TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-14234-14
ASUNTO : 1C-14234-14

Decisión No. 028-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar interina encargada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público. Acción Recursiva ejercitada contra la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.358.669 y JESÚS EDUARDO BELTRAN, titular de la cédula de identidad No. 22.123.023, a quienes se les instaura proceso penal por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIA PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud fiscal y con lugar la solicitud de la defensa, acordó proseguir el asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente decretó parcialmente sin lugar la solicitud de la vindicta pública y en consecuencia declaró sin lugar el comisión del vehículo que posee las siguientes características Tipo: Marca Mack, Modelo: 1984, Color: Blanco y Rojo, Placas: A08AG8W, Uso: Carga, Clase: Camión, Tipo: Chuto, Serial de Carrocería: R685ST2091.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 8 de enero de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional Suplente MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO.

En este sentido, en fecha 9 de enero de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Posteriormente, en fecha 12 de enero fue reasignada la ponencia a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, en virtud de haberse reincorporado a sus labores como parte integrante de esta Sala, quien con tal carácter suscribe el presente fallo y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Las profesionales del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar interina encargada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegaron las recurrentes, que: “…El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, con sede en el Municipio (sic) Rosarío de Perijá, en la decisión recurrida considera que “previo análisis de las actas presentadas por el Ministerio Público, los hechos indicados en las actas anteriormente señaladas, no se adecuan a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO más sin embargo si se encuentra configurado el delito previsto en la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligroso por la circunstancia de hecho de tratarse de un tanque con mayor capacidad, establece el Artículo 83 de la mencionada norma…”.

Continuaron manifestando, que: “…El mencionado Juzgado encuadro la conducta dentro del tipo penal de TRANSPORTE ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, contemplado en el Artículo 83 de la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos (…) Tomando en cuanta que en el caso de marras los Imputados de Autos fueron detenidos en el Sector Macoa,. Municipio (sic) Machiques de Perijá (Municipio Fronterizo con la hermana República de Colombia) por cuanto se trasladaban a bordo del vehículo ya descrito posee dos (02) tanques de combustible adaptados con una capacidad aproximada de novecientos veinte (920) litros de presunto gasoil llenos al momento de la detención de los hoy Imputados (sic) es lo que llevo (sic) al Ministerio Público a encuadra la conducta típica dentro del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE CONBUSTIBLE (sic), previsto y sancionado en el Artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando…”.

Prosiguieron esgrimiendo quien ostenta el ius puniendi, que: “…el presunto combustible al momento de la detención en flagrancia de los Imputados (sic) de Autos se encontraba dentro de los tanques de combustible (lugar destinado para el almacenamiento de combustible de los vehículos automotores) y no así dentro de objetos tales como pimpinas o contenedores dentro de los cuales sería peligroso su transporte en el caso de no cumplir con las disposiciones estipuladas en la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias o Materiales Peligrosos…”.

Igualmente aseveraron, que: “…la doctrina afirma que en cuanto a la fase preparatoria el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud de su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento; o de otro modo, requerir el sobreseimiento (…) limitando la decisión recurrida la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción los que posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, de modo que no se explica la representación fiscal cómo el juzgador en esta fase incipiente del proceso adecuó el tipo penal precalificado por el Ministerio Público…”.

En atención a lo antes expuesto el representante Fiscales, solicitó que se acuerde: “…ANULAR la decisión No 2340-14, dictada en fecha Catorce (14) de Noviembre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente a la causa 1C-14234-14, en la cual se le otorgo al imputado GRACILIANO FERNANDEZ (sic) MARQUEZ (sic) (…) y JESUS (sic) EDUARDO BELTRAN (…) MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESSICA URDANETA, Defensora Primera Penal Ordinaria e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JESÚS EDUARDO BELTRAN, procedió a dar contestación al recurso incoado por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Argumentó la defensa que: “…el Juez Primero de Control de esta Circunscripción Judicial actuando dentro de los limites de su competencia tal como lo establece el 67 del Código Orgánico Procesal Penal, como Juez Constitucional corresponde velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, por lo que considera que la conducta desplegada por los imputados de autos, no se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO, tipo agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando (…)tal circunstancia para calificar mencionado delito no puede circunscribirse al solo hecho de transportar el presunto combustible en un tanque de mayor capacidad a la permitida por la normativa que rige la materia, pues de los elementos de convicción presentados no surgen circunstancias que hagan presumir que el referido combustible -transportado en un tanque presuntamente adaptado al vehículo tipo MARCA MACK, MODELO 1984, COLOR BLANCO Y ROJO, presunto combustible tipo Gasoil cada tanque para un total de novecientos (920 litros)- sea introducido o extraído fuera de los espacios geográficos de la República, sin cumplir con las formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado o las Leyes vigentes, apreciación que hace el Juzgado en atención al punto de control donde fue detenido mencionado vehículo, ubicado en el punto de control móvil en la carretera Machiques-Colon, que si bien es cierto nos encontramos en un estado fronterizo, el desplazamiento del vehículo según el acta policial es distante del punto de control ubicado en la Frontera Colombo- Venezolana…”.

Prosiguió manifestando que: “…previo análisis de las actas presentadas por el Ministerio Público, los hechos indicados en las actas anteriormente señaladas, no se adecúan a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, más sin embargo sí se encuentra configurado el delito previsto en la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos por la circunstancia de hecho del tratarse de un tanque con mayor capacidad (…) se puede evidenciar en actas policial donde los funcionarios actuantes solo hace la presunción del delito ya que ellos no son expertos en la materia para determinar si son o no adaptados, tampoco existe experticia volumétrica que permita de manera exacta determinar la capacidad de litros que contienen los tanques de gasoil lo que sometería a nuestros defendidos a una situación jurídica incierta y por cuanto realmente estamos en presencia de una aprehensión incierta, tenemos que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone ordenarse una medida de esta última naturaleza cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, la circunstancia de comisión y la sanción probable…”.

Por su parte, quien contesta enfatizó que: “…fueron consignados los recibos N° B000483229, de fecha 31-10-14 N° de guía 203321, que realizan en los destinos de Procedencia desde Orope estado Táchira (Transporte asoccotransrey) hacia el muelle el Bajo San Francisco Estado Zulia, así como los distintos soportes de pago, facturas B000483663 de fecha 11/11/14, N° de guía 203529, con destino de Procedencia desde Orope estado Táchira (Transporte asoccotransrey) hacia el muelle el Bajo San Francisco Estado Zulia, factura N° B000483831 de fecha 13/11/14, N° de guía 34811, destinos de Procedencia desde Orope estado Táchira (Transporte asoccotransrey) hacia el muelle el Bajo San Francisco Estado Zulia, y lo declarado por el imputado en este acto, que es un empleado que realiza el transporte para la Empresa ASOCCOTRANSREY y adicionalmente la ruta en la cual se realizó la detención, que fue punto de control móvil en la carretera Machiques-Colon, lugar que tiene que transitar, para llegar a su destino original (OROPE) ubicado vía el puerto de Santander del estado Táchira, donde se encuentran ubicadas varias cooperativas de transporte y allí esta el deposito de carbón donde entran todas las góndolas…”.

Arguyó la recurrente, que: “…Como vemos al Tribunal de Control le corresponde como bien lo ha reconocido el Ministerio Público, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA O CONTROL JUDICIAL, es decir, debe ejercer el papel de arbitro en el proceso penal y velar por el correcto cumplimiento y aplicación del derecho y de las garantías tanto Legales como Constitucionales; por lo que en vista de que el Ministerio Público, al momento de presentar a mi defendido ante el tribunal no llevó a cabo una correcta subsunción de la conducta descrita y desarrollada en las actas procesales, con la norma Penal Adjetiva, para luego hacer la correspondiente CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO, lo que evidentemente vulneraria Derechos y Garantías de todo ciudadano y que todo Juez de la República esta en la obligación de restablecer, por lo que estaría perfectamente ajustado a derecho EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA hecho por el tribunal, en la referida Sentencia…”.

Manifestó, que: “…la presunta FALTA DE MOTIVACIÓN O RAZONAMIENTO EN LA SENTENCIA, también aludida por el Ministerio Público, queda claro y ha sido Jurisprudencia reiterada y vinculante para los Jueces de Control, que estos no deben referirse en su Parte Motiva de cada Sentencia al fondo del asunto en cuestión, por cuanto esa es tarea de los Tribunales de Juicio, por lo tanto la motivación esbozada por la ciudadana Jueza Primera de Control es suficiente y lógica, por cuanto a la hora de decidir y/o Sentenciar el Juez debe atenerse primeramente a la Justicia y al Derecho, teniendo siempre en cuenta la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…”.

Por otra parte, adujo la defensa que: “…En cuanto a la ULTRA PETITA, también aludida en este punto por el Ministerio Público, queda claro y es evidente que lo que hizo el Juez a la hora de decidir es lo ajustado a derecho, con lo cual la debida subsunción de la norma al delito tipo encuadra perfectamente en la presunta comisión de los delitos de: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos…”.

Concluyó quien contesta, peticionando que: “…Sin lugar el recurso de apelación interpuesta por la Fiscal Vigésimo del Ministerio Público y mantenga la Liberta decretada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a favor de mis defendidos…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que se encuentra inserto la acción recursiva presentada por las profesionales del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar interina encargada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público, quienes interpusieron Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá, argumentando que el a quo encuadró el tipo penal de Transporte Ilícito de Sustancia Peligrosas, contemplado en el artículo 83 de la Ley Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, incurriendo la instancia en un error a juicio del Ministerio Público, pues en las actas el delito que se puede acreditar es el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En razón de lo anterior, quien ostenta el ius puniendi en la acción recursiva solicitó que se anule la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y castigar a los presuntos responsables, con el objeto de ejercer el ius puniendi, es decir, la potestad punitiva.

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

En este orden de ideas, es de suma importancia, recordar que en el vigente proceso penal, esta labor inquisidora compete al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, que a ésta institutución le han asignado los artículos 285.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente señalan:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

...Omissis...

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

...Omissis...

Artículo 11. Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 512 de fecha 12 de diciembre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha precisado:

“...Al respecto, la Sala considera procedente señalar que de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la titularidad de la acción penal le corresponde al Estado, que la ejerce a través del Ministerio Público, quien de acuerdo a las investigaciones realizadas bajo su dirección, es el encargado de presentar una primera apreciación del tipo delictivo que pudiera coincidir con la presunta realización de los hechos denunciados en un caso determinado, generando entonces, una primera apreciación en la calificación jurídica que corresponde a los hechos investigados, la cual de acuerdo a la dinámica propia del proceso penal, a todo evento quedará a la evaluación del juez o jueza de instancia...”. (Negrillas de la Alzada).

De manera que, quien ostenta el monopolio de la acción penal es el Estado, y este será ejercido a través Ministerio Público, en tal sentido, si este considera que de una investigación surgen elementos que comprometan la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlo de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor, en caso de que sea privado, por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 128 de fecha 12 de marzo de 2008, ha precisado:

“...En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Negritas de la Sala).

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalar que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de imputación, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas audiencias de presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en la ley penal adjetiva.

Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

“…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”.

En tal sentido, el acto de imputación formal resulta esencial en la instauración del proceso penal, pues en el mismo el titular de la acción penal deberá imponer al investigado o investigada de los hechos por los cuales, se encuentra siendo investigado, e igualmente deberá informar la atribución de las calificaciones de los delitos que se le imputan; estando obligado el Juez o Jueza de Control que la precalificación penal resulte subsumida en los tipos penales, que se pretenden atribuir.

Efectuado como ha sido el análisis anterior, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Este Juzgador actuando, dentro de los limites de su competencia tal como lo establece el 67 del Código Orgánico Procesal Penal, como Juez Constitucional corresponde velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, por lo que considera que la conducta desplegada por los imputados de autos, no se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO, tipo agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual señala: "...Artículo 20. Serán sancionados con pena de prisión de seis a diez años quienes… 14. Transporte, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia....". (Negrilla Nuestro), tal circunstancia para calificar mencionado delito no puede circunscribirse al solo hecho de transportar él presunto combustible en un tanque de mayor capacidad a la permitida por la normativa que rige la materia, pues de los elementos de convicción presentados no surgen circunstancias que hagan presumir que el referido combustible -transportado en un tanque presuntamente adaptado al vehículo tipo MARCA MACK, MODELO 1984, COLOR BLANCO Y ROJO, PLACAS A08AG8W, USO CARGA, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO; SERIAL DE CARROCERÍA R685ST2091 y capacidad de aproximadamente 460 litros de presunto combustible tipo Gasoil cada tanque para un total de novecientos (920 litros)- sea introducido o extraído fuera de los espacios geográficos de la República, sin cumplir con las formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado o las Leyes vigentes, apreciación que hace este Juzgado en atención al punto de control donde fue detenido mencionado vehículo, ubicado en el punto de control móvil en la carretera Machiques-Colon, que si bien es cierto nos encontramos en un estado fronterizo, el desplazamiento del vehículo según el acta policial es distante del punto de control ubicado en la Frontera Colombo- Venezolana. Por lo que una vez escuchado al imputado de autos específicamente al ciudadano GRACIALIANO FERNANDEZ (sic), (…) previo análisis de las actas presentadas por el Ministerio Público, los hechos indicados en las actas anteriormente señaladas, no se adecuan a la presunta, comisión del delito de CONTRABANDO, más sin embargo si se encuentra configurado el delito previsto en la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligroso por la circunstancias de hecho del tratarse de un tanque con mayor capacidad establece el articulo Artículo 83 de mencionada norma " Serán sancionados con arresto de tres (3) meses a un (1) año y multa de trescientas unidades tributarias (300 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.) quienes procesen, almacenen, transporten o comercialicen materiales peligrosos en contravención con las disposiciones de esta Ley y la reglamentación técnica que rige la materia. (Negrilla Nuestro). Por lo que una vez escuchado lo referido por la Defensa así como los recibos consignados N" B000483229, de fecha 31-10-14 N° de guía 203321, que realizan en los destinos de Procedencia desde Orope estado Táchira (Transporte asoccotransrey) hacia el muelle el Bajo San Francisco Estado Zulla, asi como los distintos soportes delfeagp, facturas B000483663 de fecha 11/11/14, N" de guía 203529, con destino de Procedencia desde Orope estado Táchíra (Transporte asoccotransrey) hacia el muelle el Bajo San Francisco Estado Zulia, factura N° B000483831 de fecha 13/11/14, N" de guía 34811, destinos de Procedencia desde Orope estado Táchira (Transporte asoccotransrey) hacia el muelle e/ Bajo San Francisco Estado Zulia, y lo declarado por el imputado; en este acto, que es un empleado que realiza el transporte para la Empresa. ASOCCOTRANSREY y. adicionalmente la ruta en la cual se realizó la detención, que fue punto de control móvil en la carretera Machiques-Colon, lugar que tiene que transitar, para llegar a su destino original (OROPE) ubicado vía el puerto de Santander del estado Táchira, donde se encuentran ubicadas varias cooperativas de transporte y allí, esta el deposito de carbón donde entran todas las góndolas. Por lo que en este acto éste Juzgador adecua la calificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, al tipo penal TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos y Por lo que considera ajustada a derecho la detención por cuanto se observa que la aprehensión de los ciudadanos BENITO ANTONIO GONZÁLEZ POLANCO Y REINALDOY SELEDÓN RODRÍGUEZ, se practicó el día 11/11/14, siendo aproximadamente las 12:20 PM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 11:10 horas de la mañana, por lo que sé evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional; bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal,- a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. No pretende con este Jurisdieciente desconocer las facultades que tiene el Ministerio Publico como titular de la acción penal, corresponde, según lo dispuesto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, quien procede en este acto a realizar una calificación jurídica en virtud de la, conducta desarrollada por los imputados de autos, por lo que estando en una fase primigenia e incipiente en que se encuentra la investigación la cual esta en manos del Ministerio Publico, como titular de la Acción Penal. Sin embargo, como Juez de Control facultado para supervisar la investigación y en general toda la fase preparatoria, en este sentido se puede deducir que los poderes del Ministerio Publico, no son ilimitados, asi se desprende de los establecido (sic) en los artículos 67 y 264 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez de Control, como director del proceso velar por el cumplimiento de las garantías y principios establecidos en la Constitución y la Ley incluso/, tratados y convenios internacionales, y decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, por lo que siendo la fase preparatoria de vital importancia por que en ella se establece los elementos de juzgamiento, los cuales se deben obtener y desarrollar conforme a las leyes y respetando la dignidad del imputado. Por tal motivo, resulta necesario señalar que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituyela institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad; constituye la regla en al Juzgamiento penal y la privación Judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. No cabe duda que actualmente el país vive circunstancia de vulnerabilidad ante ataques económicos desmedidos, y siendo responsabilidad del estado a través del Ejecutivo Nacional, y el resto de los poderes del estado, garantizarla estabilidad de todos los ciudadanos y ciudadanos de la República Bolivariana,., y por ende se crean mecanismos de control formal, a través de la creación de leyes, sin embargo se debe aplicar resguardando el máximo nivel de libertades y bienestar de los ciudadanos, teniendo en cuenta que la libertad es el valor fundamental del ordenamiento Jurídico, Venezolano, el cual se enmarca en un Modelo Social de Derecho y de Justicia, es decir, se debe utilizar al mínimo la actividad punitiva, planteamiento estos que se sintetizan de la sentencia N° 04 de fecha 07-02-2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López. (…) En tal sentido este Juzgador considera que lo procedente en derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión únicamente del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, por cuanto los hechos indicados en las actas policiales antes descrita no configura el delito de CONTRABANDO y no se encuentra evidenciado su presunta comisión en criterio de esta Juzgador y CON LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, ya que el Juzgamiento en libertad;.constituye la regla en el Proceso Penal y la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia es viable imponerle las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva .de Libertad, prevista en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal,, relativas ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante: el Departamento del Alguacilazgo , y cuando el Tribunal lo requiera, a partir del día 16-11-2014 y ORDINAL 4: Prohibición de salir del territorio Nacional, o cambiar de residencia sin previa autorización del Tribunal…”.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el Juez de instancia consideró que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE no se configura, puesto que el desplazamiento del vehículo automotor incautado en la presente causa se encuentra distante del punto de control ubicado en la Frontera Colombo-Venezolana, en razón de ello estimó la instancia desestimar el delito en mención, por cuando no cumple con circunstancias con en el caso concreto, encuadrándolo en el tipo penal de TRANSPORTE ILÍCTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos.

Prosiguiendo en el mismo orden de ideas, esta Sala observa que en el caso sub iudice se desprende de la revisión exhaustiva al asunto recursivo específicamente del acta policial que:

“…siendo las 04:00 horas de la tarde se instalo punto de control movil en la carretera Machique - colon, exactamente en el sector Macoa, visualizamos un vehículo tipo Chuto, proveniente de la villa del Rosario, procediendo a darle la voz de alto, al conductor de! vehículo, acatando este la misma, se le Indico al conductor de dicho vehículo que se estacionara en el lado derecho de la vía principal, inmediatamente el Sargento Primero Rivas Leal Rubén, le solicita los documentos personal (Cédula de identidad) identificando al ciudadano conductor quien se identifico según cédula laminada corno: GRACILIANO FERNANDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.-8.358.66S., de 47 años de edad, (…) el mismo conducía un (01) vehículo con las siguientes características; MARCA HACK} MODELO 19S4 COLOR BLANCO Y ROJO; PLACAS A08AG1W5 USO CARGA, CLASE CAMIÓN, TIPO' CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA R685ST20d1, de igual manera se identificó a! ciudadano copiloto quien dijo ser y llamarse como, JESÚS EDUARDO BELTRAN MORENO, titular de ja cédula de identidad NRO, V,- 22.123.023, de fecha de nacimiento 16-04-92, de 22 años de edad, de profesión u oficio ayudante de Gandola, de Estado Civil soltero, (…) inmediatamente el Sargento Mayor de Segunda Rondón Guzmán Eugenio, procede a realizar una inspección a! vehículo antes descrito amparado por el Código Orgánico Procesal Penal, donde logró observar que el mencionado vehículo clase camión, tipo Chuto, posee dos (02) tanques presuntamente adaptados en su forma tamaño y capacidad, de aproximadamente cuatrocientos sesenta (460) litros de presunto combustible tipo Gasoil, cada tanque para un total de novecientos veinte (920) litros de presunto combustible tipo gasoil, ya que en las imágenes se puede observar en la parte superior del tanque un letrero que describe e! fabricante (manufactura kenworth) los cuales son utilizados para las unidades kenworth de la montaña y no para ¡as unidades Mack. corno la unidad que porta los dichos tanque, de igual forma referidos tanques al momento de la inspección se encontraban llenos en su totalidad, así mismo se presume que dichos tanques pudieron haber sido adaptado con la finalidad de darle uso para el tráfico de combustible por los caminos verdes hasta llegar al vecino país, por medidas de seguridad Inmediatamente procedimos a trasladar a los ciudadanos y el vehículo, hasta la sede del comando de Machiques, a los fines de realizar una experticia de reconocimiento de seriales e impronta del mencionado vehículo automotor tipo chuto, como también realizarle una Inspección a los referidos ciudadanos donde se te logro Incautar al momento de la aprehensión dos (02) teléfonos celulares con las siguientes características, 1,-un (01) teléfono celular marca zte, de color blanco y rojo serial imei: 358047033618637, con su respectiva slncard con numeración ilegible, y una (01) batería de color negro marca zte. y 2-Lin (01) teléfono celular marca vteica, de color negro y rojo serial 123210640620, de línea cdma, y una (01) batería de color blanco marca vteica serial 10091111152327701, en vista de esta situación, y ante la presunción de un hecho punible tipificado en La Ley Sobre El Delito de Contrabando, se procedió a Notificarle verbalmente y a leerle a los ciudadanos antes nombrados, sus derechos como imputado, según lo establecido en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con el Artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Resaltado de la Sala).

Del acta policial ut supra citada, observa este Tribunal Colegiado, que se desprende que los funcionarios castrenses dejaron constancia del vehículo MARCA HACK} MODELO 19S4 COLOR BLANCO Y ROJO; PLACAS A08AG1W, USO CARGA, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA R685ST20D1, el cual era conducido por el ciudadano GRACILIANO FERNANDEZ MÁRQUEZ y como copiloto el ciudadano JESÚS EDUARDO BELTRAN MORENO, observando los funcionarios castrenses que el vehículo en mención poseía dos tanques adaptados, de aproximadamente cuatrocientos sesenta (460) litros de presunto combustible tipo Gasoil, cada tanque para un total de novecientos veinte (920) litros de presunto combustible tipo gasoil, en razón de lo anterior procedieron a practicar la aprehensión de los mismos.

Por lo que estiman las juezas de Alzada, que yerra el juez de instancia en la recurrida, al modificar la precalificación atribuida de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, al considerar que, a criterio del a quo la conducta asumida por los imputados GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JESÚS EDUARDO BELTRAN, no se subsumía en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, adecuando la misma al tipo penal de TRANSPORTE ILÍCTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, toda vez que el combustible transportado estaba almacenado en los tranques solo que no eran los originales del vehículo automotor, y la cantidad no se correspondía (presuntamente) en ese tipo de vehículo, de allí que la calificación jurídica provisional no es la otorgada por el a quo.

Sobre este particular, quienes conforman este Tribunal ad quem, consideran necesario traer a colocación lo establecido por el legislador patrio, en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en su artículo 20 numeral 14 a los fines de determinar si las precalificaciones atribuidas por el Ministerio Público se adecuan o no al tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, es decir, si se subsumen momentáneamente a los hechos ocurridos, pudiendo dichas precalificaciones variar en el decurso de la investigación, del artículo in comento se desprende lo siguiente:

“Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (…)”. (Destacado de Alzada).

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsume provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; toda vez que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en el acta de investigación penal la cual originó el proceso penal y del resto de las actas dejaron constancia los efectivos castrenses que el vehículo cuyas características son MARCA HACK} MODELO 19S4 COLOR BLANCO Y ROJO; PLACAS A08AG1W, USO CARGA, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA R685ST20D1, conducido por el imputado GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, fue presuntamente acondicionado y/o modificado en su estructura original, es por ello que la precalificación jurídica otorgada en el presente caso, se subsume provisionalmente a los hechos acaecidos.

En razón de ello, como previamente se apuntó a criterio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, se subsume provisionalmente a los hechos acaecidos, y no como erradamente lo analizó el juez de instancia, puesto de la lectura y revisión efectuada a los elementos de convicción insertos en actas se desprende el tipo penal antes mencionado, puesto que la norma penal establece “…Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.…”, y en el caso sub iudice, presuntamente los imputados de marras se encontraban conduciendo un vehículo el cual estaba con dos tanques adicionales en espacio geográfico del la República.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional acoge la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado de fecha 14 de noviembre de 2014, en razón de ello se acuerda REVOCAR la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá, ORDENANDO mantener la precalificación jurídica del delito CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, a quien se le atribuye el presunto cometimiento del antes señalado tipo penal, motivo por el cual se declara CON LUGAR. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto al planteamiento efectuado por las representantes del Ministerio Público, referido a que le sea decretada una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JESÚS EDUARDO BELTRAN, quienes conforman este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente realizar las siguientes argumentaciones:

En el proceso penal venezolano, se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juez o jueza, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

A este tenor, si bien es cierto en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, por la atención especial que demandan casos como el presente.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia No. 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De manera que, al realizar un análisis jurisprudencial, es oportuno para esta Sala señalar que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Teniendo en cuenta que, la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona el transgresión del norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

Es por ello, que luego de haber verificado que en el caso de marras existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como suficientes elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del ciudadano GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.358.669 y JESÚS EDUARDO BELTRAN, titular de la cédula de identidad No. 22.123.023; en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, es preciso indicar, que además existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues, en el caso sub iudice, el delito imputado por la Representación Fiscal antes mencionado, por tanto, partiendo de la gravedad del hechos punible y de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto, existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem.

Adminiculado a la anterior, el delito atribuido a los procesados de marras, es un tipo penal que afecta gravemente a la colectividad, tomando en consideración el daño social sufrido tanto económica como social y teniendo en cuanta que el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces, que en la presente causa se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por lo anteriormente expuesto, considera este Cuerpo Colegiado que en el presente proceso la Jueza de Control yerra al afirmar que en actas no existe el peligro de fuga, ni el peligro de obstaculización del proceso, por cuanto los imputados GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.358.669 y JESÚS EDUARDO BELTRAN, titular de la cédula de identidad No. 22.123.023, posee un domicilio ubicable; sin embargo, es de notar que este proceso se encuentra en una fase primigenia del proceso, agregando que la detención de los mismos, se generó en flagrancia, más aun cuando el Estado Venezolano ha sufrido grandes lesiones a en su sistema socioeconómico, por la extracción de combustible, entre otros territorios.

Sumado a ello, como ya se apuntó existen suficientes elementos de convicción en las actas ofrecidas por el Ministerio Público en dicha audiencia, que la recurrida dejó por establecidas para determinar dichos delitos; e igualmente, es preciso indicar que los principios de estado de libertad y de proporcionalidad para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso, se encuentran satisfechos, por lo que no proceden medidas menos gravosas y ello no atenta contra la presunción de inocencia del hoy procesado, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, lo ajustado a derecho es imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.358.669 y JESÚS EDUARDO BELTRAN, titular de la cédula de identidad No. 22.123.023, declarándose con lugar el presente punto de impugnación al haberse evidenciado el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, y en consecuencia se ordena REVOCAR las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad e imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra los procesados de marras; no procediendo la nulidad solicitada por el Ministerio Público, ya que esta Sala no constató violación de ningún violación o garantía de rango constitucional la decisión recurrida . Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de las consideraciones anteriormente estableces, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar interina encargada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá, con la modificación al tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Se revoca las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad e imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra los procesados GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.358.669 y JESÚS EDUARDO BELTRAN, titular de la cédula de identidad No. 22.123.023. Se ordena al órgano jurisdiccional realizar las diligencias pertinentes con el objeto de dar cabal y fiel cumplimiento a lo aquí decretado.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar interina encargada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 2340-14, de fecha 14 de noviembre de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario de Perijá, con la modificación al tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y con la modificación de la medida de coerción personal.

TERCERO: ORDENA MANTENER LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

CUARTO: SE REVOCAN las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decretan la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra GRACILIANO FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.358.669 y JESÚS EDUARDO BELTRAN, titular de la cédula de identidad No. 22.123.023, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

QUINTO: SE ORDENA al órgano jurisdiccional realizar las diligencias pertinentes con el objeto de dar cabal y fiel cumplimiento a lo aquí decretado. El presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 028-15 de la causa No. 1C-14234-14.-

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
La Secretaria