 2 de la misma ley establece que el ámbito de aplicación de la Ley Sobre el Delito de Contrabando abarca personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentran en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, el sujeto pasivo está representado por el Fisco Nacional; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se realice fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República y sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer tales actividades, lo cual exige al administrador de justicia circunscribir el territorio aduanero determinado por el Ejecutivo Nacional por vía reglamentaria, así como determinar el espacio geográfico de la República establecido en el Capítulo I, del Título II de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las formalidades establecidas en la ley para ejercer cualesquiera de las actividades referidas por los verbos rectores.

Ahora bien, definido el tipo penal como lo es CONTRABANDO AGRABADO, se tiene que en el caso sub iudice, el efectivo militar adscrito al 122 B.C. G/B "ANTONIO DE LA GUERRA MONTERO" en el acta policial de fecha 27 de noviembre de 2014, dejaron constancia que encontrándose de servicio en el punto de control denominado Km 104, en el marco de la Operación Centinela 2014, emanado de la 12 Brigada de Caribes y ADI 113 Yukpa, el día 27 de Noviembre del año 2014, dejó constancia que siendo las 05:30 horas, observó que se desplazaba desde la Villa del Rosario en dirección a la población de Machiques de Perijá un vehículo modelo caprice, marca Chevrolet, placas MCN42L, que era conducido por el ciudadano DENNY LUIS BARRIOS PÉREZ y otro ciudadano que no pudo ser identificado, el cual al pasar por el punto de control fue objeto de una inspección determinando el funcionario que dicho vehículo contenía cuatrocientos quinces (415) litros de gasolina en cinco (05) recipientes de sesenta (60) litros, cinco (05) recipientes de veinte (20) litros, un (01) recipiente de diez (10) litros y un (01) recipiente de cinco (05) litros, razón por la cual, esta Sala constata de las diligencias de investigación la acreditación del hecho punible imputado, ya que hubo por parte de los imputados de marras acción antijurídica que permitiera encuadrar su conducta en el referido tipo penal, manifestado en la intención de trasportar el combustible mencionado en cantidad que excede lo que razonablemente necesita un vehículo para su funcionamiento, aunado al lugar donde le fue incautado el mismo sitio cercano a la frontera, razones por las cuales, por lo cual como bien lo estableció la Jueza a quo, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que la acciones típicas y antijurídicas se ajusta a la descripción del tipo penal bajo estudio.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Verificado como ha sido la existencia de suficientes elementos que determinan la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y ratificada por la jueza de instancia, en esta primera fase del proceso estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, afirma la recurrente que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, y a su criterio no se detecta en el caso bajo analisis, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva, con referencia a este argumente esta Sala estima necesario aclarar que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. Tal obligación del Tribunal, es un principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, que permite tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales y en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al analizar los argumentos expuestos en el acta de presentación de imputado la cual corre inserta a los folios (47-50) del acuderno de apelaciones, estiman esta juzgadoras que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados las diversas circunstancias del caso en concreto.

En tal sentido, observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, contiene un todo armonico, por cuanto el Juez de Instancia en la decisión determina una serie de razones por las cuales, no se hace acreedor de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, arribando a dicho dictamen una vez analizadas las actas que conforman el expediente y cada uno de los supuesto del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación imputada por el Ministerio Público.

De allí, que resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Consideran estas jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso del legislador patrio las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar sin lugar este particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en colaboración con la Defensora Pública Segunda, en su condición de defensora del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS, en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 2408-2014 de fecha 28 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario. Y ASÍ SE DECIDE
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en colaboración con la Defensora Pública Segunda, en su condición de defensora del ciudadano DENNY LUIS BARRIOS.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2408-2014 de fecha 28 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los dieciséis (16) del mes de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 029-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

DNR/ds.-
1C-14400-14.