TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 06 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-006321
ASUNTO : VP11-R-2014-000152
Decisión No. 006-15.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ALBA HIDALGO HUGUET
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG FRANK CÁRDENAS AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 135.007, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ; en contra de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de auto plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibida la causa en fecha 10/12/2014, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional ROBERTO QUINTERO VALENCIA, en fecha 12-12-2014, se admitió el recurso de apelación de conformidad con lo previsto en los ordinales 4°, 5° y 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 15 de diciembre de 2014, mediante oficio N° 2954-14, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se recibió boleta de notificación para el disfrute de las vacaciones del Dr ROBERTO QUINTERO a partir del día 16-12-2014 hasta el día 15-01-2015; en tal sentido, se designó como ponente a la Dra ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El profesional del derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR, en su carácter de Defensor de los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ interpuso recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:
Alegó la defensa que, la calificación jurídica, dada por el titular de la acción penal se desprende que su carácter investigativo lo hace a un lado, y menoscaba la presunción de inocencia de la cual gozan sus defendidos; además de ello, solicitó se decretara una "presunta flagrancia" en este caso en particular cuando a plenos efectos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumplen con los requisitos de procedencia, lo que constituye un elemento exculpatorio de tales delitos, de conformidad con las reglas de valoración de la prueba libre en el proceso penal, y que el juez debe valorar de conformidad a las reglas de la sana critica mas que su libre convicción tal y como lo señala nuestro doctrinario venezolano, Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra. “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre en el Proceso Venezolano”.
Asimismo indicó el recurrente que, los funcionarios actuantes, que son los mismos que suscribieron el acta policial, al momento de proceder a realizar la respectiva inspección técnica del sitio del suceso, así como de la sustancia incautada, no dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerándose el derecho al debido proceso de sus defendidos, en vista que dicha acta carece de la firma de tres (3) funcionarios actuantes del procedimiento llevado a cabo, y más aún cuando falta la firma de un funcionario del Ministerio Público (la Dra. AUDREY, Fiscal 44) que dice haber estado en el sitio del suceso, pero que a la luz del derecho no existió en ningún momento por ante el mismo, ya que la referida acta de inspección técnica a la cual la defensa hace alusión carece de firmas, es decir, transgrede el debido proceso con respecto a lo establecido en el artículo 153 ya mencionado y como consecuencia la inaplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así pues, manifestó quien recurre que, el Ministerio Público en su exposición señaló que existen fundados y serios elementos de convicción para estimar que sus representados estuvieron incursos en los negados delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero sin tomar en cuenta los vicios que presentaron las actas procesales que conforman la presente investigación penal, lo que en dicha audiencia debió demostrar a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia de sus defendidos, muy a pesar que es una etapa de imputación formal, y finalmente solicitó se decretara la aprehensión en flagrancia y se decretara el procedimiento ordinario.
Por otra parte, la defensa alegó que en la audiencia de presentación, se opuso a la admisión de las reseñas fotográficas realizadas en la inspección técnica acá denunciada, debido a que además del vicio de ausencia de firmas, todo investigador al momento de tomar una fotografía como es sabido por todos, debe acompañar en la impresión de la fotografía, la fecha y hora en que fueron tomadas las mismas, lo que se refleja en las fechas y horas impresas por la cámara utilizada para tal efecto la inconsistencia en el tiempo de las mismas, ya que son del año 2012, y nos encontramos en el año 2014. Ya de esto existe mucha doctrina, pero muy específicamente lo establecido por el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su Obra El Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre en el Proceso Venezolano (1998), y que al efecto manifiesta que, los medios utilizados para hacer estas fijaciones fotográficas, deben ser acompañados de las características de los instrumentos mecánicas en los cuales fueron tomados y utilizados para llevar a cabo las mismas, es decir, la marca, modelo y año de los aparatos con que se tomaron las mismas, con indicación impresa del lugar, hora y fecha. Lo que en este caso no existe, por trasgresión al debido proceso y la mala actuación policial.
En otro sentido, manifestó la defensa que, la Jueza de instancia no realizó un razonamiento lógico de derecho en cuanto a la motivación del auto de privativa de libertad de sus defendidos, aunado a que no entró a valorar lo establecido en los artículos 174, 175, 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 44, 49 y 51 de la Constitución Nacional al momento de la presentación oral, demostrando la defensa con todos los elementos aportados por misma, la existencia de vicios de carácter constitucional y que acarrean la nulidad de las actas invocadas por la defensa en su exposición, presumiendo aún más la inocencia de sus defendidos (actuación contraria del ministerio público), no consideró ajustado a derecho la procedencia de una medida cautelar menos gravosa en favor de sus patrocinados.
Igualmente alegó la defensa que, no existió un pronunciamiento motivado con relación a la solicitud de desestimación del delito de Asociación para Delinquir, violentándose los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones.
Finalizó el recurrente su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, se ordene revocar la decisión decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial, extensión Cabimas, en fecha 23 de noviembre de 2014, y se modifique la Medida Privativa de Libertad, decretada de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ad quo, y se le acuerde la libertad inmediata o una medida cautelar menos gravosa de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Los ciudadanos CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMÉNEZ y AUDREY LUCIA DELGADO, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Interina Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:
Inició la Fiscalía del Ministerio Público su escrito, alegando que, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en fórmula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado, y en tercer lugar, que existe un peligro real, que el ciudadano detenido pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación; por lo que, en el presente caso se trata de la imputación de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 11 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizado y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual evidentemente excede los diez (10) años en su límite máximo, concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres.
En consecuencia, arguyó el Ministerio Público que, en el presente caso no han operado los supuestos que contemplan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como pretende señalar la Defensa; por cuanto de las actas, no se desprende ningún elemento que afecte la esencia del proceso en tanto y en cuanto existan una sucesión de actos que en forma consecuencial dan cuenta de los actos de investigación realizados, de modo que puedan estos ser precisados progresivamente y que den certeza en cuanto a la ocurrencia de los mismos de tal modo que se garantice como lo establece la disposición legal, la autenticidad, integridad y originalidad así como la seguridad de los elementos probatorios, observándose que todos los actos consecuentes al acta de aprehensión guardan relación en tiempo y desde el punto de vista de fondo están vinculados con los hechos esenciales que rielan la comisión del ilícito penal, en tal sentido, en el acta de imposición de derechos que hace el órgano policial aparece la firma autógrafa de los funcionarios actuantes en la que se acreditó la Aprehensión en flagrancia del cual fuere objeto los imputados; no por omisiones de mera forma, daría lugar a la pretendida nulidad superada con las actas de investigación penal.
Ahora bien, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, alegó el Ministerio Público que, la jueza A quo declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA DESESTIMACIÓN DEL referido delito, por cuanto observó que por modo de comisión de ilícito penal, es de suponerse qué dicho ciudadano debió contar con la ayuda de un grupo de personas o bandas organizadas dedicadas a esta actividad, teniendo en cuenta también que como juez constitucional y conocedor del derecho se le está garantizando el principio de la presunción de inocencia con lo cual considero que se encuentra ajustada a derecho la decisión tomada, en virtud del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
En torno a lo anterior, indico el Ministerio Público que, es evidente el hecho de encontrarse frente a la comisión de uno de los delitos de delincuencia organizada cuya acción u omisión si bien es cierto es de tres o más personas asociadas con la intención de cometer los delitos y obtener un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, en el caso de marras el ciudadano LUIS JAVIER PUSHAINA, coadyuvo al conductor del vehículo y el ciudadano NERIO NICOLÁS TALAVERA CHAVEZ, facilitando la movilización del vehículo donde se transportaban los envoltorios tipo panelas contentivas de cocaína. Esta circunstancia traduce un primer concierto para perpetrar el delito, que por su propia naturaleza no puede ser cometido en forma individual sino bajo la orquesta de bandas delincuenciales en su mayoría de índole trasnacional, tal como resulta el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, cada sujeto con actividades perfectamente delimitadas para ejecutar el delito, lo cual constituye no sólo un problema nacional o continental, sino universal, por cuanto se encuentran relacionados entre sí.
Finalizó el Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, sea declarado sin lugar y confirmada la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de auto plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de auto plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando como primera denuncia la defensa que, no existen suficientes elementos de convicción de los establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para comprometer la responsabilidad de sus representados.
Como segunda denuncia manifestó la defensa que los funcionarios actuantes, al momento de proceder a realizar la respectiva inspección técnica del sitio del suceso, no dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerándose el derecho al debido proceso de sus defendidos, en vista que dicha acta carece de la firma de tres (3) funcionarios actuantes del procedimiento llevado a cabo, y más aún cuando falta la firma de un funcionario del Ministerio Público (la Dra. AUDREY, Fiscal 44) que dice haber estado en el sitio del suceso.
Como tercera denuncia alegó el accionante, la inaplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente como cuarta denuncia, la defensa se opuso a la admisión de las reseñas fotográficas realizadas en la inspección técnica, debido a que además del vicio de ausencia de firmas, todo investigador al momento de tomar una fotografía, debe acompañar en la impresión de la fotografía, la fecha y hora en que fueron tomadas las mismas, lo que se refleja en las fechas y horas impresas por la cámara utilizada para tal efecto la inconsistencia en el tiempo de las mismas, ya que son del año 2012, y nos encontramos en el año 2014.
Asimismo como quinta denuncia, la defensa indicó que, la Jueza de instancia no realizó un razonamiento lógico de derecho en cuanto a la motivación del auto de privativa de libertad de sus defendidos, aunado a que no entró a valorar lo establecido en los artículos 174, 175, 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 44, 49 y 51 de la Constitución Nacional al momento de la presentación.
Por último señaló el profesional del derecho que, en la decisión de instancia, no existió un pronunciamiento motivado con relación a la solicitud de desestimación del delito de Asociación para Delinquir, violentándose los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente abog FRANK CÁRDENAS AGUILAR pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Como primera denuncia refiere la defensa que, no existen suficientes elementos de convicción de los establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para comprometer la responsabilidad de sus representados.
Precisada como ha sido la anterior denuncia, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran primeramente traer a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:

“…Asentado esto, este Tribunal Primero en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de' las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas , así mismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación penal de fecha 21-11-2014, suscrito por los funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos. 2:- Acta de Notificación de derecho de fecha 21-11-2014, debidamente firmado por el imputado LUIS JAVIER PUSSAHINA. 3.- Acta de 4.notificación de derecho de fecha 21-11-2014, debidamente firmado por el imputado NERIO NICOLÁS TALAVERA CHAVEZ. 5.- Acta de inspección técnica No.- 5439 suscrita por los funcionarios actuantes, con fijaciones fotográficas 6. Registro de cadena de Custodia de Evidencias físicas No.- 589-14. 7.- Registro de cadena de Custodia de Evidencias físicas No.- 587-14. 8.- Registro de cadena de Custodia de Evidencias físicas No.- 588-14. 9.- Practica de reconocimiento de experticia de reconocimiento de seriales. 10. Acta de entrevista realizada al ciudadano ROBERT GARCÍA de fecha 21-11-2014. 11.- Acta de entrevista realizada al ciudadano OTTO CARRIZO de fecha 21-11-2014. 12. Acta de entrevista realizada al ciudadano JUSTO OLIVEROS de fecha 21-11-2014. 13. Acta de entrevista realizada al ciudadano DEINIS FUENTES de fecha 21-11-2014. 14 Acta de entrevista realizada al ciudadano CARLOS GUTIÉRREZ de fecha 21-11-2014. 15. Acta de entrevista realizada al ciudadano JOSÉ CHACIN de fecha 21-11-2014. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS JAVIER PUSSAHINA ANDRADE Y NERIO NICOLÁS TALAVERA CHAVEZ, es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 238 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUIS JAVIER PUSSAHINA ANDRADE Y NERIO NICOLÁS TALAVERA CHAVEZ, se designa como lugar de Reclusión el Reten Policial de Cabimas y en consecuencia lo procedente en derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado LUIS JAVIER PUSSAHINA ANDRADE Y NERIO NICOLÁS TALAVERA CHAVEZ, de conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que se DECLARA SIN LUGAR ¡a solicitud planteada por la defensa privada, en relación a la imposición de una medida cautelar menos gravosa, en razón de que la posible pena a imponer y la naturaleza del delito imputado, toda vez que en lo particular dicho ciudadano les fue incautada la droga , siendo un delito flagrante, por lo que se declara la flagrancia coniforme al articulo 234 del Texto procesal penal adjetivo, y un teléfono celular con mensajes de textos que pudieran comprometer la responsabilidad del imputado de auto, asi (sic) como" la cantidad de la droga incautados al mismo, el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que se trata de un delito de lesa humanidad, siendo improcedente el decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad según sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante de fecha 26 de Junio de 2012, En virtud de la cantidad de droga incautada y las circunstancias de modo tiempo y lugar que fueron detenidos. Por lo que se declara MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadano LUIS PUSSAHINA ANDRADES Y NERIO TALAVERA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , previsto en el articulo 37 de la ley sobre delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD., todo ello de conformidad de conformidad con lo establecido en los Artículo 2.36, 237 Y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara como sitio de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago. Finalmente y respecto del peligro de fuga así como el peligro de obstaculización en la investigación este Tribunal estima acoge lo establecido por la Sala Constitucional en reciente jurisprudencia de fecha 26 de Junio de 2012 la cual indica la gravedad de los delitos de lesa humanidad los cuales en ninguna de las etapas procesales optan a beneficio alguno; así expresa: Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad -ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras-y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: Artículo 29:Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía" En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en e¡ tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atenían contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psícotrópicas, -aplicable ratione temporís en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concedió en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede procediór en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: "Jairo José Silva Gif- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. Así las cosas, y en virtud que se trata de un delito de lesa humanidad en la cual los procesados no optan ni durante ni post al proceso de medida cautelar alguna, mal pudiera esta Juzgadora con la sola declaración del imputado otorgar una medida menos gravosa al pues será la fase de investigación la que determinará su participación o no en el presente hecho, es por lo que este Tribunal que el decreto de la Medida Cautelar más idónea para, garantizar las resultas del proceso la cual en el presente caso es ¡a PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de estar cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 y 238 de la norma adjetiva penal Y ASÍ SE DECIDE. (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Es preciso indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
En este sentido, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De este modo se explica, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe destacar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).
De esta manera, verifica esta Alzada, que en fecha 23 de noviembre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose a los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ, pudieran ser presuntos autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 21-11-2014, suscrito por los funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos. 2- Acta de Notificación de derecho de fecha 21-11-2014, debidamente firmado por el imputado LUIS JAVIER PUSSAHINA. 3. Acta de Notificación de derechos de fecha 21-11-2014, debidamente firmada por el imputado NERIO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ. 4.- Acta de Inspección Técnica No.- 5439 suscrita por los funcionarios actuantes, con fijaciones fotográficas, 5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No.- 589-14. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No.- 587-14. 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No.- 588-14. 8.- Práctica de Reconocimiento de Experticia de Reconocimiento de Seriales. 9. Acta de Entrevista realizada al ciudadano ROBERT GARCÍA en fecha 21-11-2014. 10.- Acta de Entrevista realizada al ciudadano OTTO CARRIZO en fecha 21-11-2014. 11. Acta de Entrevista realizada al ciudadano JUSTO OLIVEROS en fecha 21-11-2014. 12. Acta de Entrevista realizada al ciudadano DEINIS FUENTES en fecha 21-11-2014. 13. Acta de Entrevista realizada al ciudadano CARLOS GUTIÉRREZ en fecha 21-11-2014. 14. Acta de Entrevista realizada al ciudadano JOSÉ CHACIN en fecha 21-11-2014, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Igualmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Dada las condiciones que anteceden, se desprende que la jueza de instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión de los tipos penales de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, evidencia este Cuerpo Colegiado que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ en los delitos antes señalado, por lo que lo procedente en Derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Como segunda denuncia manifestó la defensa que los funcionarios actuantes, al momento de proceder a realizar la respectiva inspección técnica del sitio del suceso, no dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerándose el derecho al debido proceso de sus defendidos, en vista que dicha acta carece de la firma de tres (3) funcionarios actuantes del procedimiento llevado a cabo, y más aún cuando falta la firma de un funcionario del Ministerio Público (la Dra. AUDREY, Fiscal 44) que dice haber estado en el sitio del suceso.
Con respecto a este aspecto denunciado, quienes aquí deciden consideran que en el caso sub examine resulta oportuno traer a colación parte del contenido del Acta de Inspección Técnica, la cual corre inserta del folio 07 al 09 de la pieza principal, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…En esta misma fecha siendo las diez horas y treinta y cinco minutos de la noche, se constituye una comisión de este cuerpo integrada por el funcionario: COMISARIO JEFE JUAN PABLO MONRROY, LICD. TOXICOLOGA REINELDA FUENMAYOR, DRA. AUDREY DELGADO FISCAL 44° DEL MINISTERIO PUBLICO, COMISARIO LUIS MEDINA, DANSLO COLMENARES, INSPECTOR JEFE MONICA GARCÍA, ANA FRANCO, INSPECTOR ENNA HOIRA, JOSÉ GONZÁLEZ, MARIO ROMERO, DETECTIVES WILLIAN GONZÁLEZ, NEOMAR ROMERO, ROSSIBEL CEPEDA, RAINIER RODRÍGUEZ, JAIRO GARCÍA, JONATHAN UZCATEGUI, MARWIIN RIVAS, ARELYS RAMOS, ALBERTO BOHORQUEZ, ADRIÁN OLLARBES, JOSÉ REVEROL, Y OFICIALES DEL C.P.Ñ.B GREIVER GARCÍA, WILSON MERCADO Y OFICIAL AGREGADO DEL CBPEZ EDWIN LUJANO en la siguiente dirección: "SECTOR CASCO CENTRAL, AVENIDA PRINCIPAL DE CABIMAS, ESTACIONAMIENTO DEL CICPC, SUB-DELEGAC1ÓN CABIMAS, PARROQUIA CARMEN HERRERA, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA", lugar en el cual se acuerda efectuar inspección técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 193, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policías de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Servicio de Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a tal efecto se procede dejándose constancia de lo siguiente: "El lugar a ser inspeccionado trátese de un sitio de suceso de los denominados abierto, con temperatura ambiental fresca, acorde a la hora, iluminación artificial de poca intensidad, apta la misma a un estacionamiento de superficie plana asfaltada provisto de su rayado en dicho lugar se observar varios vehículos de diferentes modelos y colores, donde se observa un vehículo con las siguientes características: MARCA FORD, MODELO 350 TRITÓN, MATRICULA NUMERO A56CA6G, seguidamente se procede a realizarle una inspección técnica, en su parte interna observando lo siguiente, su tablero elaborado en material sintético color negro y gris, posee su volante elaborado en material sintético color negro, provisto de su radio reproductor, posee sus asientos elaborados en material sintético color gris, provisto de la tapicería en sus puertas y del piso, los mismo en regular estado de conservación, del mismo modo se observa al ras del tablero una cartera elaborada en cuero de color negro, la misma se fija fotográficamente y se colecta para futuras experticias de rigor, seguidamente se observa un teléfono celular, el cual se encuentra elaborado en material sintético y metal, marca Blackberry, IMEI 357695040570430, de color gris y negro, contentivo en su parte interna de un chip elaborado en material sintético de color rojo de la empresa telefónica "Claro" con sus letras de color blanco, la cual posee la siguiente numeración GP571012010011401032837, provisto de su batería original de color gris y negro, marca Blackberry, el mismo es fijado fotográficamente y colectado para futuras experticias de rigor, del mismo modo se observa en la guantera una cartera para el uso masculino elaborado en cuero de color negro, la misma se fija fotográficamente y se colecta para futuras experticias de rigor, del mismo modo se observa entre los dos asientos del referido camión, un teléfono celular elaborado en material sintético y metal, marca Blackberry, IMEI 351937044383345, de color gris y negro, el mismo contiene un chip elaborado en material sintético de color azul donde se lee lo siguiente: "Movistar" con sus letras de color blanco, la cual posee la siguiente numeración 895804220005861691, provisto de su batería original de color negro, marca Blackberry, el mismo es fijado; fotográficamente y es colectado para futuras experticias de rigor, al ser inspeccionado en su parte externa se observa la latonería y pintura en regular estado de conservación, posee sus dos faros, micas delanteras y traseras, parachoques, manillas, en regular estado de conservación, asimismo posee sus cuatros cauchos con su respectivo riñes, los cuales se encuentran en regular estado de conservación, de igual forma se observa en su parte trasera exactamente lado del chofer un medidor de sistema de conexión de gas, asimismo se observa su plataforma el cual posee a sus lados barandas elaboradas en metal color negro, al ser retiradas las mismas se observa su plataforma la cual posteriormente es retirada, seguidamente se observa en la parte inferior media del referido vehículo un tanque de gasolina, asimismo se observa dos cilindros elaborados en metal de color blanco el cual posee una medida de un metro cincuenta centímetro de largo, posee en uno de sus extremos una tapa la cual posee un sistema de rosca que gira en sentido contrario de la aguja del reloj, seguidamente al ser inspeccionado el cilindro en su parte interna se observa diversas envoltorios rectangulares comúnmente llamado panelas recubierta de un material sintético, de cinta pegante comúnmente llamada "cinta plástica" traslucido, la cual al ser retirada se observa recubierta de un material sintético de color negro, al ser inspeccionada en detalle, se observa que una de ella presentaba una figura de un cuerpo humano, elaborado en papel vegetal de color blanco, la cual se encuentra desprovisto de su miembro superior brazo derecho, seguidamente al ser descubierta se observa una sustancia de color blanco presuntamente cocina, del mismo modo se observa al ras de la misma en alto relieve las siguientes siglas "JN", seguidamente se procedió a la organización de las referidas panelas, dejando constancia que se contabilizaron un total de cincuenta, con un peso total de cincuenta y cinco con cuatrocientos ochenta y cinco kilo gramos (55,485 Kg), se fija fotográficamente de manera general y detallada, se anexan montaje fotográfico, es todo cuanto tenemos que informar al respecto…”

En este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 153. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no puede establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

Ahora bien, al ajustar el contenido de la anterior disposición al caso bajo estudio, se puede concluir que la falta de firma de alguno de los funcionarios que participaron en la inspección técnica, no conlleva a la nulidad del acto y menos aun de la aprehensión, como de manera errada lo señala la parte recurrente, toda vez que la aprehensión de los hoy procesados fue un acto independiente, efectuada horas antes de realizarse la inspección técnica, la cual se llevó a cabo en el estacionamiento del CICPC, Sub Delegación Cabimas, Parroquia Carmen Herrera del Municipio Cabimas del estado Zulia; por otro lado, la norma ut supra citada, establece claramente que lo que conlleva a la nulidad del acta, es la falta u omisión de la fecha y solo cuando la misma no pueda establecerse con ningún otro documento, mientras que en el caso de ausencia de firma, solo refiere la justificación de la ausencia, siendo esto un requisito que aun cuando sea necesario no es esencial para la validez del acta, ya que en el caso de marras, la misma se encuentra suscrita por otros funcionarios que no solo participaron en el acto, sino que avalan el acta con su rúbrica, otorgándole legalidad a dicho procedimiento.
Cabe resaltar que, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad, sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado en la norma, circunstancia que permite conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 11, de fecha 15 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en la cual se dejó sentado con respecto a las nulidades lo siguiente:

“…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto…
…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan nulidad…”.

En tal sentido, si bien en el caso bajo análisis existe la omisión de la firma de algunos funcionarios actuantes en la Inspección Técnica realizada en fecha 21 de noviembre de 2014, no toda omisión de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe precisar si fue afectado algún derecho fundamental, de lo contrario debe procurarse su subsanación y siendo que la inspección técnica se llevó a cabo siguiendo las normas establecidas en el ordenamiento jurídico, adicionalmente, existen otros elementos de convicción que acompañan tal soporte, resulta evidente que dicha omisión podía considerarse como una nulidad relativa o saneable, ya que en todo caso su validez y contenido puede ser cuestionado y debatido en etapas posteriores del presente asunto, cumpliéndose así con los principios constitucionales y procesales que rigen en el proceso penal, corrigiéndose así una situación que en principio puede considerarse como irregular, por tanto, no resultaba procedente la nulidad solicitada por la defensa y en consecuencia, se declara sin lugar este motivo de denuncia. Y ASI SE DECLARA.
Como tercera denuncia alegó el accionante, la inaplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, esta Sala pasa a transcribir el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (negrilla y subrayado de la sala).
De la norma antes transcrita se evidencia que los Cuerpos Policiales están facultados para practicar la inspección corporal y así revisar a una persona cuando haya motivo para presumir que oculta algo, haciéndose asistir de testigos cuando las circunstancias así lo permitan, observando esta Alzada que tal circunstancia no es de carácter imperativo.
En tal sentido, observan quienes aquí deciden en virtud de los anteriores razonamientos que en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que los funcionarios actuantes dejan constancia de haber efectuado la inspección de los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ, en cumplimiento con lo previsto a la citada norma 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del acta policial, por lo que la misma, se realizó ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley, no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa de autos que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de la decisión impugnada y de las actas policiales, lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, como cuarta denuncia, refirió la defensa que en el acto de audiencia de presentación, se opuso a la admisión de las reseñas fotográficas realizadas en la inspección técnica, debido a que además del vicio de ausencia de firmas, todo investigador al momento de tomar una fotografía, debe acompañar en la impresión de la fotografía, la fecha y hora en que fueron tomadas las mismas, lo que se refleja en las fechas y horas impresas por la cámara utilizada para tal efecto la inconsistencia en el tiempo de las mismas, ya que son del año 2012, y nos encontramos en el año 2014.
Estiman oportuno para quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, considerando que la denuncia efectuada recae sobre unas pruebas técnicas y estimando que estamos en la fase incipiente del proceso, resulta indispensable la culminación de la investigación, a los fines que las partes tanto Defensa como Ministerio Público, puedan mediante otros medios ratificar, convalidar o desvirtuar los elementos de convicción aquí señalados, como lo constituye la fijación fotográfica.
Por lo que, de lo anterior se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que existían presuntamente la comisión de los tipos penales de antes señalados, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, esta Sala pasa a resolver de manera conjunta la quinta y sexta denuncia referente a la falta de motivación en la decisión, toda vez que las mismas comparten el mismo sustrato material.
La motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:
“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
De la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro máximo Tribunal y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza de Instancia, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, bajo un razonamientos lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal.
Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por la Fiscalía del Ministerio Público, por los hechos imputados a los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ, lo encuadro en los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, en torno a la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión de las actas, surgen indicios de la presunta comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Es menester para esta Sala, señalar el criterio que de manera reiterada ha sostenido, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, para ello, es oportuno señalar que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”, mientras que en su artículo 4, se define la Delincuencia Organizada, como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”.
Por otra parte, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), define “Asociación” como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y “DELINQUIR”, como: “Cometer delito”. En semejantes términos el Diccionario Jurídico de Derecho Usual “Cabanellas”, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.
En otras palabras, para que se configure el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública.
Además que para la asociación, deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos; pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
Por lo que, de los hechos planteados por el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación, se desprende que son (02) personas imputadas, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 21-11-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes; hechos estos que, al igual que lo decidido por la Jueza de Instancia, se adecuan al supuesto de la Asociación para Delinquir, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ, se subsume en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de Ministerio Público, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal definitivo, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
En tal sentido se declara Sin lugar la presente denuncia, por cuanto no existe violación a lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la ley, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG FRANK CÁRDENAS AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 135.007, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de auto plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG FRANK CÁRDENAS AGUILAR, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUÍS JAVIER PUSSHAINA ANDRADE y NEIRO NICOLÁS TALAVERA CHÁVEZ.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de auto plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTIZ DRA. ALBA HIDALGO HUGUET
PONENTE
EL SECRETARIO,
ABOG, ANTHONY MARTÍNEZ
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 006-14.
EL SECRETARIO,
ABOG, ANTHONY MARTÍNEZ
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-006321
ASUNTO : VP11-R-2014-000152
El Suscrito Secretario de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog ANTHONY MARTÍNEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N° VP11-R-2014-000152. Certificación que se expide en Maracaibo a los seis (06) días del mes de enero dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL SECRETARIO,
ABOG, ANTHONY MARTÍNEZ