TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022007
ASUNTO : 6E-1553-14
Decisión No. 044-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ABOG JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; en contra de la decisión Nº 753-14, dictada en fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó otorgarle el confinamiento al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, portador de la cédula de identidad N° 94.474.011, a quien se le sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. ALBA HIDALGO HUGUET, admitiéndose el mismo en fecha 12-01-2015; Posteriormente en fecha 19 de enero del presente año se reincorporó el Dr ROBERTO QUINTERO VALENCIA, de su periodo vacacional designándose como ponente del presente asunto, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚLICO:
Los ciudadanos JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:
Señalaron los recurrentes que, la jueza del Tribunal Sexto de Ejecución, mediante decisión N° 753-14, dictada en fecha 23-10-2014, acordó concederle el confinamiento al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, a quien se le sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
De esta manera indicaron los Fiscales del Ministerio Público que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en reiteradas jurisprudencias, la restricción de manera vinculante para los demás tribunales de jerarquía inferior del otorgamiento de beneficios procesales, en los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, (criterio reiterado y pacífico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 y reiterado en sentencias 1.485-2002, del 28 de junio; 1654-2005 del 13 de julio; 2.507-2005, del 05 de agosto, 3421-2005, del 9 de noviembre, 147-2006, del 1 de febrero) y que en consecuencia ha de evitarse la impunidad de quienes son procesadas por tales ilícitos.
En este orden de ideas, manifestaron los recurrentes que, los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, son catalogados como delitos de lesa humanidad, y ello se debe al insondable riesgo a la salud física y moral de la colectividad, causando un gravísimo daño al ser humano, encontrándose obligado el Estado a la investigación y juzgamiento de los autores de éstos delitos, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así su impunidad, delitos estos que son imprescriptibles, por mandato expreso de nuestra Carta Magna, resultando evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los Derechos Humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal.
Por otra parte refirieron los profesionales del derecho que, en el presente caso, el penado fue condenado por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por lo que indicaron los recurrentes que el respectivo delito no se encuentra excluido de aquellos a los cuales hace referencia el artículo 56 del Código Penal.
Así las cosas alegaron los recurrentes que, por tratarse del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así como lo que establece el artículo 56 del Código Penal, los accionantes estiman que tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, tanto las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena y los beneficios procesales no son derechos subjetivos del penado sino que, para optar a ellas, deben agotarse las pruebas de cumplimiento de los requisitos que exigen tanto el Código Penal como el Código Orgánico Procesal Penal, encumplimiento a lo dispuesto en las decisiones y jurisprudencias de carácter vinculantes de nuestro Máximo Tribunal.
Finalizaron los profesionales del derecho su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y revocada la decisión 753-14, dictada en fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA:
El Defensor MUHAMMAD JIMENEZ dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, bajo las siguientes consideraciones:

Tampoco consideró el órgano fiscal apelante, que el CONFINAMIENTO, como bien lo adujo el tribunal de la instancia, al momento de acordar la gracia del confinamiento, a mi defendido YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, antes identificado, no está estipulado exactamente como un "Beneficio"; y por ello la Insistencia de esta defensa, en colocar ese Término Bajo "Comillas"; por cuanto se trata, más bien, de una forma de cumplimiento de la pena, inmanente a la condición de reo culpable; que consiste en la imposición de residir en un determinado Municipio del País, Alejado del Lugar del Delito y de las Víctimas; con los deberes, además, de presentarse ante la Autoridad Civil, y la cesación de su empleo, mientras dure el confinamiento, establecido en el artículo 20 del Código Penal Venezolano. Con Ello se Busca sustraer al encauzado, a! final de su periplo penitenciario, del cumplimiento de la Pena "Intramuros", (Aún Cuando su Limitación a un Determinado Espacio Territorial es También una Forma de "Cárcel); en el Entendido QUE LA RECLUSIÓN TIENE UN PROPÓSITO REHABILITADOR Y NO "CASTIGADOR". (Artículo 272 Constitucional). El Castigo es ya la pena Impuesta; y el hecho de ser enviado el reo a purgarla bajo rejas; con toda la "Infrahumanidad" que ello conlleva. No es que se "Premie" a quien delinque; al considerar propicio disminuirle su estadía en una penitenciaría, y en el caso bajo estudio, el penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, antes identificado, para la fecha 23 de Octubre de 2014, en la cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le concedió la gracia del confinamiento, ya había cumplido pena corporal, por un espacio de tiempo superior a las tres cuartas partes (3/4) de la pena impuesta, de lo que se induce que aquí no se ha materializado impunidad alguna; es una decisión judicial, con el espíritu del Sistema Judicial de las Sociedades Occidentales, como la nuestra, que propenden a que el reo, al pagar su pena, salga dispuesto a redimirse y no a reincidir, mas aun en el contexto de humanización de las políticas penitenciarias humanistas adelantadas y puestas en marcha por el Estado Venezolano, mayor ejemplo de humanización y políticas de oportunidad y redimensionamiento social y judicial, que las desarrolladas, a través, del "Plan Cayapa Judicial", no existen en toda América, y la decisión judicial, hoy impugnada, está impregnada de ese espíritu humanista, orientado a reinsertar al reo en la sociedad
Ahora bien, respecto de la insistencia del órgano fiscal, sobre que el delito por el cual se condenó al Reo de Autos es de "Lesa Humanidad"; con lo cual no se haría el penado acreedor de "Beneficios" Procesales; insistimos en que la Jurisprudencia en que se apoyó el representante fiscal, para proclamar la improcedencia del CONFINAMIENTO a Favor del Reo YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, antes identificado, es anterior a la Suspensión, por Parte del Tribunal Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, de la Aplicación del APARTE ÚNICO del Artículo 31 de la Extinta LOCTICSEP, que impedía los "Beneficios Procesales", para el delito de Tráfico de Drogas. Además, reiteramos que no está determinado ni en la Ley, ni en la doctrina, ni en la Jurisprudencia (como Fuentes Formales del Derecho), que la CONMUTACIÓN DE LA PENA EN CONFINAMIENTO, sea propiamente un "Beneficio".
Hasta ahora, sabe esta defensa técnica, que se trata de una FORMA DE CUMPLIR LA PENA CORPORAL; inherente a la reclusión.
(…omisis…)
Visto entonces que no existe impedimento legal alguno, para que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordara la gracia del confinamiento a mi defendido YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, antes identificado; solo nos resta analizar el razonamiento jurídico, planteado por el órgano fiscal, en cuanto al Carácter de FIN DE LUCRO del Delito de Tráfico de Drogas; por lo cual, de acuerdo al artículo 56 del Código Penal, NO SE HARÍA ACREEDOR el Reo de Autos de la CONMUTACIÓN de su Pena Restante en CONFINAMIENTO. A tales fines, hemos de iniciarnos conceptualizando el Confinamiento; conforme al Artículo 20 del Código Penal; el cual dice:"(...) Consiste en la obligación impuesta al Reo de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la condena firme que la aplique, no pudiendo designarse (...) ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieren domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de primera instancia". Podemos acotar que aún, en nuestro sistema penal, la pena de confinamiento sólo se aplica entre nosotros, aún desde tiempos pasados, por conversión de las Penas de Presidio o de Prisión, a Favor de los Penados.
(..omisis…)
En función de lo expuesto, tenemos que la conversión de la pena de prisión en confinamiento, no constituye un Beneficio que, pueda pensarse, conlleve a la Impunidad. Se entiende, sí, como una pena menos aflictiva, pero que en ningún momento ha sido despojada de las limitaciones atinentes a la libertad; y tampoco de estar sometida al Control y Vigilancia del Estado. Un punto importante y sobresaliente para no ser considerado beneficio, lo encontramos en que, cuando el confinamiento es procedente, implica que el penado ha cumplido ya con una cantidad extensa del tiempo de la pena, con respecto a aquél impuesto en la Sentencia Condenatoria; amén de que ha de cumplir con determinados requisitos. Es decir, se le impone una "Obligación de Hacer", para optar a un derecho que la ley misma permite. Es decir, el Juez le Dice: Tú cumples en forma positiva, y yo Estado cumplo con permitir terminar de cumplir la pena impuesta de esta forma". No podemos, entonces, perder de vista que la solicitud de Conmutación, y con ello la implícita solicitud de Conversión en Confinamiento, a favor de quien ha resultado penado en un proceso, es un DERECHO que posee todo reo. Por ello, al analizar y desglosar con detenimiento el Artículo 56 del Código Penal, que opone el órgano fiscal, para la revocatoria de la decisión judicial, que le acordó el Confinamiento a mi defendido Juzgado Sexto de Pnmera Instancia en Fundones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que acordó la gracia del confinamiento a mi defendido YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, antes identificado, nos obliga a establecer, como nuestro criterio e interpretación, lo siguiente: Si revisamos la Evolución Histórica y Legislativa de la Norma antes citada (Base del Presente Recurso), la misma aparece en el Código Penal desde el Año 1912; aunque bajo la Nomenclatura de "ARTÍCULO 79". Ya para el año 1964, Aparece Bajo el Número "56"; y para a última Reforma de Nuestra Norma Sustantiva Penal (Actual Código Penal de 2005), Continúa siendo el "ARTÍCULO 56". Ahora Bien, el Artículo 20 del Código Penal de 1964, Publicado en la a los cuales dicha Sala decidió que, mientras procede el examen de los dispositivos cuestionados a la luz del Texto Constitucional, el Bien Común y la Paz Social, quedaba Suspendida la Aplicación de las Normas Referidas. Es decir, en Materia de Delitos de Droga, NO SE PROHÍBE la Concesión de Beneficios Procesales.
Es decir, si acogiéramos la Interpretación dada al encabezamiento del artículo 56 del Código Penal por el Recurrido, el confinamiento sería, ciertamente, un "Beneficio"; pero sabemos que no lo es. Ante la cita de la Sentencia en el Párrafo anterior, es Obvio que no tiene cabida la aplicación de esta limitante, si se acepta el Fin de Lucro que conlleva el Delito de Tráfico de Drogas. Ello Implica que Sí le es Aplicable, al Reo de Autos, la "Gracia de la Conmutación de Pena en Confinamiento" Solicitada.
Pero también ha de tomarse en cuenta, que no es el Confinamiento un Beneficio que Conlleve Impunidad, como se aducen algunos. En criterio de esta defensa técnica; una vez verificado el cumplimiento ostensible de la Tercera Parte de la Pena por Parte del Reo de Autos, lo cual se encuentra acreditado en la presente causa, se hace acreedor de la conversión de su Prisión en CONFINAMIENTO.
La Vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Incluyó, en su Artículo 272, la noción de tratamiento, adherida a la penología, con la fase de resocialización de la privación de libertad; la cual se basa en dos Pilares Fundamentales: El Sentido Técnico y la Progresividad. Recordemos que fue el mismo año del nacimiento de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y de la implantación del novedoso Sistema Acusatorio en Venezuela.
Sumado a lo expuesto, la disposición legislativa, contenida en el parágrafo segundo del artículo 488 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, autoriza formulas alternativas de cumplimiento de penas, para delitos como trafico de drogas en mayor cuantía, para lo cual se exige el cumplimiento de las tres cuartas partes (3/4) de la pena impuesta; ello enmarcado en las políticas de humanización penitenciaria y de redimensionamiento social, adelantadas por el Estado Venezolano.

Finalizó la defensa su contestación, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público sea declarado improcedente, y a su vez, sea ratificada la decisión N° 753-2014, de fecha 23 de Octubre de 20134, proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, se le concedió la gracia del confinamiento a su defendido YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 753-14, dictada en fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó otorgarle la gracia del confinamiento al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, portador de la cédula de identidad N° 94.474.011, a quien se le sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; alegando como única denuncia la Fiscalía del Ministerio Público que, el juez de instancia acordó concederle el referido beneficio al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, a quien se le sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual resulta improcedente por tratarse de un delito de lesa humanidad, siendo expresa la prohibición de su otorgamiento por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Precisada como ha sido la única denuncia, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran primeramente traer a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:
“…Se evidencia de la revisión de la Causa que el penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, Colombiano , quien dice ser Titular de la Cedula (sic) de Identidad N° 94.474.011, fue condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO, el cual a la fecha de la presente decisión, se encuentra recluido en la penitenciaria de fénix Lara, cumpliendo la pena. Asimismo, que el referido penado no posee antecedentes penales, según se evidencia del certificado expedido por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, el cual se encuentra inserto en el folio setecientos noventa y uno (791) de la Pieza N° Tres (03), donde solo registra la antes ,mencionada sentencia condenatoria.
De igual manera debe realizar el órgano jurisdiccional corroborar que en efecto al (sic) penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta para poder optar a la gracia de Confinamiento previsto en el artículo 53 del Código Penal. Observa este Juzgado del cómputo realizado según resolución N° 688-2014, de fecha 03-10-2014, que dicho lapso se encuentra cumplido desde el día 17-06-2014.
Asimismo, consta en actas Carta de Conducta, emanada de la Comunidad Penitenciaria de fénix Lara, la cual riela al folio novecientos cincuenta y dos (952) de la Pieza N° Tres (03), donde se informa que el penado ha demostrado progresividad en la conducta.
Por otra parte, corre inserto al reverso del folio novecientos cincuenta y siete (957) de la Pieza Tres (03) de la causa, resulta de la verificación de la dirección aportada, ubicada en: en el barrio constitución, avenida intercomunal, ciudad Ojeda estado Zulia, realizada por el Funcionario ARON BINJAR, adscrito a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas, en la cual se señala que nadie reconoce al penado, pero esta Juzgadora toma en cuenta que el mismo se encuentra detenido desde el año 2009, y que la dirección en mención no es la residencia natural en la que habitaba para el momento, por lo que esta Juzgadora al momento de comprometer al penado con las Obligaciones se le instara a que debe pernotar en la dirección que fue aportada y verificada.
(…omisis…)
Por lo que, tomando en consideración que el Confinamiento es una pena aflictiva y restrictiva de la Libertad, y consiste en relegar al reo en un lugar determinado efectivamente vigilado por la autoridad correspondiente, el cual tiene como fundamento disminuir la reclusión, como premio de una conducta demostrativa de socialización, y que el penado, ha cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta, y que el delito en cuestión no se subsume en los delitos excluidos para el otorgamiento de dicha gracia, constatando igualmente que el penado ha observado una conducta ejemplar, resulta procedente la conmutación de pena solicitada, mas el aumento de la tercera parte del tiempo que el falta, y como quiera que hasta la presente fecha al penado le falta por cumplir UN (01) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y VEINTINUEVE (29 DIAS, acordándose el confinamiento respectivo hasta el día 02-08-2016, quedando el penado obligado a presentarse en la Intendencia de Seguridad mas cercana a su domicilio, y comprobar ante este tribunal el cumplimiento de la sentencia mientras dure la condena. ASI SE DECIDE.

Sobre ese tenor, la norma contenida en el artículo 53 del Código Penal, señala lo siguiente:
“Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.”
De igual forma el artículo 56 del Código Penal establece:
“En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso. “
De las normas antes transcritas, se desprende claramente que no se podrá acordar la procedencia de la gracia de confinamiento en los delitos de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.
En el presente caso, se evidencia de las actas que el ciudadano YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, fue condenado a cumplir una pena de OCHO (08) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando la Jueza de Instancia otorgarle al penado la gracia de confinamiento, acordando conmutar la pena principal faltante en confinamiento.
Ahora bien, consideran pertinente los integrantes de esta Alzada, realizar las siguientes consideraciones: conforme a lo dispuesto el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyente consagró el sistema de justicia penitenciario, con el objeto de crear una política criminal acorde con las situaciones carcelarias del Estado, siendo su prerrogativa primordial la rehabilitación de los internos o internas, mediante la implementación de fórmulas de cumplimiento de pena, que además de garantizar los derechos de los penados o penadas, dan preferencia a los regimenes abiertos, respecto de aquellos de naturaleza reclusoria. Así se tiene que, en la política criminal actualmente acogida por el Estado Venezolano, impera el aspecto social y humanitario que debe instituir el sistema penitenciario, reconociendo los derechos y garantías de los penados y penadas para su desenvolvimiento e reinserción en la sociedad, con el objeto que puedan ser rehabilitados, fomentando una conciencia conforme al principio de corresponsabilidad del Estado con la sociedad civil, creando la convicción de la existencia de la paz social.

En torno a lo anterior, este Cuerpo Colegiado considera que en sistema de régimen penitenciario, establece el artículo 272, “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Resaltado de la Sala).
En tal sentido, resulta necesario resaltar que la resocialización preventiva y resocialización penitenciaria, entendida esta última como principio de humanización de la ejecución de la pena privativa de libertad, acogiendo el principio de intervención mínima en lo penitenciario, tal como lo ha referido Mapelli Caffarena, al afirmar que “ el concepto penitenciario de resocialización que prevalece frente al de resocialización preventiva, al dirigirse al conjunto de las instituciones del sistema penitenciario como principio de humanización de la pena de prisión y de las medidas de seguridad a los fines de contrarrestar las consecuencias dañinas de la privación de libertad, se encuentra por encima de las necesidades terapéuticas… que “… El tratamiento como proceso terapéutico habrá fracasado cuando no logre la pacífica reincorporación social y jurídica del delincuente. Esto no ocurre respecto de la resocialización penitenciaria ya que su fin es humanizar la ejecución…”
En orden de ideas, el mismo autor en su obra acota que, (1983:): “… Si el Estado español por su naturaleza social tiene la obligación expresamente reconocida en el art. 9, 1, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realidades efectivas y de la misma manera debe remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que dicha obligación debe materializarse en un verdadero esfuerzo por lograr que no se interrumpa a consecuencia de la ejecución de la pena el acceso a la participación social…”.

Así mismo, el autor Mir Puig (2005) refirió que: “… La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social conduce a reclamar que el Derecho penal evite la marginación indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad (…) cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad…”;
A este respecto, este Tribunal Colegiado, considera que la resocialización, rehabilitación o reinserción social como objetivo del sistema penitenciario, que lo ubican en la función preventiva especial como un momento de la política criminal del Estado: realizando una abstracción de la norma penal y enfrentándola a situaciones particulares, esto es, por una parte el precepto en si mismo, y por la otra, la ejecución de la pena.
En consecuencia, la legislación penitenciaria venezolana establece el sistema de progresividad para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y la implementación de Medidas Alternativas a la prisión (Ley de Régimen Penitenciario; Código Orgánico Procesal Penal). Este sistema de progresividad implica la evolución del tratamiento del recluso, según el cual se va ascendiendo a espacios de libertad durante el tiempo que supone la condena. Es por ello, que el cumplimiento de las condiciones de las medidas y el mantenimiento de cierto estilo de vida, le proporciona al penado el acceso a nuevos beneficios, que suponen el alcance progresivo de los valores y criterios que el individuo va desarrollando para gestionar adecuadamente su comportamiento dentro de la sociedad. De tal manera, que una fórmula de cumplimiento de pena depende de la otra, hasta alcanzar la capacidad necesaria que amerita la libertad plena. En este sentido, podemos afirmar que la adaptación del penado a este sistema es una condición sine qua non para considerar su reinserción en la sociedad.
Así las cosas, evidencia esta Alzada que en fecha 23 de octubre de 2014, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordó otorgarle la gracia de confinamiento al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, portador de la cédula de identidad N° 94.474.011, a quien se le sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por haber cumplido las ¾ partes de la pena, valorando todos los elementos y requisitos para el otorgamiento de la gracia de confinamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 470 y 471 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dadas las condiciones que anteceden, quienes aquí deciden consideran, que el penado de autos, no cumplió con todos los requisitos exigido por la ley, por cuanto se verifica que no tiene arraigo en el país, en virtud de ser de nacionalidad colombiana y dejar establecido que su domicilio residencia es en Colombia, Barranquilla Departamento del Atlántico, calle 74, casa 82-91, constancia ésta que constituye un requisito indispensable para que genera seguridad jurídica en cuanto al lugar donde está fijada la residencia del penado de autos, y su negatividad hace negatorio la procedencia de la medida de cumplimiento de pena, razones que no valoró la jueza de la instancia; mediante la cual considera esta Sala que la jueza A-quo, no cumplió con los requisitos de procedibilidad para el otorgamiento de la gracia de confinamiento al penado de autos YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA; en tal sentido consideran esta Alzada que le asiste la razón a la Fiscalía del Ministerio Público en la respectiva denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Por todos los razonamiento anteriormente expuestos, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto, por los Abogados ABOG JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia y se REVOCA la decisión N° 3753-14, dictada en fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó otorgarle el confinamiento al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, portador de la cédula de identidad N° 94.474.011, quien fue condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto, por los Abogados ABOG JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia. SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 3753-14, dictada en fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó otorgarle el confinamiento al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, portador de la cédula de identidad N° 94.474.011, quien fue condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Regístrese en el libro respectivo, notifíquese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTIZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
VOTO CONCURRENTE PONENTE
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 044-15.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022007
ASUNTO : 6E-1553-14
VOTO CONCURRENTE
Quien suscribe, ELIDA ELENA ORTIZ, Jueza integrante de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejo constancia que concurro en la dispositiva de la decisión que antecede y disiento del criterio que sostiene la mayoría de mis respetados colegas en la parte motiva, que sirvió de fundamento para DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscalia Vigésima Séptima del Ministerio Público, y REVOCÓ la formula alternativa de cumplimiento de pena de Confinamiento, otorgada al ciudadano YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, según decisión N° 753-14, dictada en fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Fundamento mi desacuerdo con la parte motiva del fallo dictado por la mayoría, en base a las siguientes consideraciones:

La decisión recurrida concedió al ciudadano YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA la formula alternativa de cumplimiento de pena de Confinamiento, siendo que éste resultó condenado a cumplir la pena de Ocho (08) años Seis (06) meses de Prisión, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con los artículo 20 y 53 del Código Penal en concordancia con los artículo 470 y 471.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto, se hace necesario precisar que la decisión tomada por la mayoría de mis colegas no hace referencia de manera expresa acerca de la aplicación de la sentencia que con carácter vinculante dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual en materia de drogas estableció: “sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

No obstante lo anterior, esta juzgadora evidencia de la decisión dictada precedentemente que, la misma acoge de manera tacita el citado criterio que con carácter vinculante estableció la posibilidad del otorgamiento de medidas alternas a la prosecución del proceso y a la ejecución de las penas en los casos de tráfico de drogas de menor cuantía, en primer lugar, y en segundo lugar estableció la posibilidad de otorgar formulas alternas al cumplimiento de pena en los casos de tráfico de mayor cuantía sólo a aquellos reclusos que hayan cumplido tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, en ambos casos previo el cumplimiento de los requisitos de ley, deducción que hace quien aquí disiente en razón que el fundamento de la mayoría para decretar la revocatoria de la gracia de confinamiento otorgada en el presente caso reside en el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos en el artículo 53 del Código Penal para el otorgamiento de la gracia de confinamiento, como lo es que el penado de autos no presentó una residencia donde pernoctar durante el cumplimiento de la referida medida alterna de cumplimiento de pena; al alegar los jurisdicentes de esta Sala de Alzada en su decisión “…que el penado de autos, no cumplió con todos los requisitos exigido (sic) por la ley, por cuanto se verifica que no tiene arraigo en el país, en virtud de ser de nacionalidad colombiana y dejar establecido que su domicilio es en Colombia, Barranquilla, Departamento del Atlántico, calle 74, casa 82-91, constancia ésta que constituye un requisito indispensable para que genera (sic) seguridad jurídica en cuanto al lugar donde está fijada la residencia del penado de autos, y su negatividad hace negatorio (sic) la procedencia de la medida de cumplimiento de pena, razones que no valoró la jueza de instancia; mediante la cual considera esta Sala que la jueza A-quo, no cumplió con los requisitos de procedibilidad para el otorgamiento de la gracia de confinamiento al penado de autos…” . Criterio adoptado por la mayoría que no comparte quién aquí concurre en el dispositivo del fallo.

Visto el fundamento de la decisión de la mayoría estima necesario quien aquí concurre establecer el contenido del artículo 56 del Código Penal, que a la letra dice: “En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro…”

De la norma antes transcrita se evidencia la prohibición legal para el otorgamiento de la gracia de confinamiento en aquellos casos en que el penado sea reincidente, o que haya sido condenado por la perpetración de homicidio en contra de ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, y para aquellos que hubiesen obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con la intención de obtener un lucro.
A este respecto, tal como se evidencia de las actas que conforman la presente causa el ciudadano YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, fue condenado por la comisión del delito de tráfico de drogas de mayor cuantía (en razón de la cantidad de droga incautada que ascendió a la cantidad de 405.835 kg de COCAINA CLORHIDRATO), y si bien la Sala Constitucional conforme a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, citada ut supra, estableció la posibilidad del otorgamiento de formulas alternas de cumplimiento de pena a aquellos reclusos que hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta, en el caso en particular el delito cometido por el penado de autos constituye el delito de tráfico de drogas, siendo este un delito catalogado de lesa humanidad en razón de los bienes jurídicos tutelados que en todos los casos es cometido para el enriquecimiento de sus sujetos activos.

Así las cosas, en el presente caso, existe una prohibición legal para el otorgamiento de la gracia de confinamiento, por cuanto el penado de autos para la comisión del hecho punible obró con fines de lucro, prohibición contenida en el artículo 56 del Código Penal, lo cual impedía a la mayoría que hoy decide, revisar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la gracia de confinamiento, y debió ser ésta la razón de su revocatoria y no que el penado residía antes de la comisión del hecho punible en la República de Colombia.

Por ello, la Sala de Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia ha debido DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscalia Vigésima Séptima del Ministerio Público, y REVOCAR la Formula de Alterna de Cumplimiento de Pena de Confinamiento, otorgada al penado YIRMAR JAVIER MONDRAGON SARRIA, mediante decisión 753-2014 de fecha 23 de Octubre de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en razón de la prohibición legal para su otorgamiento por haber sido cometido con fines de lucro, y no por el incumplimiento de uno de sus requisitos de procedibilidad. Por expresa disposición del artículo 56 del Código Penal.
Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTIZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
VOTO CONCURRENTE PONENTE
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 044-15.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022007
ASUNTO : 6E-1553-14

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. 6E-1553-14. Certificación que se expide en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de enero dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO